Definición y Propósito de las Garantías

Una garantía es un negocio jurídico mediante el cual se pretende dotar de una mayor seguridad al cumplimiento de una obligación o al pago de una deuda.

Estas garantías pueden ofrecer distintas ventajas al acreedor:

• Que responda de la obligación no sólo el deudor, sino también otras personas, aumentando así el número de patrimonios responsables (garantías personales).
• Adquirir, para seguridad de su crédito, un derecho real accesorio sobre uno o varios bienes determinados, ya sean del deudor o de un tercero (garantías reales).

Las garantías son contratos accesorios: se constituyen para asegurar el cumplimiento de un contrato principal u obligación preexistente.

Garantías Reales

“Son aquellas en que la seguridad o garantía para el acreedor consiste en tener afectado al cumplimiento de la obligación principal un bien determinado, el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor o a un tercero”.

Prenda

Es un contrato y un derecho real mediante el cual un deudor (o un tercero) entrega la posesión de un bien mueble al acreedor (o a un tercero designado por ambos), con la finalidad de garantizar determinado crédito u obligación. La cosa deberá ser restituida al quedar extinguida la obligación principal.

Hipoteca

Es un derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles (o ciertos bienes muebles específicos por ley) del deudor o de un tercero, para garantizar con ellos la efectividad de un crédito en dinero a favor de otra persona. Los bienes no pasan a ser poseídos por el acreedor garantizado, sino que se atribuye a éste el poder de solicitar la ejecución (venta forzosa) de dichos bienes, incluso frente a terceros adquirentes, en caso de incumplimiento.

La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero.

Garantías Personales

Son aquellas en las que una persona (distinta del deudor principal o, a veces, el mismo deudor reforzando su compromiso) asegura el cumplimiento de la obligación con todo su patrimonio presente y futuro, sin afectar un bien específico.

Fianza

Es el contrato por medio del cual una persona, denominada fiador, se obliga (generalmente con todo su patrimonio) ante el acreedor a responder por el deudor, en caso de que este último no cumpla su obligación principal.

La obligación del fiador es de carácter personal porque responde con su patrimonio y no con un bien determinado.

La obligación del fiador consiste en cumplir la obligación del deudor, en la extensión afianzada, si el deudor no la cumple ni la satisface de otra manera (cumplir implica pago).

Partes del Contrato de Fianza

Aunque toda fianza presupone un mínimo de tres personas (acreedor, deudor y fiador), las partes del contrato de fianza son sólo:

• EL ACREEDOR: Titular del crédito que se garantiza.
• EL FIADOR: Se obliga frente al acreedor a cumplir la obligación del deudor si éste no lo hace.
• EL DEUDOR: Persona contra quien se tiene el crédito y en cuyo favor (o a veces sin su conocimiento) se otorga la fianza. No es parte formal del contrato de fianza.

Características de la Fianza

• Es consensual: No requiere una solemnidad específica para su perfección, basta el acuerdo de voluntades.

  • Es consensual en materia civil, excepto en la fianza legal y judicial que pueden requerir formalidades.
  • En materia mercantil, debe necesariamente celebrarse por escrito.

• Es unilateral: En principio, sólo genera obligaciones para el fiador frente al acreedor.

  • Esta característica no varía por el hecho de que se creen obligaciones posteriores para el deudor (como reembolsar al fiador), pues éste no es parte del contrato de fianza original.

• Es gratuito: Generalmente, tiene utilidad sólo para el acreedor, ya que el fiador no recibe contraprestación directa del acreedor.

  • El hecho de que el deudor pague una remuneración al fiador no cambia el carácter gratuito del contrato *entre fiador y acreedor*. La fianza puede ser onerosa si el fiador estipula una retribución (común en fianzas mercantiles y de seguros).

• Accesoria: Depende de una obligación principal válida.

