02 Sep
Cedulario II Filosofía del Derecho
(Prueba recuperativa y examen final)
Universidad Bernardo O’Higgins
I. Iusnaturalismo
Etapas del Iusnaturalismo y autores paradigmáticos de cada etapa
El Iusnaturalismo recibe su nombre por postular, en sus distintas etapas y con distintas carácterísticas, que existe un derecho positivo y un “derecho natural”, postulando la primacía de éste último por sobre el primero.
En el derecho positivo se evalúa la validez de una norma de acuerdo a criterios procedimentales, pero este derecho, para ser válido, no debe contradecir principios de justicia, sean principios de justicia emanados de una razón secular (iusracionalismo) o de la “ley eterna” del Dios cristiano (iusnaturalismo divino).
En la tradición del Iusnaturalismo se distinguen tres períodos con carácterísticas algo distintas:
- El Iusnaturalismo antiguo (pre-cristiano), cuya figura más importante es Aristóteles.
- El Iusnaturalismo clásico (cristiano), llamado también “Iusnaturalismo divino”, con dos subperíodos bien definidos: la Patrística (Agustín de Hipona) y la Escolástica (Tomás de Aquino).
- El Iusnaturalismo moderno (postmetafísico) generalmente identificado con el Iusnaturalismo racionalista o Iusracionalismo, cuyo autor paradigmático es Gustav Radbruch.
Concepto de Equidad en Aristóteles y recepción en el Código Civil chileno
La equidad, enseña Aristóteles, es la rectificación de lo justo “rigurosamente legal”, de la necesaria generalidad de las leyes frente a las circunstancias de un caso concreto.
La equidad es la respuesta del juez a la pregunta: “Si el legislador hubiera previsto un caso como éste, ¿hubiera legislado de la misma manera o de una manera distinta?”
El concepto de equidad aristotélico es tan importante que ha llegado hasta nuestros días como un elemento residual de interpretación de la ley.
Señala el artículo 24 del Código Civil: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.
Aristóteles distingue entre “derecho” y “ley”, la que probablemente sea la distinción conceptual más importante para el Iusnaturalismo.
Para ejemplificar esta distinción, recurre a una tragedia griega: el mito de Antígona
En el mito de Antígona, Edipo, padre de Antígona, al descubrir que la profecía era correcta y que su esposa era en realidad su madre (Yocasta), se arranca los ojos y abandona su reinado (Tebas), dejando una batalla intestina por la sucesión al trono entre sus dos hijos, Polinices y Eteocles. Ambos se enfrentan y mueren en batalla, quedando como rey de Tebas el tío de ambos, Creonte.
Creonte dicta una prohibición de dar sepultura al cuerpo de Polinices, por haber traicionado a su ciudad. La prohibición de recibir sepultura implicaba que el alma erraba eternamente sin descanso.
Antígona desobedece la orden, y entierra a su hermano para que éste tenga el descanso eterno. El diálogo entre ambos señala lo siguiente (en la versión de Sófocles):
-Creonte: ¿Sabías que estaba prohibido hacerlo?
-Antígona: Claro que lo sabía. Como todo el mundo
-Creonte: ¿Y aún así te atreviste a pasar por encima de la ley?
-Antígona: No fue Zeus quien decretó la prohibición, ni Dike, compañera de los dioses subterráneos, jamás dictó leyes como ésta. No creo que tus decretos tengan la fuerza para quebrantar las leyes no escritas e inmutables de los dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe cuándo aparecieron.
Esta tradición ha llegado hasta el día de hoy…
El artículo 5° inciso II de la Constitución establece: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
3. Concepto de “Derecho de Gentes”, desde Cicerón hasta nuestros días
AvaEl derecho ROM
Un problema en Roma era que, debido a la extensión del Imperio y las distintas condiciones que tenían los ciudadanos y los bárbaros, la legislación de las ciudades (civitas) difería entre sí y para sus distintos habitantes. Cicerón replantea la distinción aristotélica de lo justo legal y lo justo natural, y habla de un “Derecho de Gentes”, uno que es igual para todas las personas con indiferencia de los estatutos particulares de sus respectivas civitas.
