17 Dic
Retroactividad de la Ley
Los grados de la retroactividad: Dentro del concepto genérico de retroactividad caben, pues, grados o tipos. La retroactividad puede ser de esta manera:
- Retroactividad de grado máximo: La ley nueva se aplica a la relación, creada bajo el imperio de la ley antigua, y en cuanto a todos sus efectos, lo mismo consumados que no consumados.
- Retroactividad de grado medio: La ley nueva se aplica a las situaciones creadas bajo el imperio de la ley antigua, pero solo en cuanto a los efectos nacidos con anterioridad, que no se hayan todavía consumado o agotado.
- Retroactividad del grado mínimo: La ley nueva se aplica a las situaciones jurídicas creadas bajo el imperio de la ley antigua, pero solo respecto de los efectos futuros, es decir, de los efectos que se produzcan con posterioridad a la entrada en vigor, intereses devengados después de la promulgación.
Casos de Retroactividad Tácita
Los casos de retroactividad tácita de la ley nueva: Los más importantes son:
- Las normas meramente interpretativas de una disposición anterior son tácitamente retroactivas.
- En el mismo caso se encuentran las disposiciones de carácter complementario, dictadas para el desarrollo o mejor cumplimiento de una disposición de carácter anterior.
- Se ha señalado también que son tácitamente retroactivas las normas de carácter procesal.
Disposiciones Transitorias
Clases de disposiciones transitorias: Pueden distinguirse dos grupos, que aparecen claramente distintos:
- Se encuentra constituido por el párrafo inicial, que recoge la idea de que las variaciones introducidas por el código no perjudicarán los derechos adquiridos. Cerrándolas, aparece la disposición transitoria 13 que establece un criterio de analogía para resolver los demás, los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores, se resolverán aplicando los principios que les sirven de fundamento.
Fuentes del Derecho
Significados de las Fuentes del Derecho
Las fuentes del derecho y sus diversos significados: Las fuentes del derecho pueden ser varias como el origen de las normas jurídicas: Estos es, su autor o autores, los medios de expresión a través de los cuales las normas se manifiestan al exterior. Instancia de legitimación o causa de justificación de ordenamiento jurídico, la fuente seria la causa última del derecho y de todo lo jurídico. Medio de conocimiento del material normativo o como instrumento del cual nos podemos servir para conocer un determinado derecho positivo.
La Ley
La ley: Tanto en el lenguaje usual como en el jurídico admite una pluralidad:
- Se habla de ley como regla a la que se ajustan los fenómenos naturales y también humanos.
- En segundo lugar, la palabra ley se utiliza para designar las normas específicamente jurídicas, tanto las de origen positivo como las normas jurídicas extra positivas.
- Con la palabra ley se designa frecuentemente a toda norma jurídica de derecho positivo, la palabra ley comprende todas las normas del ordenamiento jurídico y por consiguiente también las consuetudinarias.
- La palabra ley se ha utilizado para designar las normas de origen estatal decretadas por la organización política constituida en forma de estado.
- Con la palabra ley se alude a un determinado tipo de norma que ocupa un lugar primordial por la solemnidad de su confección y por el órgano del que emana.
Para que las leyes y demás disposiciones jurídicas puedan ser consideradas como verdaderas normas, es preciso que concurran unos requisitos de interna legitimidad y unos requisitos externos de solemnidad. Desde el punto de vista externo, es necesario lo que se ha llamado la solemnidad de la confección de la norma, que significa que se debe haber seguido en el iter de su elaboración los trámites o procedimientos señalados al efecto para la misma. Las leyes han de ser sancionadas, promulgadas y publicadas. La const. No se refiere a las leyes de las CCAA, por lo que habrá que estar a lo que dispongan los estados de autonomía. Requisito esencial de toda norma jurídica es su publicación, garantizada por la const. La publicación ha de hacerse necesaria e íntegramente en el BOE para su vigencia, lo que debe ser entendido después de la cont 1978 y de la subsiguiente promulgación de los estados de autonomía de las CCAA, como referido a las normas jurídicas estatales. Los límites temporales de las normas jurídicas vienen en general dentro de unos límites temporales y, por consiguiente, dentro del tiempo que medie entre el momento de su aparición y el momento de su desaparición o extinción. Las entradas en vigor de las leyes se deben publicar en el BOE. La disposición es aplicable a toda clase de norma jurídica. Las normas jurídicas dejan de tener vigencia cuando desaparecen como tales normas, las normas jurídicas de carácter legal cesan por mandato del propio legislador. La ley nueva produce una derogación total de la ley anterior o una derogación simplemente parcial. La vigencia de las normas son de dos casos:
- Cuando la ley nació con un plazo de vigencia y dicho plazo ha transcurrido.
