Caso Práctico: Constitución Irregular de una Sociedad Anónima

Supuesto de Hecho

Varios socios deciden constituir una sociedad mercantil anónima, eligiendo como denominación social «Alicante», destinada a un taller mecánico. La cifra de capital social es de 100.000€, con un reparto de acciones proporcional al valor correspondiente. El 25% de los socios suscribe acciones por un importe de mayor valor (hay acciones de distinto valor).

Otorgada la escritura de constitución, tarda en inscribirse un año y medio en el Registro Mercantil. Durante este tiempo, los dos administradores de la sociedad ejecutan una serie de actos y contratos sin obtener el consentimiento de los órganos de la sociedad (Junta de Accionistas), la cual nunca ha sido convocada. En ese año y medio, el 5% de los accionistas ha transmitido sus acciones sin comunicarlo a la sociedad. En la escritura de constitución no se limitaba la transmisión de las acciones y se permitía el desembolso solo de una cuarta parte de la cifra de capital social.

En la escritura de constitución figuraba literalmente la cláusula: «Las ¾ partes restantes de la cifra de capital social que deben aportar los socios será con cargo a los posibles beneficios que obtenga la S.A. en el tercer año».

Cuestiones Planteadas

1. Defectos y Causas de Nulidad

¿Qué posibles defectos o causas de nulidad existen en el caso? ¿Es posible subsanarlos sin necesidad de una nulidad absoluta que dé lugar a la disolución?

Incumplimiento del plazo de inscripción en el Registro Mercantil: Se ha incumplido el plazo establecido para la inscripción en el Registro Mercantil. Al transcurrir más de un año desde el otorgamiento de la Escritura sin haber solicitado la inscripción en el Registro, cualquier socio puede instar la disolución de la Sociedad en Formación y exigir la restitución de sus aportaciones.

El defecto podría subsanarse con la inscripción de la Sociedad en el Registro Mercantil. Sin embargo, en este caso, la inscripción no obligaría a la Sociedad por los actos contratados durante el período de irregularidad; los socios, administradores y representantes quedarán obligados por los actos realizados durante este período (Art. 16.2 de la LSA).

2. Tipo de Sociedad Durante el Periodo de Irregularidad

En ese año y medio entre la escritura y la inscripción, ¿nos encontramos ante una S.A. Irregular o ante una Sociedad en Formación?

Nos encontramos ante una Sociedad Irregular, ya que ha transcurrido un año y medio desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado la inscripción. Se ha incumplido el plazo establecido para la inscripción en el Registro. Se le aplicarán las normas de la Sociedad Colectiva.

Artículo 16 de la LSA. Sociedad irregular.

1. Verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad en formación y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la restitución de sus aportaciones.
2. En tales circunstancias, si la sociedad ha iniciado o continúa sus operaciones, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil. El apartado tercero del artículo anterior no será aplicable a la posterior inscripción de la sociedad. Una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por los actos y contratos a que se refiere el apartado anterior. También quedará obligada la sociedad por aquellos actos que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción. En ambos supuestos cesará la responsabilidad de socios, administradores y representantes a que se refieren los apartados anteriores.

3. Responsabilidad por la Falta de Inscripción

Esa responsabilidad por la falta de inscripción en año y medio, ¿es solo de los administradores o también de los socios fundadores?

La responsabilidad es de ambos: de los administradores y de los socios fundadores. La Ley de Sociedades Anónimas obliga a ambos a presentar la inscripción en el Registro Mercantil en el plazo de dos meses desde el otorgamiento de la Escritura. Asimismo, estipula que por el incumplimiento de esta obligación responderán solidariamente de los daños y perjuicios causados (artículo 17 de la LSA).

Artículo 17. Solicitud de inscripción.

1. Los fundadores y administradores de la sociedad tendrán las facultades necesarias para la presentación de la escritura de constitución en el Registro Mercantil y, en su caso, en el de la Propiedad, así como para solicitar o practicar la liquidación y para hacer el pago de los impuestos y gastos correspondientes.
2. Los fundadores y administradores de la sociedad deberán presentar a inscripción en el Registro Mercantil del domicilio social la escritura de constitución en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de su otorgamiento y responderán solidariamente de los daños y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligación.

4. Validez de la Denominación Social

¿Es posible como denominación social «Alicante»?

En principio, la denominación social es libre. La ley solo exige que en la denominación social figuren las siglas S.A. a la vez que prohíbe la adopción de una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente (art. 2.2). Por otra parte, el Registro Mercantil (art. 407 y 408) precisa las circunstancias que implican identidad de denominaciones e incluye una serie de reglas generales sobre la posible conformación de estas: por ejemplo, prohíbe denominaciones que induzcan a error o confusión sobre la identidad o naturaleza de la sociedad o que hagan referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social.

5. Certificación Negativa de Denominación

Si fuera posible, ¿es preciso presentar una certificación negativa de inscripción de sociedad mercantil?

Es preciso la certificación negativa del Registro Mercantil Central. El artículo 413 del vigente Reglamento del Registro Mercantil en su apartado primero establece que: «No podrá autorizarse escritura de constitución de sociedades y demás entidades inscribibles o de modificación de denominación, sin que se presente al Notario la certificación que acredite que no figura registrada la denominación elegida.

Artículo 2 de la LSA. Denominación.

1. En la denominación de la compañía deberá figurar necesariamente la indicación «sociedad anónima» o su abreviatura «S.A.».
2. No se podrá adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente.

Reglamentariamente, podrán establecerse http://esiablecer.se ulteriores requisitos para la composición de la denominación social.

Artículo 407 del Reglamento del Registro mercantil. Prohibición de identidad.

1. No podrán inscribirse en el Registro Mercantil las sociedades o entidades cuya denominación sea idéntica a alguna de las que figuren incluidas en la Sección de denominaciones del Registro Mercantil Central.
2. Aun cuando la denominación no figure en el Registro Mercantil Central, el Notario no autorizará, ni el Registrador inscribirá, sociedades o entidades cuya denominación les conste por notoriedad que coincide con la de otra entidad preexistente, sea o no de nacionalidad española.

Artículo 408 del Reglamento del Registro Mercantil. Concepto de identidad.

1. Se entiende que existe identidad no solo en caso de coincidencia total y absoluta entre denominaciones, sino también cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
   1. La utilización de las mismas palabras en diferente orden, género o número.
   2. La utilización de las mismas palabras con la adición o supresión de términos o expresiones genéricas o accesorias, o de artículos, adverbios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones, signos de puntuación u otras partículas similares, de escasa significación.
   3. La utilización de palabras distintas que tengan la misma expresión o notoria semejanza fonética.
2. Los criterios establecidos en las reglas 1ª, 2ª y 3ª del apartado anterior no serán de aplicación cuando la solicitud de certificación se realice a instancia o con autorización de la sociedad afectada por la nueva denominación que pretende utilizarse. En la certificación expedida por el Registrador Mercantil Central se consignará la oportuna referencia a la autorización. La autorización habrá de testimoniarse en la escritura o acompañarse a la misma para su inscripción en el Registro Mercantil.
3. Para determinar si existe o no identidad entre dos denominaciones se prescindirá de las indicaciones relativas a la forma social o de aquellas otras cuya utilización venga exigida por la Ley.

Etiquetas: constitución sociedad, denominación social, Registro mercantil, responsabilidad administradores, responsabilidad socios, Sociedad anonima, sociedad irregular