Hasta la modernidad llegó ésta nomenclatura. Los escritos de Andrés Bello sobre lo que actualmente conocemos como “derecho internacional” fueron recogidos en su “Principios de Derecho de Jentes” Este mismo concepto (“Derecho de Gentes” o “Ius Gentium”) fue utilizado por Gayo, uno de los grandes jurisconsultos romanos:“Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio derecho, y en parte el derecho común de todos los hombres; pues el derecho que cada pueblo establece para sí, ése es suyo propio, y se llama derecho civil, como si dijéramos “derecho propio de la ciudad”. En cambio, el que la razón natural establece entre todos los hombres, ése se observa uniformemente entre todos los pueblos, y se llama “derecho de gentes”, como si dijéramos “el derecho que usan todas las naciones”. Así pues, el pueblo romano usa en parte su propio derecho y en parte el derecho común de todos los hombres.”
Institutas (Instituciones) de Gayo, I, I, 1
4.Explicación de la “Fórmula Radbruch” y ejemplos de aplicación
Un autor que representa esta transición es Gustav Radbruch (1878-1949), cuya obra temprana es muy similar a Kelsen.
Recordemos que Radbruch distingue entre Ciencia jurídica en sentido estricto (dogmática), que estudia el derecho que es, y Filosofía del Derecho, que estudia el derecho que debe ser (ideal). Según su propia distinción, el derecho englobaría una disciplina descriptiva y una disciplina prescriptiva.
También realiza Radbruch una defensa del relativismo moral, señalando que éste es esencial en la democracia (una idea también kelseniana).
Pero luego de los horrores del nazismo, Radbruch modificó al menos en parte su concepción acerca del derecho y la justicia.
El relativismo no debe ser completamente neutro, sino compatible con un ideal de libertad
El derecho, por su parte, puede entenderse como “derecho positivo”, y como una “idea del derecho”
Este último concepto pretende destacar el conflicto que se generan a partir de las antinomias conceptuales entre justicia, finalidad y seguridad o certeza jurídica, un conflicto que afecta directamente a la concepción del derecho positivo.
Dentro de este conflicto, posiblemente el más importante es el que existe entre la justicia de una regulación jurídica y la certeza que esta genera o pretende generar. Radbruch idea entonces una “fórmula” para resolver el conflicto entre un derecho positivo injusto y un ideal racional de justicia.
El derecho, aunque sea “injusto”, debe aplicarse, por una exigencia de seguridad jurídica.
Si la contradicción entre la ley positiva y la “justicia” alcanza una medida insoportable, la ley debe ceder ante la justicia.
Ya vimos que esta “fórmula” ha sido aplicada por algunos tribunales (entre otros, en el caso de los homicidios perpetrados por las tropas fronterizas de la RDA)
Otro ejemplo: el abogado judío-alemán que pierde su nacionalidad alemana…
El Decreto sobre la Ley de ciudadanía del Reich de 25 de Noviembre de 1941 dispónía:
“Un judío pierde la nacionalidad alemana a) Con la entrada en vigor de este Decreto, cuando tenga su residencia habitual en el extranjero a la entrada en vigor de este Decreto; y b) Cuando en fecha posterior tenga su residencia habitual en el extranjero, con el traslado de su residencia habitual al extranjero”El caso era relativo a un abogado judío que había emigrado a Amsterdam poco antes de la II Guerra Mundial. De la pérdida de la nacionalidad dependía una herencia. El abogado había sido deportado de Amsterdam en 1942 y se presumía que perdíó la vida en un campo de concentración.El Tribunal Constitucional Federal de Alemania conocíó de este caso el año 1968…En el fallo determina que el abogado nunca había perdido su nacionalidad alemana, porque el Decreto sobre la Ley de ciudadanía del Reich era nulo desde su origen. “[Este Tribunal] ha afirmado anteriormente la posibilidad de privar de la validez como Derecho a las disposiciones “jurídicas” nacionalsocialistas, porque contradicen de modo tan evidente principios fundamentales de la justicia que el juez que quisiera aplicarlas o reconocer sus consecuencias jurídicas pronunciaría no-derecho (unrechts) en lugar de Derecho”.El Siglo XX continuó bajo una relativa hegemonía del Positivismo jurídico, en particular a través de las obras de Kelsen, Hart y Raz (y luego con sus seguidores). Las críticas al Positivismo jurídico, y en particular a su versión más sofisticada (Hart), han venido generalmente de parte del Iusracionalismo.Entre los muchos autores que han criticado el Positivismo en la segunda mitad del Siglo XX (Dworkin, Alexy, Fuller), sus críticas no están basadas en una idea de divinidad.