- Cuando la ley se dictó en atención y en contemplación de una determinada situación que ha desaparecido posteriormente.
Principios Generales del Derecho
Los principios generales del derecho: Son de carácter supletorio a la ley y a la costumbre, pero todo el OJ y las tiene que respetar. Los principios generales del derecho constituyen normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organización y convivencia. El TC ha establecido de modo reiterado y constante que para casar una sentencia por aplicación indebida de un principio general, o por su falta de aplicación, es necesario que se trate de un principio recogido en la ley o en la doctrina jurisprudencial. Los principios generales del derecho tienen una verdadera función directiva e informadora de la legislación, que en cuanto quedan vulnerados o darán lugar a su mantenimiento y defensa por el TC a través de los cauces procesales especialmente previstos. Lo mismo cabe decir en cuanto a la violación de los derecho fundamentales y de las libertades públicas, si bien la vía procesal será el recurso de amparo ante aquel tribunal. Su vulneración o desconocimiento en los negocios jurídicos entre particulares implicara una extralimitación de la autonomía de la voluntad, no amparada por la ley. De castro señalaba los principios generales del derecho como una triple función:
- Los principios generales del derecho constituyen el fundamento de todo el OJ.
- Los principios generales del derecho son normas orientadas de la función interpretativa.
- Los principios constituyen un sistema de integración de las lagunas de la ley. Cuando no existe una ley aplicable a un punto controvertido y no existe tampoco norma consuetudinaria que permita resolverlo.
Aplicación de las Normas Jurídicas
La aplicación de las normas jurídicas: La interpretación jurídica y sus fines: la interpretación constituye la operación jurídica básica, la interpretación jurídica seria la actividad dirigida a la búsqueda del sentido o significado de la norma a través de los textos o signos de exteriorización. Federico de castro escribe que es preciso saber qué es lo que se busca a través de los signos que la exteriorizan, que es lo que se estima como esencia de la misma. Hay dos líneas diferentes, la interpretación subjetiva y la interpretación objetiva. La interpretación llevada a cabo por los órganos del estado en la solución de los casos singulares se concreta también en la que realizan los órganos jurisdiccionales en la resolución de los litigios. Se puede hablar entonces de una interpretación judicial del derecho. Analogía como procedimiento de aplicación del derecho: clases: Dicho de un modo sumario y rápido, analogía establecida para el hecho análogo o similar. Tres serian, las características generales del procedimiento analógico son:
- Ninguna norma contempla de una manera directa el caso planteado.
- Hay una norma que contempla un supuesto distinto de tal caso.
- Hay semejanza entre el supuesto de hecho de esa norma y el caso de decidí.
La analogía puede ser legos (premisa una norma jurídica concreta), iuris (conjunto de normas, que tratan de inducir de ellas un principio general del derecho. La idea de equidad: Se distinguen dos posibles líneas de actuación de la equidad: una como un criterio de ponderación en la aplicación de las normas y otra, como un criterio o como una razón en que se funda una decisión. La equidad puede ser un criterio interpretativo, un criterio de moderación del rigor, pero nunca un criterio de supresión de la norma.