  • Se extingue por la extinción de la obligación principal.
  • El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones reales (inherentes a la obligación) que tenía el deudor, salvo las que sean puramente personales de este último.
  • Sólo puede constituirse para garantizar una obligación válida.
  • El fiador no puede obligarse a más de lo que se obligó el deudor principal, ni tampoco puede obligarse en términos más gravosos. Sí puede constituirse por una parte de la obligación principal o en condiciones menos onerosas.

• Civil o Mercantil:

  • Civil: Asegura el cumplimiento de una obligación derivada del derecho civil.
  • Mercantil: Asegura el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, AUNQUE EL FIADOR NO SEA COMERCIANTE.

Regulación en el Código Civil

• La fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida.
• La fianza no se presume: debe ser expresa y no se puede extender más allá de los límites dentro de los cuales se la ha contraído.
• La fianza no puede exceder de lo que debe el deudor, ni constituirse bajo condiciones más onerosas. Puede constituirse por una parte de la deuda únicamente y bajo condiciones menos onerosas. La fianza que exceda de la deuda o que se haya constituido bajo condiciones más onerosas, no será válida sino en la medida de la obligación principal.
• Se puede constituir la fianza sin orden del obligado por quien se constituye y aun ignorándola éste. Se puede también constituir no sólo por el deudor principal sino por otro fiador (subfianza).

Beneficio de Excusión

Este beneficio consiste en el derecho que le asiste al fiador (simple, no solidario) para pedir que, antes de proceder contra él, el acreedor persiga la obligación primero en los bienes del deudor principal y en las prendas e hipotecas constituidas para garantizar dicha obligación.

“El fiador se excusa de pagar primero hasta que se compruebe la insolvencia total o parcial del deudor principal tras haber ejecutado sus bienes”.

El beneficio de excusión es el derecho con que cuentan los fiadores (no solidarios) para no realizar el pago al acreedor mientras el deudor principal tenga bienes suficientes y embargables para cubrir la deuda.

Cofianza y Beneficio de División

Cofianza: Es posible que varias personas (cofiadores) se obliguen conjuntamente ante el acreedor a responder por la misma obligación, si el deudor principal no cumple.

Beneficio de División: Es el derecho que tienen los cofiadores (si no han renunciado a él o no se han obligado solidariamente) de exigir al acreedor que divida su reclamación entre todos los cofiadores solventes, de modo que cada uno sólo sea responsable por su parte o cuota en la deuda. Salvo que la obligación sea solidaria o indivisible.

La Fianza Mercantil

Se rige por el Código de Comercio y presenta particularidades:

• Debe constar por escrito, cualquiera que sea su importe.
• Salvo pacto en contrario, el fiador mercantil será solidario con el deudor principal.
• Por ser solidario, generalmente no tiene los beneficios de excusión ni de división.
• Puede ser onerosa: el fiador puede estipular una retribución por la responsabilidad que asume.

Regulación en el Código de Comercio

• La fianza es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil.
• Debe celebrarse necesariamente por escrito, cualquiera que sea su importe.
• El fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el de división (salvo pacto expreso).
• El fiador puede estipular una retribución por la responsabilidad que toma sobre sí.

Efectos de la Fianza tras el Pago por el Fiador

Cuando el fiador realiza el pago por el deudor, este último se libera de la obligación frente al acreedor original.

El fiador que paga adquiere dos acciones principales contra el deudor:

1. Acción de Reembolso (o de Regreso): Es una acción personal del fiador para exigir al deudor el reintegro de lo pagado.
2. Subrogación Legal: El fiador se subroga (sustituye) por el pago realizado en todos los derechos, acciones y garantías que el acreedor original tenía contra el deudor.

Mediante estas acciones, el fiador puede exigir al deudor:

• El capital pagado.
• Los intereses legales desde que notificó el pago al deudor.
• Los gastos ocasionados al fiador después de poner en conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago.
• La indemnización por daños y perjuicios, si hubiere lugar a ella.