III. Otros
1. Críticas de Dworkin a Hart
En síntesis, Hart plantea la existencia de dos tipos de reglas: reglas primarias y reglas secundarias
Las reglas primarias son las que establecen órdenes o prohibiciones. Prescriben lo que los individuos deben hacer o no hacer.
Las reglas secundarias son aquellas que se refieren a las reglas primarias. No están dirigidas a los individuos sino a las mismas reglas primarias.
Las reglas secundarias, según Hart, son de tres tipos:
La regla de reconocimiento permite conocer qué vale como una regla primaria
Las reglas de cambio establecen cómo se crearán, modificarán o extinguirán las reglas primarias
Las reglas de adjudicación empoderan a determinados individuos para aplicar las leyes, a través de un procedimiento determinadoEs así como Hart llega al concepto de “Derecho”:El derecho es la uníón de reglas primarias y secundariasPor último, Hart se refiere a las ocasiones en que no existe una regla aplicable al caso concreto (o bien existe más de una, o bien no es claro el significado).Recordemos el concepto de la “textura abierta” del lenguaje.
¿Qué debe hacer el juez en estos casos?
El juez ejerce discreción: “crea” la regla aplicable al caso
La teoría de Hart representa, hasta el día de hoy, el modelo positivista más refinado
La tesis más importante que intenta demostrar la insuficiencia de la tesis de Hart es la planteada por Ronald Dworkin.
El debate entre ambas posturas (primero entre Hart y Dworkin, y luego entre sus seguidores) es el más importante de la teoría del derecho hasta la actualidad.
Casi toda la obra de Dworkin está basada críticamente en la concepción de Hart, planteando un paradigma alternativo (sin ser un autor iusnaturalista).
Según Dworkin, el modelo de Hart únicamente considera como derecho las “reglas”. Las reglas tienen una estructura binaria. Una regla se aplica si el supuesto de hecho se verifica, o no se aplica en caso contrario (todo o nada).
Ronald Dworkin es, hasta el día de hoy, el crítico más importante (e influyente) del Positivismo jurídico, en especial de la versión de Hart. Toda la obra de Dworkin está basada en su crítica a El Concepto de Derecho, y según muchos ha cambiado el paradigma de la Teoría del Derecho.
Las críticas de Dworkin al Positivismo hartiano pueden reducirse a dos postulados fundamentales:
El déficit de la concepción del Derecho como “conjunto de reglas”
La arbitrariedad de la “discreción judicial”
El déficit de la concepción del Derecho como “conjunto de reglas”
Si se interpreta literalmente la teoría de Hart, éste reduce el derecho a un conjunto de reglas (primarias y secundarias).
Las reglas tienen, según Dworkin, una estructura deóntica binaria. Si una regla se aplica, el resto de las reglas del sistema no es aplicable. Dos reglas no pueden entrar en conflicto en un razonamiento jurídico correcto.
Para Hart, las reglas jurídicas se diferencian de las reglas morales en virtud de la “Regla de Reconocimiento”, que separa los órdenes normativos del derecho y la moral.
Esto, según Dworkin, implica diferenciar las razones de las que se puede valer un juez de acuerdo a su “pedigree” (u origen).