Jurisprudencia y Otras Fuentes
La Jurisprudencia
La jurisprudencia, otras pretendidas fuentes del derecho: En un sentido más restringido y concreto, la expresión jurisprudencial se ha utilizado para designa el conjunto de criterios de interpretación y aplicación de las normas, costumbres y principios generales del derecho establecidos por el usus forio por los tribunales de justicia. En forma todavía más restringida, se utiliza la noción para aludir a tales criterios cuando provienen del órgano jurisprudencial al que se atribuye la misión de controlar la aplicación de las leyes por los órganos judiciales y de uniformar en la medida de lo posible los criterios de interpretación, que entre nosotros es el tribunal supremo. La jurisprudencia y la const: Los at 117 a 122 de la const, dedicados al poder judicial, contienen, algunos preceptos que nos interesan especialmente, sometido al imperio de la ley, a la const y al resto del OJ. En el art 117 aparece también la idea de que los órganos jurisdiccionales juzgan y hacen ejecutar lo juzgado, de manera que aplican el derecho en los casos concretos perno no lo crean. Los requisitos de la jurisprudencia como complemento del OJ: Para que la jurisprudencia cumpla su función complementaria es necesaria que posea los siguientes requisitos:
- Una cierta dosis de estabilidad de los criterios o doctrinas, manifestada en la reiteración de su utilización o aplicación.
- Es necesario que los criterios o doctrinas hayan sido utilizados como razón básica para adoptar la decisión.
- Debe existir sustancial identidad entre los casos concretos decididos por las sentencias y aquel otro al que se le quiere aplicar la doctrina jurisprudencial.
Dentro del TS, solo es jurisprudencia civil la emanada de la sala primera, esta sala solo resuelve recurso de casación. Las funciones de la doctrina jurisprudencial son:
- Una función de simple interpretación o de interpretación en sentido estricto.
- Una labor de interpretación integradora de las normas.
- Tiene una muy notable misión cuando a falta de especiales normas legales o consuetudinarias, ha de llevar a cabo la decantación y aplicación de los principios generales del derecho.
Otras Pretendidas Fuentes del Derecho
Las pretendidas fuentes del derecho: En el derecho histórico se les concedió valor vinculante, especialmente en atención a la autoridad o prestigio de quien procedían o en virtud de su unanimidad. En la actualidad, no puede decirse que la doctrina de los autores constituya una fuente de derecho. Puede ser un elemento de gran importancia a efectos de la interpretación de las leyes y debe y puede ser también un elemento material de trabajo que el legislador tenga en cuenta a la hora de elaborar el texto legal o a la hora de reformarlo. El negocio jurídico: Los particulares pueden crear reglas de conducta y reglamentar sus respectivas relaciones jurídicas a través de los negocios jurídicos. El negocio jurídico ha sido considerado desde este punto de vista por algunos autores como lex privata, sin embargo el negocio jurídico no da lugar a una norma de alcance general.
Conceptos Clave
Adquisición de la Vecindad por Residencia
La adquisición de la vecindad por residencia: La vecindad adquiere, de acuerdo con el art 14.5:
- Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad.
- Por residencia continuada de 10 años sin declaración de voluntad en contrario durante ese plazo.
Ambas declaración se harán constar en el registro civil. La adquisición de la vecindad por residencia requiere que esta sea continuada. Ha de interpretarse que es continuada una residencia habitual. Perdida y recuperación: No puede haber una absoluta perdida de la vecindad porque todo español necesita una vecindad, lo que habrá es una modificación de esta. El art 15.3 establece que se recupera la nacionalidad española. El nuevo art 15.1 obliga al extranjero que adquiere la nacionalidad española a optar por la vecindad civil de cualquiera de los lugares que enumera. La opción deberá realizarse al inscribir la adquisición de la nacionalidad en el registro civil español. Prueba de la vecindad: El art. 14.6 sienta una regla general imperativa para caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponde al lugar de nacimiento.
Estado Civil
Estado civil: Es una cualidad de la persona, toda persona tiene un estado civil como cualidad propia. El estado civil implica estados que el vinculante al matrimonio. Una persona puede tener varios estados civiles. Creemos que puede estimarse como estados civiles:
- La nacionalidad y la vecindad: Por la nacionalidad se determina la ley que ha de regir y regular su capacidad de obrar, y por la vecindad el sometimiento al código civil o derecho foral.
