II. La Estafa (arts. 248-251 CP)

El tipo básico de estafa se encuentra en el art. 248.1 CP, que la define como la conducta consistente en utilizar, con ánimo de lucro, un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Ejemplo: A altera el cuentakilómetros de su viejo coche y se lo ofrece a B afirmando que es un vehículo que funciona bien y que solo ha recorrido 2000 km (mentira, ya que en realidad tiene recorridos 100.000 km); B se lo cree y lo compra.

Este delito tiene prevista una pena de prisión de seis meses a tres años (art. 249 CP). Según este art. 249 CP, cuando la cuantía de lo defraudado NO supere los 400 euros, se impondrá la pena de multa de 1 a 3 meses (con ello el CP pretende reflejar la menor gravedad de las defraudaciones de cantidades bajas).

1. El bien jurídico protegido

La estafa es un delito contra el patrimonio. Dicho esto, existe discusión doctrinal sobre si el tipo de estafa protege el patrimonio considerado en su totalidad, como universitas iuris, o si protege un derecho patrimonial concreto. La doctrina dominante se inclina por la primera solución.

Existe discusión sobre cómo debe definirse el concepto de patrimonio:

• En primer lugar, según el concepto jurídico del patrimonio, este último es el conjunto de los derechos subjetivos patrimoniales de un sujeto (por ejemplo, la propiedad) definidos por el Derecho Privado. Así, conforme a esta concepción, pertenecen al patrimonio los derechos subjetivos patrimoniales carentes de valor económico (por ejemplo, una carta que solo tiene valor afectivo) y no, en cambio, las posiciones de poder económico que NO tienen la condición de derecho subjetivo patrimonial (por ejemplo, las expectativas de ganancia, la clientela).

La crítica principal a esta concepción jurídica es que esta es excesivamente formalista, pues olvida la dimensión económica del patrimonio y solo protege derechos subjetivos patrimoniales, tengan valor económico o no.

• En segundo lugar, el concepto económico de patrimonio toma como referencia precisamente la dimensión económica rechazada por la concepción jurídica y define el patrimonio como el conjunto de bienes de valor económico. Conforme a la concepción económica, los bienes carentes de valor económico (por ej., la carta con valor sentimental) no pertenecen al patrimonio, aunque estén amparados por un derecho subjetivo patrimonial y, en cambio, sí forman parte del patrimonio los bienes insertados en un negocio ilícito (el pago a un sicario, la «prestación» de matar a la víctima), pese a que en este las pretensiones de las partes carezcan del reconocimiento del derecho privado.

Además, también se debe considerar patrimonio la posesión ilícita de bienes (como la del ladrón).

Dentro de la concepción económica destacan 2 opiniones sobre el criterio de determinación del valor económico del patrimonio:

1. La primera entiende que el valor económico de un bien es su «valor de mercado».
2. La segunda considera que, junto al valor de mercado, también es relevante el «valor de utilidad» que el bien tiene para su titular.

• En tercer lugar, el concepto mixto jurídico-económico, actualmente dominante, define el patrimonio como conjunto de bienes de valor económico con apariencia jurídica. Esta última concurriría siempre en el caso del dinero (aunque este se inserte en un negocio ilícito de manera que no hay acción para reclamarlo) y de la posesión ilícita (la del ladrón), y no, en cambio, en el caso de las prestaciones ilícitas (la «prestación» de matar a alguien o de vender niños).

• Por último, parte de la doctrina y de la jurisprudencia (ejemplo: en el caso del aceite de colza que se comercializaba como si fuera aceite de oliva) han defendido el concepto personal de patrimonio, conforme al cual este último es un conjunto de bienes que forman una unidad «personalmente estructurada» al servicio del titular.

Por tanto, el perjuicio se entiende como la «frustración del fin» asignado por el titular a su patrimonio (Ej.: A dona una cantidad de dinero a una ONG y los miembros de esta no lo destinan a los pobres, sino a financiar sus vacaciones).

Por ello, el concepto personal entronca con la teoría objetivo-individual del perjuicio, pues toma en consideración el valor de utilidad (el fin asignado al patrimonio por su titular) en el cálculo del perjuicio.