Pero existen otros estándares jurídicos –los principios- que no tienen la estructura de las reglas y que son utilizados por los jueces para resolver conflictos (especialmente los “casos difíciles”).
Dos principios (por ejemplo, justicia y seguridad jurídica) pueden ser ambos aplicables al mismo caso, aunque en distinta medida.
Ahora bien, estos principios jurídicos no satisfacen el “test del pedigree”. Un principio como “nadie puede aprovecharse de su propio dolo” no se encuentra contemplado en un texto autoritativo (esto es, no fue declarado por la voluntad soberana), pero no obstante, forma parte del razonamiento que en la práctica realizan los jueces.
El comienzo de la crítica de Dworkin a la tesis de Hart se basa en el caso Riggs v. Palmer (1889)
Recordemos brevemente: Elmer Palmer heredaba por testamento una gran propiedad de su abuelo Francis Palmer. Temiendo que su abuelo modificara el testamento, lo envenenó causándole la muerte.
Descubierto el asesinato, Elmer fue a la cárcel. Sin embargo, ninguna norma del derecho sucesorio autorizaba a invalidar el testamento por haber asesinado el beneficiario al testador.
La Corte de Nueva York rechazó la calidad de heredero de Elmer Palmer, bajo el argumento que “nadie puede beneficiarse de su propio fraude”, o “sacar ventaja de un mal causado”. En otras palabras, utilizó un principio de justicia (moral), para rechazar la aplicación de una regla jurídica.
La primera crítica de Dworkin al positivismo jurídico (esto es, que el derecho no es únicamente un sistema de “reglas”) tiene una vertiente descriptiva y una vertiente normativa.
Descriptivamente, el postulado del positivismo jurídico sería erróneo ya que los jueces sí deciden en base a otro tipo de estándares: los principios jurídicos, que resultan por abstracción de las normas o reglas del sistema, y también en base a principios morales, que no satisfacen el test del “pedigree” (la regla de reconocimiento).
Normativamente, señala Dworkin que el positivismo jurídico sería “moralmente inocuo”, y por lo mismo sustentaría la aplicación de normas jurídicas inaceptables.
La tesis de Dworkin hace hincapié en el hecho que los principios tienen un componente moral. No es necesario, en otras palabras, que un principio esté expresamente establecido en una disposición jurídica para que sea aplicable. Un principio puede ser construido por un juez.
Pero además existen principios que sí están establecidos en determinados textos autoritativos
En otras palabras, hay normas jurídicas que sí tienen una estructura de principios. No son normas morales (ya que fueron establecidas por la voluntad soberana) pero poseen la misma estructura de aplicación: pueden haber distintos principios aplicables a un caso. Esta parte de la crítica de Dworkin afectó profundamente al Positivismo jurídico.
Algunos positivistas aceptaron la existencia de “principios jurídicos” con una estructura deóntica distinta de las normas. Pero estos principios igualmente forman parte del sistema jurídico en virtud de la “regla de reconocimiento”.
Esto dividíó al positivismo en dos: positivismo incluyente (que acepta la inclusión de principios en la argumentación jurídica) y positivismo excluyente (que no acepta dicha inclusión).
Frente a la incorporación de normas morales que no surgen de una abstracción de las normas jurídicas, el problema es aún más complejo.
La arbitrariedad de la “discreción judicial”
Recordemos que, siguiendo a Hart, el derecho, como todo el lenguaje, posee una “textura abierta”. Esto hace que en ocasiones, exista más de una opción interpretativa en principio válida.
Si el juez tiene distintas interpretaciones posibles de una norma, o bien no existe una norma aplicable al caso, está facultado para decidir el caso discrecionalmente.
Según Dworkin, esto es falso y al mismo tiempo negativo para la práctica jurídica. Se refiere a esta concepción como una “teoría semántica del derecho”.