- El matrimonio: en nuestro país está vinculado al término de familia.
- La edad: Hay que señalar el estado civil de la mayor edad frente al estado civil de la menor edad. Entre uno y otro cabe el estado civil de menos emancipado.
- La incapacitación: con capacidad plena.
Por título de atribución se produce por un hecho que determina un simple hecho jurídico. Puede ser también declaración de voluntad, la nacionalidad. Y por último la legitimación es el acto o la situación que faculta a una persona para actuar en la vida jurídica como titular de un determinado estado civil. El contenido del estado civil se refiere a que en nuestra vida cotidiana pueden existir contiendas, se trata de una noción que importa a la sociedad en tanto que fija el puesto de la persona en ella. Las cuestiones de estado civil derivan:
- El estado civil queda sustraído al juego de la voluntad y es indisponible. Se considera como una cosa que está fuera del comercio a los efectos del art 1271 CC y no se puede celebrar transacción sobre el estado civil de la persona.
- Corresponde al ministerio fiscal tomar parte en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil.
- Los conflictos sobre el estado civil solo pueden ventilarse directamente ante los órganos de la jurisdicción nacional del estado.
- Como consecuencia de todo ello se adopta unas determinadas garantías en los pleitos que versan sobre el estado civil.
- El estado civil tiene una eficacia general, erga omnes.
El Domicilio
EL domicilio: El concepto de domicilio es fundamental para el derecho, porque la persona necesita un determinado lugar para ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones. El domicilio es la sede jurídica de la persona. El domicilio se define en el art 40 como el lugar de la residencia habitual de las personas naturales. El requisito del animus como voluntad de permanecer establemente en el lugar, en realidad se reduce a una interpretación.Clases : Domicilios especiales: En la actualidad, la LEC de 2000 no contiene ninguna regulación sobre domicilios especiales, por lo que la remisión del art 40, se produce al vacío, pero existen especialidades por razón de otras normas sustantivas, que vamos a exponer.
- Domicilio de las personas casadas: Las normas de la codificación, establecía que el domicilio de las mujeres casadas no separadas legalmente era el de sus maridos. La jurisprudencia del TS suavizo una norma contundente. En realidad regulan esta materia los art 69(los cónyuges viven juntos), 70 (ambos fijaran de común de acuerdo el domicilio conyugal y que, en caso de discrepancia, debe resolver el juez teniendo en cuenta el interés de la familia.
- Domicilio del sometido a patria potestad: Ostentan la titularidad ambos progenitores. Existe la presunción de que el sujeto donde esta tiene el domicilio de los titulares de esta, pero la residencia habitual general prima y, por consiguiente, cuando existan viviendas independientes, el domicilio será el de del lugar de residencia habitual. Si tras la sentencia de nulidad, separación o de divorcio, los hijos han sido puestos al cuidado de uno de los padres, su domicilio será el de aquel de los progenitores a cuyo cuidado estén. La solución es la misma en el caso de que vivan con el progenitor que ejerza parcialmente la patria potestad.
- Domicilio del incapacitado y del menor sujeto a tutela.
- Domicilio de los diplomáticos: el párrafo 2 del art 40, establece que el domicilio de los diplomáticos que residan por razón de su cargo en el extranjero y gocen del derecho de extraterritorialidad será el último que hubiesen tenido en territorio español.
Pluralidad de domicilios: No hay inconveniente en que una persona puede tener más de un domicilio siempre que se den en cada caso las notas de habitualidad de la residencia, define el domicilio como el lugar del establecimiento principal. El domicilio electivo: Es la sede jurídica de la persona, es un domicilio ficticio, creado por la declaración de voluntad, y que desempeña el mismo papel que el domicilio real, se utiliza al efecto de determinar el lugar donde debe cumplirse una obligación, practica requerimientos y notificaciones. Este llamado domicilio electivo no es un verdadero domicilio, sino que se trata más bien de domiciliación de los efectos de un contrato o de un negocio jurídico.