Importante: Cuando el fiador realiza el pago y no ha avisado previamente al deudor, y este último, ignorando el pago del fiador, paga nuevamente la deuda al acreedor, el fiador no procederá con la acción de regreso contra el deudor, sino que deberá dirigir su acción contra el acreedor que recibió doble pago.

La Fianza dentro del Mercado Asegurador

Contrato de Fianza (emitido por aseguradora): Aquel mediante el cual la empresa aseguradora (actuando como fiador) se obliga por escrito, solidariamente con el deudor (afianzado), a cumplir una obligación frente al acreedor (beneficiario) de este, a cambio del pago de una contraprestación (prima) que se obliga a pagar el deudor (afianzado).

Características Principales:

• Es una Fianza Mercantil.
• La Empresa de Seguros actúa como fiador.
• Se obliga como Principal Pagador (solidaria).
• Generalmente, sin Beneficio de Excusión ni de División.

Partes Involucradas (en Fianza de Seguro)

• Compañía de Seguros: Actúa como FIADOR. Responde solidariamente y como principal pagador con el afianzado por el cumplimiento de una obligación.
• El Ente Contratante (ACREEDOR): Es el Beneficiario. Dueño de la obra, persona natural o jurídica a favor de quien se garantiza o afianza el cumplimiento de una obligación.
• El solicitante de la Fianza (AFIANZADO): Es el Contratista o Deudor. Responsable principal por el cumplimiento de la obligación garantizada.

Diferencias entre Fianza y Seguro

Relación Principal

• Seguro: Es principalmente entre dos partes: el asegurado (que paga la prima) y el asegurador (que asume el riesgo). El beneficiario puede ser un tercero.
• Fianza: Involucra esencialmente a tres sujetos: acreedor (beneficiario), deudor (afianzado) y fiador. El contrato se celebra entre fiador y acreedor, aunque el deudor suele solicitarla y pagar la contraprestación.

Tipo de Contrato

• Seguro: Es un contrato principal, no depende de otro contrato para existir (aunque asegura contra un riesgo que puede derivar de otras relaciones).
• Fianza: Es un contrato accesorio, depende siempre de una obligación principal válida que garantiza.

Naturaleza de la Obligación

• Seguro: El asegurador asume una obligación propia: pagar la indemnización cuando ocurre el siniestro (el evento dañoso previsto en la póliza). El siniestro generalmente no depende de la voluntad del asegurado (es fortuito o accidental).
• Fianza: El fiador asume la obligación de cumplir la obligación ajena (la del deudor) si este incumple. El incumplimiento depende de la voluntad o capacidad del deudor.

Formalidad

• Seguro: Es solemne (requiere formalizarse por escrito en una Póliza).
• Fianza Civil: Es consensual (salvo excepciones).
• Fianza Mercantil (incluida la de seguros): Debe constar por escrito.

Bilateralidad/Unilateralidad

• Seguro: Es bilateral (genera obligaciones para ambas partes: asegurado paga prima, asegurador cubre riesgo).
• Fianza (entre fiador y acreedor): Es unilateral (sólo obliga al fiador).

Onerosidad/Gratuidad

• Seguro: Es esencialmente oneroso (el asegurado paga una prima).
• Fianza Civil: Puede ser gratuita u onerosa (si el deudor remunera al fiador).
• Fianza Mercantil/Seguros: Suele ser onerosa (el afianzado paga una contraprestación/prima).

Cancelación

• Seguro: Puede cancelarse bajo ciertas condiciones y plazos, a veces unilateralmente.
• Fianza: Generalmente no puede cancelarse unilateralmente por el fiador; su vigencia está ligada a la obligación principal garantizada.

