Contratación en el Sector Público

1. Introducción a la Contratación Administrativa

1.1. Introducción

Cuando la Administración necesita realizar una actividad (obra pública, gestión de servicios, etc.), tiene dos opciones:

• Realizarla directamente con sus propios medios.
• Contratar con un tercero.

Actualmente, se prioriza la contratación externa debido a factores como la eficiencia económica.

1.2. Actividad Multilateral de la Administración

La contratación con terceros se enmarca en la actividad multilateral de la Administración Pública (AP). Formalmente, la AP actúa a través de:

• Reglamentos (teoría de las fuentes del Derecho).
• Actos administrativos (actividad unilateral de la AP).
• Contratos (actividad multilateral): Se establece un vínculo jurídico entre la AP y otros sujetos, basado en el acuerdo de voluntades.

1.3. Caracterización General de la Contratación

Los contratos en los que participa la AP difieren de los contratos entre particulares:

• La AP goza de ciertos privilegios, pero también está sujeta a limitaciones como el Principio de Legalidad (vinculación positiva).
• La AP debe seguir procedimientos específicos, reflejados en los contratos, debido a la habilitación legal expresa que necesita.

La AP no tiene libertad absoluta para contratar:

1. Igualdad, publicidad y concurrencia: La AP debe permitir que cualquier interesado pueda contratar con ella.

2. Principio de la oferta más ventajosa: La AP debe adjudicar el contrato basándose en criterios legales predefinidos.

Una vez celebrado el contrato, la AP conserva privilegios adicionales, como la capacidad de modificar, interpretar o resolver el contrato unilateralmente (con límites).

1.4. Normativa Vigente en Materia de Contratación Pública

• TRLCSP: Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (norma estatal).
• Real Decreto 3/2011, de 14 de noviembre.
• Títulos competenciales:
  • CE: 149.1.18 → competencia legislativa básica.
  • CE: 149.1.6 y 149.1.8 → competencia exclusiva.
  • DF 2ª TRLCSP: aplicación plena a la AGE y supletoria a las CCAA y EELL.
• Incidencia del Derecho Comunitario: La legislación ha sido modificada por diversas directivas comunitarias relativas a la contratación.

El Derecho Comunitario busca:

Conseguir un mercado único entre los Estados Miembros (EM) y promover la competencia efectiva entre las empresas de los EM.

Ha llevado a reconsiderar el ámbito subjetivo de la ley: Antes se denominaba Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ahora Ley de Contratos del Sector Público, ampliando su aplicación a más entidades que las AP estrictamente. Esto se debe a que las directivas comunitarias utilizan el concepto de «poder adjudicador», que abarca más que la AP. El ámbito subjetivo se aplica a: AP, Poder Adjudicador y demás entes públicos.

2. La Contratación Administrativa en el TRLCSP

2.1. Ámbito Subjetivo del TRLCSP

La ley no se aplica de la misma manera a todos los entes. La intensidad de la aplicación es mayor en las AP y menor en otros entes del sector público.

Entes que forman parte del sector público:

1. Administraciones Públicas (art. 3.2 TRLCSP)

   • Administraciones Territoriales (AGE, CCAA, EELL)
   • Administración Institucional:
     • Organismos autónomos
     • Entes apátridas (organismos reguladores, Banco de España, CNMV…)
     • Agencias Estatales
     • Consorcios
   • Universidades
   • Entidades Gestoras y Servicios de Seguridad Social
   • Órganos competentes del Congreso, Senado, TC, etc…

2. Poderes adjudicadores (art. 3.3): Las AP también son poderes adjudicadores, pero existen otros entes que cumplen esta función. Características:

   • Actividades que desarrollan: satisfacción del interés general (no exclusivamente mercantil).
   • Influencia del poder público: control por el poder público, independientemente de la forma y personalidad jurídica.

3. Otros entes del sector público: Todo lo demás que se excluye por eliminación. Ej: Mutuas de accidentes de trabajo…

Esto determina a qué entes se aplica la ley y con qué intensidad, ya que los tipos de contratos que celebran varían.