2. El tipo básico de estafa

Los elementos del tipo de estafa son, en el tipo objetivo: el engaño bastante, el error, el acto de disposición y el perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo son: el dolo y el ánimo de lucro.

Entre los elementos del tipo objetivo se han de constatar determinados vínculos: entre la conducta típica (el engaño) y el error y el acto de disposición perjudicial, debe existir una relación de causalidad y una relación de riesgo o imputación objetiva. Ello implica que un engaño que «cause» un error y el consiguiente acto de disposición perjudicial, no es típico si, conforme a los criterios del «riesgo jurídicamente desaprobado» (o imputación objetiva de la conducta), se trata de un engaño que pertenece al riesgo permitido.

A. La conducta típica: el engaño bastante

La estafa es un delito común, cuya conducta típica consiste en «utilizar engaño bastante para producir error en otro».

• En primer lugar, el art. 248.1 CP no exige que el autor realice una puesta en escena, es suficiente la constatación de una inveracidad. A tal efecto, es necesario determinar si el engaño típico ha de consistir en una «inveracidad objetiva», esto es, una discrepancia entre la afirmación del autor y la realidad (ej.: el autor afirma que una vivienda no tiene aluminosis cuando en realidad sí la tiene) o si también abarca la «inveracidad subjetiva», esto es, la discrepancia entre la afirmación del autor y la representación que dicho autor tiene de la realidad (ej.: el autor afirma que una vivienda no tiene aluminosis, pese a que está convencido de que la vivienda sí tiene ese defecto, con independencia de si la vivienda tiene o no aluminosis).

La jurisprudencia subsume en el art. 248 CP tanto casos de inveracidad objetiva como casos de inveracidad subjetiva.

• En segundo lugar, es esencial definir los presupuestos bajo los cuales un engaño es «bastante para producir error en otro», pues el carácter «bastante» es presupuesto de la atipicidad del engaño. A tal efecto, no es suficiente que el engaño haya sido «eficaz» (esto es, que haya conducido a la víctima a un error y a un acto de disposición perjudicial). Para ser «bastante» el engaño ha de ser ex ante adecuado, idóneo para conducir al disponente a un acto de disposición perjudicial; si lo es, concurre una tentativa de estafa; si, además ex post, el disponente realiza el acto de disposición y se genera el perjuicio, se habrá producido la consumación del delito (la realización del riesgo típico en el resultado).

Dicho esto, lo más completo es concretar cuándo el engaño es ex ante idóneo para producir error en otro y conducirle al acto de disposición perjudicial. Para ello, la jurisprudencia propone el criterio objetivo-subjetivo conforme al cual primero se ha de analizar si el engaño tiene la capacidad de conducir a error a una persona de mediana perspicacia y diligencia.

En el desarrollo de los criterios de tipicidad del engaño, la jurisprudencia ha reconocido que la víctima tiene deberes de autoprotegerse frente al engaño: por ejemplo, en el ámbito bancario, las entidades de crédito han de comprobar la identidad de quien pretende retirar fondos de una cuenta, las firmas de los talones, así como los gravámenes de un inmueble presentado como garantía de un crédito.

Si la víctima no toma dichas medidas de diligencia, corresponde absolver.

Por ello, la cuestión esencial es la determinación del alcance de dichos ‘’deberes de autoprotección’’.

Últimamente la jurisprudencia ha interpretado los deberes de autoprotección de manera extremadamente restrictiva, llegando a apreciar una infracción de deberes de autoprotección solamente en los supuestos de ‘’engaño burdo’’ o ‘’absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia’’.

Por último, se discute sobre la tipicidad de la estafa por omisión, entendida esta última como la NO comunicación al disponente de informaciones que le habrían permitido conocer el carácter perjudicial de su acto de disposición. Conviene subrayar que si el silencio del autor “comunica” información no hay estafa por omisión, sino estafa activa mediante actos concluyentes.

Cuando, como medio del engaño, se falsifiquen documentos, la relación entre falsedades y estafa es, según la doctrina mayoritaria, de concurso medial si las falsedades son en documento público, oficial o mercantil.