Recuperación del Pago

• Seguro: El asegurador, tras pagar la indemnización, puede tener derecho de subrogación contra el tercero causante del daño, pero generalmente no recupera del asegurado (salvo casos de fraude o incumplimiento contractual).
• Fianza: El fiador que paga tiene acción de regreso y subrogación contra el deudor principal para recuperar lo pagado.

Causa del Incumplimiento/Siniestro

• Seguro: El siniestro suele ocurrir por causas accidentales o fortuitas, ajenas a la voluntad directa del asegurado de causar el daño para cobrar.
• Fianza: El evento que activa la fianza es el incumplimiento del deudor, que puede derivar de su voluntad, negligencia o incapacidad.

Legislación Aplicable (Venezuela)

• Código Civil (1982): Artículos 1.804 al 1.836 (regula la fianza civil).
• Código de Comercio (1955): Artículos 544 al 547 (regula la fianza mercantil).
• Ley de la Actividad Aseguradora (2010): Artículos 2, 10, 40, 73, 160 (regula las fianzas emitidas por empresas de seguros).
• Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (1999): Artículos 113 al 114 (complementa la regulación de fianzas por aseguradoras).
• Ley de Contrataciones Públicas (y su Reglamento): Establece requisitos de fianzas en contratos con el Estado.
• Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT): Artículos 49, 50, 51 (relevantes para fianzas laborales y solidaridad).

Regulación Específica en la Ley de la Actividad Aseguradora (LAA)

Actividad Aseguradora y Fianzas

Artículo 2. La actividad aseguradora es toda relación u operación relativas al contrato de seguro y al de reaseguro (…). De igual manera, forman parte de la actividad aseguradora (…) las fianzas y el financiamiento de primas.

Artículo 10. La contribución especial [a la Superintendencia] será (…) del total de: 1. Las primas netas cobradas por contratos de seguros y la contraprestación por concepto de emisión de fianzas (…).

Sección Quinta: Fianzas

Fianzas que NO pueden emitirse por Empresas de Seguros

Artículo 73. Las empresas de seguros autorizadas para operar en ramos de seguros generales podrán realizar operaciones de fianzas siempre que éstas no sean:

• Garantías financieras
• Avales
• Fianzas a primer requerimiento

Definición de Garantías Financieras (Prohibidas para Aseguradoras)

Artículo 73 (continuación) y Artículo 113 del Reglamento (1999): Se entiende por garantías financieras aquellas operaciones que presenten al menos una de las siguientes características:

1. Que la obligación principal afianzada consista únicamente en el pago de una suma de dinero a plazo fijo.
2. Que el contrato que dé lugar a la fianza tenga una finalidad crediticia (es decir, que el afianzado recibe dinero y se obliga a devolverlo en un plazo determinado).

Definición de Avales (Prohibidos para Aseguradoras)

Artículo 73 (continuación): A los fines de esta Ley se entiende por aval, la garantía que se otorgue al acreedor de un instrumento financiero (título de crédito como letra de cambio, pagaré) por medio de la cual el garante se obligue a pagar cuando el o los deudores del referido instrumento no cumplan.

Nota: El aval es una garantía típicamente cambiaria. El avalista se obliga de forma autónoma y, a menudo, en los mismos términos que el avalado.

Definición de Fianzas a Primer Requerimiento (Prohibidas para Aseguradoras)

Artículo 73 (continuación): Se entiende por fianza a primer requerimiento, aquélla mediante la cual a los efectos de cumplir con la obligación afianzada, sólo sea necesaria la presentación de una exigencia de pago escrita o de cualquier otro documento indicado en el texto de la fianza, sin necesidad de probar el incumplimiento del deudor.

Nota: Lo característico de estas garantías es su independencia o autonomía respecto de la obligación garantizada. El garante paga ante la simple reclamación formal del beneficiario.

Otras Prohibiciones y Limitaciones

Artículo 40. Queda prohibido a las empresas de seguros y las de reaseguros lo siguiente:

• (…)
• 25. Emitir contratos de fianza por montos superiores a su capital pagado.