2.2. Contratos Administrativos y Contratos Privados en el TRLCSP. Contratos Sujetos a Regulación Armonizada

Régimen jurídico de los tipos de contratos

• Contratos Administrativos (art. 19): Derecho Administrativo, TRLCSP.
  • Preparación y adjudicación
  • Efectos y extinción.
• Contratos Privados (art. 20):
  • Preparación y adjudicación → Derecho Administrativo
  • Efectos y extinción → Derecho Privado

Contratos Administrativos:

Para que un contrato sea administrativo, debe involucrar a la AP:

• Típicos o nominados: Recogidos en la ley (obra, concesión de obra pública, suministros, servicios y colaboración público-privada).
• Mixtos: Combinan prestaciones de diferentes tipos de contratos.
• Atípicos o especiales: No son típicos, pero están vinculados al giro o tráfico administrativo.

Contratos Privados:

Celebrados por organismos y entes del sector público que no son AP. La AP también puede celebrar contratos privados.

• ¿Cuándo pueden celebrarlos?: Cuando no merezca la calificación de administrativo, es decir, cuando no sea típico o atípico.
• Si la AP celebra un contrato privado, es porque lo establece la ley: los contratos del anexo 2 categoría 6 tendrán carácter privado.

Contratos sujetos a la regulación armonizada (art. 13):

Deben cumplir las exigencias de la normativa comunitaria.

• Subjetivo: El ente contratante es poder adjudicador y AP.
• Objetivo:
  • Contrato que supera determinada cuantía.
  • Contrato de colaboración público-privada.

Contratos no sujetos a la regulación armonizada: No están sujetos a la normativa comunitaria.

Jurisdicción competente, art. 21 TRLCSP:

La jurisdicción para resolver conflictos derivados de estos contratos varía entre la contencioso-administrativa y la civil.

Administración Pública:

• Contratos administrativos → el contencioso podrá conocer sobre:
  • La preparación y adjudicación
  • Cumplimiento, efectos y extinción
• Contratos privados:
  • El contencioso podrá conocer sobre:
    • Preparación y adjudicación
  • La jurisdicción civil conocerá sobre:
    • Cumplimiento, efectos y extinción

Poderes Adjudicadores:

• Contratos privados:
  • Contratos armonizados (incluidos los subvencionados del art. 17)
    • Preparación y adjudicación → Contencioso-Administrativo
    • Cumplimiento, efectos y extinción → Jurisdicción Civil
  • Contratos no armonizados
    • Preparación y adjudicación → Jurisdicción Civil
    • Cumplimiento, efectos y extinción → Jurisdicción Civil

Resto de Entes Públicos:

Se excluyen los tipos anteriores.

Todas las fases a Jurisdicción Civil.

*Preparación y adjudicación: acaba con una resolución de adjudicación a la empresa → la resolución es lo que se lleva a la jurisdicción.

2.3. Supuestos Excluidos: art. 4.1 TRLCSP

No son contratos en sentido estricto, ya que no están sujetos al TRLCSP.

1. Convenios de colaboración interadministrativos (con otros entes públicos) y con particulares:

   Actividad multilateral de la Administración, pero sin carácter sinalagmático.

   Diferencia entre contrato y convenio:

   La diferencia de los convenios con el contrato, es que en el contrato es necesario una equivalencia en las prestaciones y en los convenios no, en este cada caso se obliga a realizar una clase de obligación sin tener que ser equivalentes.

   • Contrato: esencial una equivalencia de prestaciones (carácter sinalagmático del contrato).
   • Convenio: una parte se obliga a realizar una serie de prestaciones sin necesidad de la equivalencia.
   • Interadministrativos: los que celebra la AP con otra AP o ente público. Su objeto suele ser el auxilio o colaboración mutua en el ejercicio de ejecución de prestaciones o competencias.
   • Con particulares: tampoco son contratos porque cuando hablamos de convenios con particulares de lo que se trata es de que el convenio fija la manera de ejecutar obligaciones que ya existen. Ej: convenios que se firman cuando se otorgan subvenciones.
     • Inexistencia de intercambios patrimoniales (típicos de los contratos).
     • Acuerdos para la concreción del alcance de obligaciones preexistentes.