En cambio, si las falsedades son en documento privado (art 395), en concurso de leyes, pues estas falsedades solamente son típicas cuando se cometen para perjudicar a otro, de manera que el art.248.1  basta para absorver todo el injusto de la conducta.

B.El error

El engaño ha de ser bastante para ‘’producir error en otro’’. El error suele definirse como una representación falsa de la realidad, si bien, hay quienes consideran suficiente la ignorancia o ausencia de conocimientos en el engañado.

Para la realización del riesgo en el resultado sí es necesaria la constatación de un error del engañado.

C.El acto de disposición patrimonial

El acto de disposición es un acto de entrega llevado a cabo por la víctima, para el cual no es necesario que el disponente tenga capacidad negocial conforme al derecho civil. Sea como fuere, la doctrina admite que el acto de disposición puede constituir tanto en una acción (pago de una mercancía falsificada en la creencia errónea de que es auténtica) o en una omisión (dejar de ejercitar un dcho de crédito en la creencia errónea de que éste ha prescrito).

El acto de disposición debe ser idóneo para producir un perjuicio y entre aquel y este último debe existir una relación de inmediatez.

Dicha inmediatez no concurre cuando: (P. ej.)

è‘’A’’ afirma ser el empleado de la compañía del gas, y una vez que ha entrado en la vivienda, se apodera de una serie de objetos. En este caso, el perjuicio no se deriva de la conducta de la víctima (dejar pasar al empleado), sino de la conducta posterior del autor (sustracción), por lo que se trata de supuestos de hurto.

D.El perjuicio patrimonial

El acto de disposición debe ser ‘’en perjuicio propio o ajeno’’. De ello se deduce que el perjuicio (menoscabo del patrimonio) es el resultado típico, mientras que una opinión minoritaria entiende que el delito se consuma con el acto de disposición idóneo para perjudicar.

*Se discute si puede concurrir perjuicio en la estafa de prestaciones unilaterales (donaciones, regalos). En tales negocios quien dona lo hace sin contraprestación alguna, asumiendo la disminución de su patrimonio, si bien es engañado sobre el fin de lo donado.

El tipo admite la posibilidad de que la persona engañada sea distinta de la persona perjudicada (en perjuicio propio o ajeno), en cuyo caso puede concurrir una estafa en triángulo.

Ejemplo: Un sujeto vende al administrador (engañado) de una sociedad (perjudicado) copias de material informático de pésima calidad, afirmando que se trata de material autentico de gran rendimiento. Según una opinión, para que concurra estafa en triángulo el engañado debe gozar de autorización para actuar en lugar del perjudicado; según otros, basta con que exista una relación especial entre engañado y perjudicado.

E.Supuestos problemáticos

a)Polizonaje

El polizonaje consiste en la utilización indebida de un servicio de transporte, por ejemplo, accediendo clandestinamente o con un billete usado o ajeno. En este caso, se discute  si hay engaño típico cuando el acceso al medio de transporte es clandestino y no cuando se accede con billete falso, caso claro de engaño.

Hay sentencias que absuelven por falta de engaño, pero son más las que entienden que concurre un engaño mediante actos concluyentes.

b)La estafa de hospedaje:

Ejemplo: A pide una habitación en un hotel sin disponer de dinero para pagarla. Doctrina y jurisprudencia considera que esta conducta es constitutiva de estafa, pues al contratar el servicio se expresa de modo concluyente la capacidad de pagar sus costes (engaño concluyente).

c)La estafa en negocio ilícito

Ejemplo: Un sujeto ofrece a un estudiante de oposiciones utilizar, a cambio de dinero, sus contactos con el tribunal de examen para que éste apruebe al estudiante. Pese a que en estos casos no hay acción civil para recuperar lo entregado, la doctrina mayoritaria considera que el engañado que entrega dinero a cambio de la prestación ilícita (que no se realiza) es víctima de una estafa, pues el dinero posee siempre valor económico y apariencia jurídica; en cambio, la doctrina niega la estafa cuando el engañado realiza una prestación ilícita sin recibir a cambio el dinero pactado, porque tal prestación no tiene apariencia jurídica y, por ello, no forma parte del patrimonio.