Fianzas en Moneda Extranjera

Artículo 36 numeral 3: Los riesgos en moneda extranjera que pueda asumir una empresa de seguros en la contratación de seguros o fianzas deberán ser establecidos por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (S.A.A.).

Referencia: Providencia FSAA-D-001781 – Normas que establecen las obligaciones en moneda extranjera.

ARTÍCULO 2 (Providencia): Las obligaciones en moneda extranjera que pueden asumir las empresas de seguros en fianzas incluyen, entre otras:

• 1. Contratos del Estado en acuerdos internacionales.
• (…)
• 9. Contratos de fianzas donde las obligaciones garantizadas se pacten en moneda extranjera y se refieran a:
  • Contratistas extranjeros de obras, bienes o servicios en el país.
  • Exportadores nacionales de bienes o servicios.

ARTÍCULO 4 (Providencia): Las empresas de seguros que emitan fianzas en moneda extranjera deben exigir contragarantías suficientes y comprobables, manteniéndolas actualizadas, y/o suscribir contratos de reaseguro o reafianzamiento.

Sanciones por Incumplimiento en la Emisión de Fianzas

Artículo 160 (LAA): Serán sancionadas con multa de cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) a ocho mil unidades tributarias (8.000 U.T.) las empresas de seguros que emitan contratos de fianzas:

1. Sin la aprobación previa de la S.A.A. (cuando sea requerida).

• Nota (Artículo 114 Reglamento 1999): No requerirán aprobación previa los anexos para cambiar nombres, domicilio, monto afianzado, fechas, u otras condiciones que no modifiquen el condicionado general aprobado.

Suscritos por quienes no tengan la cualidad para comprometer patrimonialmente a la empresa de seguros. Que no establezcan la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor contra el deudor a favor de la aseguradora que pague. Que no estipulen la caducidad de las acciones contra la empresa de seguros al vencimiento de un lapso (que no podrá ser mayor de un (1) año) contado desde que el acreedor conozca el hecho que origina la reclamación.

• Definición de Caducidad: Extinción de un derecho o acción por el transcurso del plazo fijado por ley o acuerdo para su ejercicio.

Que no contemplen la obligación del acreedor garantizado de notificar cualquier circunstancia que pueda dar lugar al reclamo tan pronto como tenga conocimiento de ello. Que no indiquen el monto exacto garantizado y su duración.

Condicionado General de Fianzas

Los textos de los contratos de fianza emitidos por aseguradoras pueden requerir:

1. Aprobación Individual por la S.A.A.
2. Aprobación de la Cámara de Aseguradores de Venezuela (C.A.V.) si aplica.
3. Ser conformes a Condicionados Uniformes publicados en Gaceta Oficial (como el de fianzas con organismos del Estado).

Condiciones Generales del Contrato de Fianza con Organismos del Estado

(Aprobado por S.A.A. Nro. FSAA-001618, 30/05/2012. Gaceta Oficial Nro. 39.941, 11/06/2012)

Este condicionado busca regular las fianzas suscritas por órganos o entes contratantes del Estado.

Ámbito de Aplicación

Se aplica a fianzas que garantizan:

1. La ejecución del contrato público en cualquiera de sus modalidades.
2. El cumplimiento de obligaciones impuestas al contratista por la ley de contrataciones públicas o el contrato.
3. Consecuencias de la rescisión unilateral del contrato.
4. Obligaciones posteriores al vencimiento del plazo del contrato garantizado (si el incumplimiento ocurrió durante la vigencia).
5. Contrataciones con Empresas Internacionales (con cláusula de arbitraje).