Cuando el juez se encuentra en esta situación, debe reconstruir el derecho a partir de principios morales…
El juez, según Dworkin, debe ser un “Hércules”
Literalmente debe “levantar” todos los elementos jurídicos y morales involucrados en un caso y utilizarlos para resolverlo.
A diferencia de gran parte de los positivistas, Dworkin es un cognitivista moral. Sostiene que podemos llegar a una verdad moral a través del razonamiento.
Esto lo hace llegar a una tesis que ha sido muy cuestionada. Aunque en principio parezca que existen distintas soluciones igualmente válidas para un caso, luego de la
“reconstrucción” del derecho para el caso concreto, existe una “única respuesta correcta”
Ahora bien, ¿por qué es tan importante este debate en la teoría del derecho?
Hart y Dworkin se encuentran en polos opuestos de las teorías modernas acerca del derecho
Pero también poseen acuerdos
Dworkin reconoce la existencia de reglas (junto con principios). Hart reconoce que hay casos en que no tenemos reglas o, habiéndolas, no podemos aplicarlas adecuadamente.
Recordemos los artículos 19 y 24 del Código Civil…
Artículo 19: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.
Artículo 24: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.
2. Postulados fundamentales del Realismo jurídico
El Realismo jurídico es una tradición de filosofía del derecho que tiene la particularidad de haber sido creada y fundada por juristas, a diferencia del iusnaturalismo y positivismo jurídico, cuyo origen se encuentra en un desarrollo propiamente filosófico.
Lo que es común a las distintas escuelas que conforman la tradición del Realismo jurídico es que su análisis no se centra en entidades abstractas –las normas jurídicas o los criterios de justicia sustancial- sino en una actividad: la práctica de la judicatura.
En la práctica, ¿cómo resuelven los jueces?
La tradición del Realismo jurídico está conformada por tres grandes escuelas:
El Realismo jurídico norteamericano
El Realismo jurídico escandinavo
El Realismo jurídico genovés 1. El Realismo jurídico norteamericano
El Realismo jurídico norteamericano puede remontarse al primer cuarto del Siglo XX
Se considera frecuentemente como el “padre” de esta escuela al estadounidense Oliver Wendell Holmes Jr., influyente juez de la Corte Suprema de EE.UU y también profesor de la Facultad de Derecho de Harvard.
Señala Holmes en una de sus obras sobre el Common Law:
“La vida del derecho no ha sido lógica. Ha sido experiencia”
El Realismo jurídico norteamericano puede remontarse al primer cuarto del Siglo XX
Se considera frecuentemente como el “padre” de esta escuela al estadounidense Oliver Wendell Holmes Jr., influyente juez de la Corte Suprema de EE.UU y también profesor de la Facultad de Derecho de Harvard.
Señala Holmes en una de sus obras sobre el Common Law:
“La vida del derecho no ha sido lógica. Ha sido experiencia”
El Realismo jurídico parte desde el postulado que el derecho es indeterminado, lo cual significa al menos dos cosas:
El derecho no establece una única decisión correcta. Las razones jurídicas no explican de manera suficiente los fallos judiciales (esto es, por qué un juez resuelve de una manera y no de otra).
Sin embargo, los primeros realistas no aceptaban otras fuentes del derecho que no fueran la ley o el precedente (en este sentido, forman parte de la tradición positivista).
Tampoco aceptaban (como lo hace Dworkin, por ejemplo) la reconstrucción de las fuentes formales a partir de principios morales (que según Dworkin eliminan esta “indeterminación”).
El núcleo de la tesis realista es el siguiente:
En una decisión judicial, los jueces responden primariamente a los “estímulos” de los hechos del caso, antes que a leyes y razones jurídicas.
Lo anterior no significa que jamás las leyes y razones jurídicas influirán en el juez (en muchas ocasiones sí lo hacen), pero esta influencia no puede ser descrita más que a través de la experiencia.
Como ya mencionamos, el Realismo jurídico (especialmente el norteamericano) es una creación de juristas, y más específicamente de jueces.