F.El dolo y el ánimo de lucro

En el tipo subjetivo de la estafa debe concurrir dolo y animo de lucro.

Así, por una parte, la estafa imprudente es impune, pues su castigo no está previsto expresamente en el Código.

Por otra parte, el ánimo de lucro es un elemento subjetivo del tipo que la doctrina define en términos estrictos, a saber, como persecución de un beneficio patrimonial para el autor o para un tercero, y que la jurisprudencia interpreta de modo más amplio, como finalidad de obtener cualquier utilidad o provecho, sean estos económicos o no.

Si el autor tiene animo de hacerse pago, no concurre un delito de estafa, sino una realización arbitraria del propio derecho, cuya comisión mediante engaño es impune.

3.La estafa informática

Se encuentra tipificada en el art.248.2 a) del Código Penal, definida como ‘’la conducta de quienes, con ánimo de lucro, se sirven de alguna manipulación informática o artificio semejante y de este modo consiguen la transferencia de activos patrimoniales, en perjuicio de un tercero.’’

Dicha estafa no cuenta con elementos esenciales del tipo básico del 248.1 C.

Doctrina y jurisprudencia suelen subsumir en el art.248.2 a) del Código Penal, cualquier intervención en el sistema informático que suponga un uso incorrecto de este o que provoque un funcionamiento incorrecto.

En todo caso, el uso incorrecto consistente en realizar transferencias no consentidas o en utilizar tarjetas ajenas o datos obrantes en ellas se puede subsumir en el 248.2 c) del Código Penal.

4.La estafa mediante utilización de tarjetas de crédito, débito o cheque de viaje o los datos obrantes en ellos.

Esta modalidad consiste en la utilización de la tarjeta de crédito, débito o cheque de viaje ajenos o de datos obrantes en ellos para realizar una operación económica en perjuicio del titular o de un tercero sin que sea necesaria la concurrencia de engaño ni de error Art.248.2 c) CP.

Se trata nuevamente de una conducta que no reúne todos los elementos del tipo básico del 248.1 CP, debido a que no exige engaño ni un error sino solamente el uso ilegítimo perjudicial de la tarjeta por ejemplo.

En supuestos como el pagar con tarjeta ajena en una maquina automática se pueden subsumir actualmente en el 248.2 c) del Código Penal. Siendo importante destacar que el tipo subjetivo de esta conducta típica solamente exige la concurrencia de dolo, no así la de ánimo de lucro.

Si junto con los elementos del 248.2 c) encontramos un engaño y un error (Como el pago con tarjeta ajena en un establecimiento comercial) concurren los elementos del 248.1 y los del art.248.2 c) del Código Penal, lo más convincente es aplicar el 248.1 y reservar el 248.2 c) para los casos en los que no existe engaño ni error de la utilización de la tarjeta.

Si la tarjeta empleada es falsa no corresponde aplicar el 248.2 c), sino que este lo aplicaríamos para supuestos de uso ilegitimo de tarjetas no falsas.

5.La fabricación, introducción, posesión o facilitación de programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de estafas.

El art.248.2 b) del Código Penal castiga la fabricación introducción, posesión y facilitación de programas informáticos específicamente destinados a la comisión de estafas del art.248 del CP.

Este tipo anticipa la protección penal castigando conductas preparatorias de la estafa que no estén abarcadas por los actos preparatorios punibles del art.269 del Código Penal.

Así resulta insatisfactorio que el legislador castigue estas conductas preparatorias con la misma dureza que las conductas preparadas. Además no se entiende cómo se puede determinar la cuenta de lo defraudado, lo cual es necesario para aplicar el marco penal inferior previsto en el art.249 II CP.

6.Subtipos agravados.

El Art.250 del Código Penal recoge los subtipos agravados de estafa.

Si concurre alguna de las circunstancias del apartado I, procede aplicar la pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

Si se dan las circunstancias del art.250.1 4º 5º 6º 7º. Con la del Iº, se aplicara la pena de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses (art.250.2 CP).