Contratos de Fianzas que deben incluir este Condicionado (Ejemplos):

• Fianza de Fiel Cumplimiento
• Fianza de Anticipo
• Fianza de Buena Calidad (Garantía Laboral post-entrega)
• Fianza de Debida Ejecución

Contratos de Fianzas que podrían NO requerir este Condicionado (Ejemplos):

• Fianzas Judiciales
• Fianzas para Recurrir (Apelaciones)
• Fianzas de Gestión (Directores, Administradores)
• Fianzas Aduanales
• Fianzas Ambientales
• Fianzas de Licitación (Mantenimiento de la Oferta)
• Fianzas que nazcan directamente por mandato de una Ley específica (distinta a Contrataciones Públicas).

¿Y la Fianza Laboral?

Aunque no garantiza directamente la *ejecución* del contrato público (obra o servicio), las obligaciones de pago a los trabajadores forman parte integral del cumplimiento del contrato público. Por tanto, es común que se le aplique este condicionado o uno similar adaptado.

Cláusulas Relevantes del Condicionado Uniforme

• CLÁUSULA 1 (Indemnización): La aseguradora indemnizará al Órgano Contratante hasta el límite afianzado por daños y perjuicios del incumplimiento del Afianzado ocurrido durante la vigencia del plazo de ejecución del contrato principal.
• CLÁUSULA 2 (Vigencia): Las fianzas estarán vigentes hasta que el Órgano Contratante dicte el acto administrativo de liberación, una vez efectuada la recepción definitiva, otorgado el finiquito, evaluado el desempeño, certificado el cumplimiento de responsabilidad social, etc.
• CLÁUSULA 3 (Exigibilidad y Plazo Judicial): El Órgano Contratante exigirá el cumplimiento a la aseguradora dentro de noventa (90) días hábiles desde la notificación del acto administrativo de rescisión unilateral. Vencido este plazo sin pago, podrá acudir a la vía judicial. (Nota: Esto la diferencia de una fianza a primer requerimiento, ya que requiere un acto administrativo previo y da un plazo antes de la acción judicial).
• CLÁUSULA 4 (Responsabilidad Post-Vencimiento): El vencimiento del plazo del contrato principal no extingue la responsabilidad de la aseguradora si el incumplimiento ocurrió durante la vigencia, siempre que el Órgano Contratante haya iniciado el procedimiento administrativo de rescisión dentro de los dieciocho (18) meses siguientes al vencimiento del plazo del contrato garantizado. (Si no lo inicia en ese lapso, la fianza podría extinguirse por inacción del beneficiario).
• CLÁUSULA 5 (Caducidad de la Acción Judicial): Las acciones judiciales contra la aseguradora caducarán a los doce (12) meses contados desde el vencimiento del lapso de 90 días hábiles para exigir el pago (Cláusula 3).
• CLÁUSULA 6 (Cesión): El Órgano Contratante no puede ceder la indemnización sin aceptación previa de la aseguradora.
• CLÁUSULA 7 (Notificaciones): Deben ser por escrito.
• CLÁUSULA 8 (Subrogación): La aseguradora que pague se subroga en los derechos del Órgano Contratante contra el Afianzado y terceros.
• CLÁUSULA 9 (Recibos de Prima): El Órgano Contratante deberá exigir al Afianzado la presentación de los recibos de prima y renovaciones. (Nota: La falta de pago de la prima por el afianzado puede ser una causal de terminación del contrato de fianza, pero su oponibilidad al beneficiario (ente público) puede ser compleja).
• CLÁUSULA 10 (Modificaciones): Requieren Anexo aprobado por la aseguradora y la S.A.A., salvo cambios menores (nombres, domicilio, monto, fechas) que no alteren el condicionado.
• CLÁUSULA 11 (Arbitraje): Para contrataciones con Empresas Internacionales, se puede pactar arbitraje.
• CLÁUSULA 12 (Domicilio y Jurisdicción): Se fija el domicilio del Órgano Contratante y la sumisión a sus tribunales.

Obligación: LAS EMPRESAS DE SEGUROS DEBERÁN UTILIZAR EL TEXTO APROBADO EN LAS EMISIONES O MODIFICACIONES DE LOS CONTRATOS DE FIANZAS con entes públicos.