Un importante juez, Joseph Hutcheson, llegó a decir: “el impulso o motivación vital para resolver un caso es un sentido intuitivo de lo que es correcto o incorrecto en ese caso”.
Otro juez, Chancellor Kent, señaló “Veo donde está la justicia y el sentido moral. Después busco las normas. Y generalmente encuentro las normas adecuadas para mi visión del caso”.
Un autor realista describíó las leyes como “juguetes vistosos” que utilizan los jueces para adornar su decisión en un caso determinado.
El Realismo jurídico tiene un curioso influjo sicológico: el conductismo (behaviourism), una metodología o tradición de la sicología que estudia el comportamiento a través de la observación.
Los primeros teóricos de la sicología que plantearon este método (Watson, Kantor, Skinner) reivindicaban su carácter “científico”. Era un estudio experimental de la relación de un individuo con su entorno.
Este desarrollo fue seminal para el Realismo jurídico: podemos observar y estudiar científicamente el comportamiento de los jueces frente a determinados estímulos.
Dentro de la tradición del Realismo jurídico norteamericano, encontramos dos vertientes: una sociológica y una sicológica.
Para la vertiente sociológica, los factores que influyen en la decisión del juez son “hechos sociales”, y por tanto, observables y medibles. Pensemos en un criterio de justicia correctiva, o distributiva, o bien cualquier norma de moral social.
Para la vertiente sicológica, en tanto, el estímulo del juez viene de su propia idiosincrasia o personalidad. De aquí viene un famoso adagio realista que señala que el derecho es “lo que desayunó el juez”. Por definición, esto no es medible de forma alguna ya que opera el inconsciente personal…
El Realismo jurídico es una construcción tanto descriptiva como normativa. Describe lo que los jueces hacen, y paralelamente considera que la “reacción de los jueces a los estímulos” puede y debe ser explicitado en la decisión.
En otras palabras, el juez no debería ocultar el tipo de razones que fundan su decisión, o “disfrazarlas” de un razonamiento jurídico en torno a las fuentes legales.
Esta es una diferencia ontológica fundamental entre el stare decisis y el sistema continental: mientras en el primero hay una libertad en la fundamentación de la sentencia, en el segundo la fundamentación está sujeta a estrictas reglas.
En la Corte de Casación francesa ni siquiera existen votos disidentes…
El Código de Procedimiento Civil chileno, depositario de la tradición continental, contempla distintas reglas muy importantes relativas a la fundamentación de las sentencias.
El artículo 170 del Código señala los elementos esenciales que debe contener una sentencia:
1°. La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio;
2°. La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos;
3°. Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado;
4°. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia; 5°. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; y 6°. La decisión del asunto controvertido.
La omisión de la fundamentación de una sentencia (o una fundamentación deficiente) acarrea nada menos que la nulidad de la sentencia, la que se solicita a través del Recurso de Casación.
El Recurso de Casación en la forma tiene por objeto anular una sentencia, entre otras razones, por “haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170”.
Por su parte, el Recurso de Casación en el fondo procede cuando en las sentencias ha existido una infracción de ley, y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
Esta diferencia ontológica en la autocomprensión de la judicatura resulta de una diferencia fundamental en la cultura jurídica. Los jueces norteamericanos son verdaderos personajes públicos: su poder está basado en su autoridad moral.
Por lo mismo, los candidatos a conformar la Corte Suprema deben responder a un estándar altísimo y son duramente escrutados por el Senado norteamericano…
Uno de los grandes críticos del Realismo jurídico fue H.L.A. Hart, quien señala en El Concepto de Derecho que el Realismo jurídico es un “escepticismo legal” (rule-skepticism): el juez no está “atado” por las normas (cuya misma existencia es poco más que un “mito”). El derecho sería únicamente una predicción de lo que los jueces harán (esta es la definición de derecho de Oliver Wendell Holmes Jr.).