Para apreciar estos tipos agravados, deben constatarse previamente los elementos del delito exigidos por el art.248 del Código Penal.

a)En la estafa sobre “cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social” (art.250.1 1º del CP), la agravación se fundamenta en la gravedad del perjuicio.

b)Estafa mediante abuso de firma de otro, sustracción, ocultación o inutilización total o parcial, de proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial (art. 250.1 2º CP). En un abuso de firma no siempre se dan los elementos del tipo básico del 248.1 CP y cuando el autor emplea engaño para conseguir la firma en blanco, la jurisprudencia dice que no puede aplicarse el tipo agravado sino que le corresponde el tipo básico, de lo contrario iría en contra de la prohibición de doble valoración.

c)En la estafa sobre “bienes que integran el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico” (250.1 3º CP), la pena se agrava debido a la importancia de los bienes objeto  de la estafa.

d)Estafa de especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia (art.250.1 4º CP). La jurisprudencia entiende que esta modalidad se aplica cuando concurre alguna de las circunstancias mencionadas en el precepto.

La jurisprudencia entiende que o es preciso que la víctima quede en la indigencia, sino que basta con que quede en una situación patrimonial preocupante o insegura.

e)Estafa cuyo valor supera los 50000euros o afecte a un elevado número de personas. (art.250.1.5º. CP). La primera agravante se fundamenta en la gravedad del perjuicio atendiendo a su cuantía.

En los casos de defraudación superior a 250000euros, debe aplicarse el marco penal más severo del art.250.2 CP.

La segunda agravante toma en consideración el gran número de afectados, pero no es convincente debido a que la estafa no es un delito socio-económico.

Esta agravante no se puede aplicar si ya se ha aplicado la pena superior en uno o dos grados del art.74.2 del Código Penal.

f)En la estafa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de credibilidad empresarial o profesional (art.250.1.6º CP)

g)El art. 250.1.7º CP recoge la estafa procesal. El comportamiento típico consiste en manipular las pruebas en que el autor pretende fundar sus alegaciones o en emplear otro fraude procesal análogo en el juez o tribunal y conduciéndole a dictar una resolución perjudicial para la otra parte o para un tercero.

La estafa procesal se ha de cometer en procedimiento judicial, por lo que en caso de estafa en expedientes administrativos, procede aplicar el tipo básico. El comportamiento típico consiste en la manipulación de pruebas o fraude procesal análogo. El engaño debe general un error en el juez, dictando este una disposición perjudicial.

7.Las estafas del art.251 CP.

El art. 251 CP castiga con la pena de 1 a 4 años una serie de conductas, respecto de las que se discute si son estafas propias que reúnen los elementos del art.248.1 CP o estafas impropias que no los reúnen, siendo esta ultima la opinión dominante. El art.251.1.1º del CP castiga a quien se atribuye falsamente facultad de disponer sobre una cosa mueble, cuando en realidad carece de dicha facultad y enajena, grava o arrienda la cosa a otro en perjuicio de un tercero.

Estos casos se podrían subsumir en el art.248.1 CP, por lo que su tipificación expresa carece de fundamento.

Además, el art.251.2º CP recoge 2 conductas típicas en las que no concurren necesariamente los elementos del tipo básico:

-Por una parte, la de quien dispone de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cargas sobre ella.

-Por otra parte, el precepto tipifica los casos de la denominada doble venta, esto es, enajenar una cosa como libre y después gravarla o enajenarla nuevamente antes de la transmisión definitiva al primer adquirente, en perjuicio de este o tercero.

Finalmente el art.251.3º CP tipifica el otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de otro. Este tipo se a apreciado en casos como el de una mujer que utiliza el poder para disponer de un inmueble del que era titular con su marido para celebrar un negocio perjudicial para este último.

8.Estafa de crédito y de inversiones.

El art.282 bis CP tipifica entre los delitos contra el mercado y los consumidores, la conducta del administrador de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores que falsea la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de instrumentos financieros o las informaciones sobre sus recursos, actividades y negocios que la sociedad ha de publicar y difundir de acuerdo con la legislación del mercado de valores, para captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero u obtener financiación por cualquier medio.

Cuando además de los elementos del art.282bis concurran los de estafa del art.248.1 CP se debe apreciar un concurso ideal, pues el art.248.1 CP no abarca la dimensión supraindividual que si recoge el art.282bis.

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