Contragarantías o Retrofianza

La Retrofianza

Es, en esencia, un segundo fiador (retroadfiador) que garantiza el cumplimiento de la obligación del deudor, no directamente ante el acreedor principal, sino frente al fiador principal. Asegura al fiador principal el reembolso si este tiene que pagar.

Contragarantías

Son convenios suscritos por una o más personas (naturales y/o jurídicas), llamados contragarantes, por medio del cual se obligan a reembolsarle a la Compañía Aseguradora (fiadora principal) cualquier suma de dinero que ésta hubiera tenido que pagar en razón de haber expedido la Fianza, incluyendo intereses, costas y gastos.

La Contragarantía es una segunda garantía, pero no a favor del Acreedor original, sino a favor de la compañía de seguros (fiadora).

Los contragarantes suelen constituirse en fiadores solidarios y principales pagadores frente a la aseguradora por las resultas de las fianzas actuales y futuras del afianzado, cubriendo:

• El monto principal pagado por la aseguradora.
• Pago de intereses moratorios.
• Contraprestaciones (primas) adeudadas por el afianzado.
• Honorarios de abogados.
• Costas y gastos judiciales y extrajudiciales incurridos por la aseguradora.

Pueden ser abiertas (cubren todas las fianzas futuras para un afianzado) o específicas (cubren una fianza determinada).

Importancia: Por muy buena que sea la capacidad económica de los contragarantes, la aseguradora jamás debe exonerarse de hacer un exhaustivo análisis del riesgo de la obligación principal afianzada y realizar un seguimiento oportuno.

El Reaseguro y/o Reafianzamiento

Es un contrato mediante el cual una compañía aseguradora (cedente) traspasa a otra compañía (reasegurador) una parte de los riesgos (y de las primas) que asumió en un contrato de seguro o fianza original.

El Reaseguro (o Reafianzamiento, en el caso de fianzas) es una especie de seguro para la aseguradora.

Tipos de Coberturas de Reaseguro

• Coberturas Automáticas (o de Tratado): Aquellas en las que el asegurador cedente puede incluir riesgos que cumplan ciertas características predefinidas en un contrato marco con el reasegurador, sin necesidad de consultar individualmente cada caso. El reasegurador está obligado a aceptar esa cesión.
• Coberturas Facultativas: Son aquellas negociadas caso por caso. El asegurador cedente no está obligado a ceder, y el reasegurador no está obligado a aceptar, sin un análisis previo de la situación particular. Se usan para riesgos que exceden los límites de los contratos automáticos, riesgos excluidos de estos, o coberturas especiales.

Exclusiones Comunes en Contratos de Reafianzamiento

(Pueden variar según el contrato)

• Fianzas de Garantías Financieras, avales o seguros de crédito (ya prohibidas para la emisión directa por LAA).
• Fianzas incondicionales y/o a primer requerimiento (First Demand Bonds).
• Fianzas de Fidelidad (cubren honestidad de empleados).
• Fianzas de alquiler que garanticen únicamente el pago de dinero.
• Fianzas con una vigencia superior a un plazo determinado (ej. tres años), salvo aceptación facultativa.
• Fianzas Ambientales (por su complejidad y potencial cuantía).
• Fianzas para intermediarios de seguros, reaseguros, bolsa de valores o agrícola.

Tipos Comunes de Fianzas

Fianza de Licitación (Mantenimiento de la Oferta)

Garantiza que:

1. El licitante mantendrá su oferta después del acto de apertura de sobres.
2. Si resulta adjudicado, firmará el contrato respectivo.
3. Presentará la Fianza de Fiel Cumplimiento exigida.

Se exige en procedimientos de selección de contratistas (Concurso Abierto, Concurso Cerrado, Consulta de Precios) donde hay recepción y apertura de ofertas.