2. Contratos in house providing (contratos domésticos): Lo que hace la AP aquí es servirse de sus propios medios para cumplir un objetivo. No es un tercero ajeno a la AP, es un medio propio de la AP, aunque lo cree para ese uso y tenga personalidad jurídica diferente.

   • El medio propio: no tiene la consideración de tercero, no obstante puede tener personalidad jurídica diferente.
   • Precisiones TJUE:
     • Que la AP ejerza un control análogo al ejercido sobre sus propios servicios.
     • Que la parte esencial de la actividad del medio propio sea satisfacer las tareas encomendadas por la AP.
   • Requisitos art. 24.6 TRLCSP, podrán ser considerados medios propios:
     • Control análogo ejercido sobre servicios propios.
     • Posibilidad de encomiendas de gestión de carácter obligatorio.
     • Reconocimiento expreso de carácter de medio propio en la norma de creación o estatutos del ente público.

4. Modulaciones de la Institución Contractual en los Contratos Administrativos

Prerrogativas de la Administración

• Poder de dirección (arts. 52, 230, 235…) → La AP puede dirigir y dictar instrucciones en relación con la ejecución del contrato. La AP y en concreto el responsable del contrato tiene la posibilidad de adoptar decisiones y dar instrucciones.
• Potestad interpretativa (art. 210) → Si surge alguna duda de interpretación respecto del clausulado del contrato, la que decide en primera instancia es la AP.
  • En caso de duda, tiene que haber un procedimiento de interpretación que tendrá lugar en la fase de ejecución, y deberá darse audiencia al interesado. Los procedimientos garantizan que la AP no actúe a su antojo, sino que siga el camino marcado por la ley para adoptar la mejor decisión.
  • Preceptivo el informe del Consejo de Estado en los casos de interpretación cuando se formule oposición por parte del contratista.
  • Si el contratista lo acepta, se da una resolución de la interpretación. Resolución en ambos casos por la que cierta cláusula ha de interpretarse de cierta manera.
  • Si se dicta la resolución y el contratista sigue sin estar de acuerdo, la modificación será obligatoria para el contratista, esto es la regla general → los actos administrativos son directamente ejecutivos, es decir, producen efectos desde el momento en que se dictan o notifican, siendo de obligado cumplimiento.
  • Pero contra esto cabe recurso administrativo.
• Ius variandi (arts. 105-108, 210, 211 y 219) → Permite a la AP modificar unilateralmente el contrato:
  • Por razones de interés público.
  • Cuando lo especifiquen los pliegos.
  • Si no, el art. 107 (supuestos).

  El procedimiento para modificar el contrato es esencialmente el mismo: audiencia al interesado, y en caso de oposición, informe del Consejo de Estado, y finalmente resolución.

• Demora de la AP (art. 216)
  • La AP tiene que pagar y si no paga, se devengan intereses a partir de 30 días. A los 30 días se puede interponer recurso contencioso. También se puede pedir el pago como medida cautelar.
  • A los 4 meses se puede proceder a la resolución del contrato con preaviso.
  • A los los 6 se incurre en la resolución.
• Demora del contratista y poder sancionador de la AP (art. 212): El contratista no tiene tantas concesiones a la hora de pagar como la AP.
  • Está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo fijado establecido: la constitución en mora del contratista no precisa intimación de la AP (en el momento en que se retrasa ya está constituido en mora).
  • La AP puede optar por la resolución del contrato o imponer penalidades a razón de 0,20 euros por cada 1000 euros del precio del contrato.
  • Si la AP opta por las penalidades, cuando alcancen el 5% del precio, la AP podrá optar por seguir imponiendo penalidades o resolver el contrato.
  • Se pueden imponer otro tipo de consecuencias negativas para el contratista (independientemente de esto)

Posición del contratista: compensación al régimen de privilegio de la AP.

• Compensación por ejercicio del ius variandi → Tiene derecho al mantenimiento del equilibrio económico por el contrato y esto se soluciona con una compensación.
• Régimen especial de riesgo y ventura (art. 215, 231) → En los casos de fuerza mayor en el contrato de obra, siempre que no hubiese actuación negligente por el contratista, tiene derecho a que se le indemnice por los daños provocados por esa fuerza mayor. Se le debería conceder una prórroga

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