Un solo ejemplo le basta a Hart para echar por tierra el Realismo jurídico
Supongamos que un juez debe decidir si un franquiciante puede terminar una franquicia en Connecticut en un plazo inferior al término de 60 días de aviso. La pregunta del juez sería entonces: ¿Cuál es la norma jurídica que regula la terminación de las franquicias en este Estado, y qué es lo que señala?
Ahora bien, siguiendo el concepto de derecho del Realismo, la pregunta por el derecho aplicable al caso es: ¿Cómo resolverá el juez este caso?
De lo que se sigue una conclusión absurda. La pregunta que debe hacerse el juez encargado de fallar es: ¿Cómo creo que resolveré yo mismo este caso?
3. El Realismo jurídico escandinavo
El Realismo jurídico escandinavo tiene su origen en la llamada Escuela de Uppsala. Sus autores más importantes son el sueco Axel Hagerstrom y el danés Alf Ross.
Su carácterística fundamental es un escepticismo ético extremo. Los valores morales no son cualidades de los objetos (Naturalismo), sino meras “reacciones sicológicas sentimentales”. Uno de sus exponentes, Vilhelm Lundstedt señala: “No existe la justicia. Tampoco existe ningún ‘deber ser’ objetivo, y en consecuencia tampoco se da un derecho objetivo”.
Axel Hagerstrom, considerado el fundador de esta Escuela, cerraba sus clases con la expresión Ceterum censeo metaphysicam esse delendam, una versión de la clásica frase de Catón Ceterum censeo Carthaginem esse delendam (“Además opino que Carthago debe ser destruida”).
La metafísica en el derecho no sólo está imbuida en el Iusnaturalismo clásico, sino en cualquier teoría del derecho que establezca la existencia de “valores”, como asimismo en la existencia de entidades “abstractas” en el Positivismo.
El Iusnaturalismo, tanto el religioso como el racionalista, se basa en elementos que no pueden ser estudiados por la ciencia empírica (la existencia de Dios o la existencia de un “deber ser” objetivo).
Respecto del Positivismo jurídico, también se basaría en un concepto metafísico: la “voluntad” del Estado (en realidad hay una voluntad no convergente de millones de individuos), mientras que también critica la paradoja kelseniana de la “norma fundante básica”.
Pese a sus críticas al Positivismo jurídico, en cierta medida éste marca el punto de partida en el Realismo escandinavo. Ross, por ejemplo, le atribuye una influencia metodológica: el interés por el pensamiento sistemático y la necesidad de desvincular el derecho de la metafísica (aunque Kelsen caería en ese error).
Asimismo, al igual que Kelsen, Ross postula que la ciencia jurídica, como toda ciencia, debe ser necesariamente empírica (recaer sobre hechos), aunque se diferencian en la determinación de cuáles serían los “hechos” estudiados por la ciencia jurídica (las normas en la Teoría de Kelsen, la predicción de decisiones judiciales futuras en el caso del Realismo escandinavo).
Según Alf Ross, las normas jurídicas no son más que “directivas” para los jueces. El derecho no está conformado por estas directivas sino por la predicción de qué es lo que hará un juez enfrentado a esas directivas.
En este sentido, hay “directivas” que permiten establecer con un mayor grado de precisión que otras cómo resolverá el juez.
Una decisión jurídica es “incorrecta” cuando es altamente probable que un juez falle de manera distinta en una decisión futura. El ejemplo que da Ross es el de un juez que aplica, erróneamente, una disposición derogada.
4. El Realismo jurídico genovés
El Realismo jurídico genovés es la escuela de Realismo más influyente en la actualidad. Sus exponentes más importantes son Riccardo Guastini y Pierluigi Chiassoni.
Guastini distingue entre tres tesis del Realismo:
Realismo ontológico Realismo metodológico Realismo epistemológico
El Realismo ontológico (esto es, qué tipo de entidad es el derecho) se resume en una concepción empirista:
Las normas jurídicas son “hechos”
Pero, ¿qué tipo de hechos? Los “hechos” que conformaría el derecho no son únicamente las “disposiciones jurídicas” (esto es, los textos normativos), ya que cada disposición jurídica puede dar lugar a múltiples interpretaciones. Ni siquiera serían los hechos el conjunto de normas jurídicas (esto es, las posibles interpretaciones de una disposición, en principio igualmente válidas), ya que como veremos a continuación, la actividad interpretativa no es cognoscitiva. No hay “hechos” que conocer.