Base Legal (Ejemplo): Ley de Contrataciones Públicas (L.C.P.) exige caución o garantía para asegurar el mantenimiento de la oferta.

Suma Afianzada: Suele ser un porcentaje (%) del monto de la Oferta o un monto fijo establecido en el pliego de licitación.

Vigencia: Generalmente hasta la firma del contrato por el adjudicatario y la entrega de la fianza de fiel cumplimiento, o hasta el vencimiento del plazo de mantenimiento de oferta si no hay adjudicación.

Ejecución: Se paga el monto afianzado como indemnización (cláusula penal) por los daños y perjuicios causados al ente licitante si el adjudicatario no firma el contrato por causas imputables a él o no entrega la fianza de fiel cumplimiento.

Fianza de Fiel Cumplimiento

Garantiza que el contratista cumplirá fiel, cabal y oportunamente todas las obligaciones asumidas en el contrato principal (de obra, suministro de bienes o prestación de servicios), en las condiciones de tiempo, calidad y precio pactadas.

Vigencia: Usualmente ligada al plazo de ejecución del contrato y puede extenderse hasta la recepción definitiva de la obra o servicio, la emisión del finiquito, o el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales.

Recaudos Comunes para su Emisión: Contrato firmado, cronograma de ejecución, presupuesto detallado.

Fianza de Fiel Cumplimiento de Gestión

Garantiza el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones que se originen con ocasión de la designación de una persona para un cargo específico (Ej. Director, Administrador).

Fianza de Agente Aduanal

Garantiza la correcta actuación y el cumplimiento de las obligaciones del agente aduanal en el ejercicio de sus funciones ante la aduana respectiva.

Fianza de Anticipo

Garantiza la correcta inversión del dinero entregado como anticipo al contratista para la ejecución del contrato, o la devolución del mismo en caso de incumplimiento o incorrecta utilización.

Vigencia: Desde la fecha en que el contratista (afianzado) recibe el anticipo y permanece vigente hasta que este se haya amortizado completamente (reintegrado mediante deducciones en las valuaciones) o devuelto.

Recaudos Comunes: Contrato (que prevea el anticipo), cronograma de ejecución, presupuesto detallado y, a veces, un flujo de caja proyectado para el uso del anticipo.

Fianza Laboral

Garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales del contratista (afianzado) para con sus trabajadores empleados en la obra o servicio contratado. Cubre principalmente el pago de salarios, prestaciones sociales y demás beneficios laborales, incluyendo posibles costas judiciales que el contratante (acreedor/beneficiario de la fianza) deba satisfacer por la responsabilidad solidaria establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT).

Base de la Solidaridad (LOTTT):

• Art. 49: Define al contratista como quien ejecuta obras o servicios con sus propios elementos y trabajadores bajo su dependencia. No se considera intermediario.
• Art. 50: Establece la responsabilidad solidaria del beneficiario de la obra o servicio (contratante principal) con el contratista respecto a las obligaciones laborales, cuando la obra sea inherente (de la misma naturaleza de la actividad del contratante) o conexa (relacionada íntimamente) a la actividad del contratante.

Prescripción de Acciones Laborales (LOTTT):

• Art. 51: Las acciones por reclamos de prestaciones sociales prescriben a los diez (10) años desde la terminación de la relación laboral. (Esto influye en la vigencia requerida para la fianza laboral).

Vigencia (según Ley de Contrataciones Públicas): A menudo se exige que esté vigente hasta que el Contratante expida el finiquito laboral correspondiente, lo cual puede ocurrir después de la recepción definitiva de la obra (ej. seis meses después), o hasta cubrir el lapso de prescripción.

Recaudos Comunes: Contrato principal, nómina estimada de trabajadores, cronograma de la obra/servicio, solvencias laborales del contratista.

Etiquetas: contrato accesorio, derecho civil, Derecho mercantil, garantía