La Ausencia
La ausencia: La ausencia es una falta de presencia. Esta ausente quien en un momento determinado no se encuentra en el lugar donde ha de estar. Pero jurídicamente se requiere algo más: La incertidumbre sobre su existencia, originada por el tiempo transcurrido y la falta de noticias sobre él. En un sentido jurídico, es una persona que no sabemos si existe, ni dónde existe. La ausencia se encuentra regulada por los art 181-198, que fueron reformados después de finalizar la guerra civil y como consecuencia de la extraordinaria cantidad de personas desaparecidas. La reforma del código fue acompañada por otra que afecto a los preceptos de la antigua LEC de 1881. Estos preceptos continúan en vigor, porque la disposición derogatoria de la LEC de 2000 los ha dejado vigentes. Bajo la rúbrica general de la ausencia comprende el código tres situaciones diferentes:
- Situación de defensa de los bienes de un desaparecido, constituida por una serie de medidas para evitar los daños a su patrimonio.
- Situación de ausencia legal, que requiere la declaración judicial al efecto sobre la base de que se den los requisitos del art 183.
- Declaración de fallecimiento. Es una declaración judicial por la que se declara oficialmente a una persona fallecida, abriéndose su sucesión.
Estas tres situaciones son independientes. El nombramiento y actuación del defensor, es por encargo de los art 181 y 2033 del CC y de la LEC. Según el art 299, se nombrara un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en todos los demás casos previstos en este código. La duda surge por el texto del art 215, en el señala cuales son los cargos tutelares que tienen por objeto la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados desarrollando en capítulos sucesivos la normativa de la tutela, curatela y del defensor judicial. El nombramiento se hace por el juzgado, el art 300 dice que el juez de oficio o a petición del ministerio fiscal o de cualquier otra persona capaz de comparecer en juicio, nombrara defensor a quien estime más idóneo para el cargo. El defensor tendrá las atribuciones que le haya concedido el juez. El defensor, una vez nombrado, deberá particular judicialmente un inventario de bienes muebles y descripción de los inmuebles del desaparecido.
La Vecindad Civil
La vecindad civil: Es un hecho la diversidad normativa civil que acontece en España, la tarea ineludible de precisar que españoles están sometidos al derecho común y cuales a las normas del derecho foral o especial, lo que se hace atendiendo a la vecindad civil. Esta finalidad de la vecindad esta recogida en el actual art 14.1 del título preliminar, “la sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil. El art 14 recoge las siguientes reglas para la atribución de la vecindad civil:
Ius sanguinis: tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los derechos especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad. Por la adopción, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los adoptantes. Si no tienen la misma vecindad al nacer el hijo o al ser adoptado, tendrán este la vecindad de aquel progenitor respecto del cual la filiación se haya determinado antes. Por ius soli: la regla es la atribución de la del lugar de nacimiento. Por aplicación de la regla favorable a la vecindad común: cuando no pueden aplicarse las reglas de la atribución de la vecindad por aplicación del ius sanguinis o ius soli, se atribuye al nacido la vecindad de derecho común. Por atribución de los padres: A los padres determinar la vecindad civil del hijo dentro de los 6 meses siguientes al nacimiento o adopción, no tienen carácter imperativo. La vecindad civil y el principio de unidad jurídica de la familia: La ley 11/1990 de 15 de octubre, ha seguido la misma línea que en la regulación de la nacionalidad, declarando que el cambio de vecindad por los padres, o el hecho de que sean privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, no afecta a la vecindad civil de los hijos. Tampoco el matrimonio altera por sí mismo la vecindad civil. Así pues no existe el principio de unidad jurídica que la familia seguía hasta la citada ley. La opción como medio de adquisición de la vecindad: El hijo, desde que cumpla 14 años y hasta que transcurra 1 año después de su emancipación, podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviere emancipado, habrá de ser asistido por su representante legal. El ejercicio de la opción se produce por la correspondiente declaración ante el encargado del registro civil.
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