Una disposición, tras ser interpretada, da origen a distintas normas (en otras palabras, a posibles interpretaciones distintas de la disposición):
D1: {N1, N2, N3, N4}Tomemos por ejemplo la disposición contenida en el artículo 55 del Código Civil (“Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”).
Esta disposición ha dado lugar al menos a dos normas en el derecho chileno (interpretaciones de la disposición)
N1: La definición de “persona” incluye al nasciturus (habla de “individuos”, mientras que el artículo 74 habla de la “existencia legal”).
N2: La definición de “persona” excluye expresamente al nasciturus (lo que se ve corroborado tanto por el artículo 74 como por el 75: “La ley protege la vida del que está por nacer”).
Ahora bien, es posible, y generalmente ocurre que del conjunto de posibles normas (N1, N2, N3, N4) que pueden desprenderse de una misma disposición (D1), los tribunales opten sistemáticamente por la aplicación de una de ellas (por ejemplo, N3).
En tal caso, significa que N3 es la norma que previsiblemente aplicarán los tribunales en el futuro. Esta norma representa el “derecho vigente” y el “hecho social” que estudia el derecho.
El derecho, tal como lo señalaron el Realismo norteamericano y el escandinavo, no es otra cosa que el conjunto de normas que los tribunales efectivamente aplican y que previsiblemente seguirán aplicando. El estudio del derecho en cuanto disciplina es conocer y poder predecir esas decisiones judiciales futuras.
Los “hechos” que conforman la ontología empirista del derecho son las “normas vigentes”
Esto es, las normas efectivamente aplicadas y que previsiblemente se aplicarán en el futuro: son las interpretaciones generalmente aceptadas y “dominantes” en la cultura jurídica.
El Realismo metodológico se pregunta qué tipo de actividad es la interpretación jurídica
De acuerdo con esta escuela, la interpretación jurídica no es una actividad cognitiva, sino decisoria.
Es lo que se conoce como “teoría escéptica de la interpretación”. Las disposiciones jurídicas contienen múltiples interpretaciones igualmente válidas, por lo que un juez no puede “conocer” la “interpretación correcta”, sino únicamente “decidir” cuál interpretación utilizará. Esto vale tanto para la interpretación jurídica propiamente tal como para la “construcción jurídica” (integración de lagunas, solución de antinomias y ponderación de principios, entre otros).
Por último, el Realismo epistemológico se pregunta en qué consistiría un “conocimiento científico” del derecho
La dogmática jurídica no puede considerarse una ciencia ya que se produce una “ósmosis” entre el lenguaje de las disposiciones (que la ciencia pretendería conocer) y el lenguaje en el que los juristas realizan dicha explicación. A diferencia de la ciencia médica, señala Guastini, en que es imposible una confusión entre una patología cardíaca y la ciencia que describe dicha patología, en el derecho se estudian entidades lingüísticas que se confunden con la misma “ciencia jurídica” que pretende describirlas.
En otras palabras, la dogmática no es “ciencia explicativa del derecho” sino parte del derecho mismo, ya que las mismas explicaciones de la dogmática funcionan como directivas para el juez. Son tan derecho como las mismas disposiciones.
Según Guastini, existen tres formas de ciencia jurídica:
La interpretación cognitiva, esto es, no decisoria. La “metajurisprudencia”, es decir, la descripción de las corrientes y tendencias dominantes en la jurisprudencia. La descripción del derecho vigente, es decir, la previsión de posibles decisiones judiciales futuras.
Como la previsión es acerca de “hechos” (cuáles serán las decisiones judiciales), tenemos una auténtica ciencia jurídica.
Deja un comentario