21 Dic
4.- La transmisibilidad de la condición de socio
Se distingue entre sociedades cerradas y abiertas en función de la posibilidad de los socios de transmitir su participación en la sociedad a terceras personas:
a) Se consideran cerradas las sociedades en las que los socios solo pueden transmitir su participación a terceros cuando lo consientan los restantes socios o, en su caso, lo autorice el órgano social competente.
b) Las sociedades abiertas son aquellas en las que los socios son libres de transmitir su participación a terceros, salvo pacto en contrario.
Las sociedades personalistas son esencialmente cerradas (artículos 125 y 145 del Código de Comercio), al igual que las sociedades de responsabilidad limitada (art.
107 LSC).
107 LSC).
En cambio, las sociedades anónimas son abiertas, salvo que los estatutos sociales expresamente establezcan restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones (art. 123 LSC).
Estas restricciones en ningún caso serían admisibles en las sociedades anónimas cotizadas, que necesariamente son abiertas para que sus acciones puedan negociarse en el mercado de valores, como veremos a continuación.
5.- Definición de los tipos de sociedades de capital
Sociedad comanditaria por acciones: sociedad mercantil cuyo capital está dividido en acciones e integrado por las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos, responde personalmente de las deudas sociales como socio colectivo. No se exige un capital mínimo para esta forma social (art. 1.4 LSC).
Sociedad de responsabilidad limitada: sociedad mercantil cuyo capital está dividido en participaciones e integrado por las aportaciones de todos los socios, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. Debe tener un capital social mínimo de 3.000 euros (arts. 1.1 y 4.1 LSC).
Sociedad anónima: sociedad mercantil cuyo capital está dividido en acciones e integrado por las aportaciones de todos los socios (accionistas), quienes no responden personalmente de las deudas sociales. Debe tener un capital mínimo de 60.000 euros (arts. 1.2 y 4.3 LSC).
Dentro del tipo de las sociedades anónimas (y, teóricamente, de las sociedades comanditarias por acciones), debe destacarse el subtipo de las sociedades cotizadas, cuyas acciones se encuentran admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores, por lo que están sometidas a un régimen diferenciado previsto en la Ley de Sociedades de Capital.
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Bloque I.- Las sociedades de capital
Unidad 2.- Constitución. Procedimientos: fundación simultánea y sucesiva. Formalidades.
Irregularidad y nulidad
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DERECHO DE SOCIEDADES
UNIDAD 2
CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. PROCEDIMIENTOS: FUNDACIÓN SIMULTÁNEA Y SUCESIVA. FORMALIDADES. IRREGULARIDAD Y NULIDAD
Contenidos: 1.- Requisitos generales: escritura de constitución; inscripción en el Registro Mercantil. 2.- Normas internas y pactos parasociales. 3.- Procedimientos de constitución y formalidades: fundación simultánea y fundación sucesiva. 4.- Sociedad irregular y sociedad nula.
1.- Requisitos generales
La Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) recoge, con carácter imperativo, unos requisitos esenciales que deben cumplirse para constituir una sociedad de capital.
Se establecen dos requisitos esenciales para la constitución de cualquier sociedad de responsabilidad limitada o sociedad anónima: el otorgamiento de una escritura pública de constitución y la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil.
La escritura de constitución es un documento público otorgado ante notario que debe recoger unas menciones obligatorias para la válida constitución de cualquier sociedad de capital (art. 22 LSC):
a) La identidad del socio fundador (en caso de ser una sociedad unipersonal) o de los socios fundadores, especificando si intervienen en su propio nombre y derecho, o en nombre y representación de otra persona, detallando en tal caso la identidad de esta última. En el caso de las personas jurídicas, deberá indicarse el denominado “titular real” de su posición de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2010, de 28 de Abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
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b) La voluntad de los socios de constituir una sociedad de un determinado tipo social.
c) Las aportaciones de cada uno de los socios al capital social, y la numeración de las participaciones o acciones atribuidas a cambio.
d) Los estatutos sociales.
e) La identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración y de la representación de la sociedad.
f) Finalmente, en las sociedades anónimas, también deberá expresarse la cuantía total o aproximada de los gastos de constitución, y podrán establecerse ventajas especiales a nivel económico y con carácter transitorio para los socios fundadores.
Las sociedades de capital adquieren plena personalidad jurídica con la inscripción de la escritura de constitución en el Registro Mercantil de la provincia en la que la sociedad tenga su domicilio.
La inscripción debe solicitarse por cualquiera de los administradores designados en la escritura de constitución o, en su caso, por los socios fundadores. Una vez solicitada, el registrador mercantil procederá a la calificación de la escritura de constitución, esto es, a un análisis del cumplimiento de todos los requisitos formales y materiales aplicables para la constitución de la sociedad.
En caso de encontrar defectos subsanables, la escritura de constitución deberá corregirse u otorgarse nuevamente para la válida constitución de la sociedad.
Tras su inscripción, ésta se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (art. 33 LSC) y la sociedad de capital será oponible frente a terceros.
2.- Normas internas
Entre las normas internas de la sociedad, los estatutos sociales son una norma esencial que rige la organización y el funcionamiento de la sociedad, y configura el régimen de derechos y obligaciones de los socios.
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Estos deben acordar, por unanimidad, el contenido de los estatutos sociales que se incorporen a la escritura de constitución, respetando en todo caso las disposiciones imperativas de la Ley de Sociedades de Capital.
Dentro de los estatutos sociales deben detallarse los siguientes extremos (art. 23 LSC):
a) La denominación social, que no deberá coincidir con la de otra sociedad preexistente. Al final de la denominación deberá indicarse, separada de una coma, la forma social (“sociedad de responsabilidad limitada”, “sociedad limitada”, “S.R.L.” o “S.L.”, o bien “sociedad anónima” o “S.A.”).
b) El objeto social, en el que deberán detallarse las actividades a desarrollar por la sociedad.
c) El domicilio social, que debe fijarse en el lugar en el que se encuentre el centro de efectiva administración y dirección de la sociedad, o en el que radique su principal establecimiento o explotación (art. 9 LSC).
d) El capital social, con un mínimo de 3.000 euros en las sociedades de responsabilidad limitada y de 60.000 euros en las sociedades anónimas. Asimismo, se harán constar las participaciones o acciones en las que se divida el capital social, el valor nominal unitario de cada una de ellas, y su numeración correlativa.
e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número mínimo y el máximo, la duración de su mandato y, en su caso, su sistema de retribución.
f) El modo de deliberar y adoptar los acuerdos por los órganos colegiados de la sociedad.
Salvo disposición contraria de los estatutos, la sociedad dará comienzo a sus operaciones en la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución, tendrá duración indefinida y se entenderá que el ejercicio social termina el 31 de Diciembre de cada año.
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Además de los estatutos sociales, las sociedades anónimas cotizadas deben dotarse de un reglamento de la junta general de accionistas, de un reglamento del consejo de administración y de un reglamento interno de conducta en los mercados de valores:
– La junta general de accionistas de cualquier sociedad cotizada debe aprobar un reglamento específico para este órgano social que es objeto de inscripción en el Registro Mercantil (arts. 512 y 513 LSC).
En la práctica, este reglamento se utiliza para detallar el funcionamiento de la junta general, distinguiendo las fases de preparación, constitución, desarrollo y formalización de acuerdos.
En concreto, estos reglamentos han contribuido a consagrar el sistema de deducción negativa para el cómputo de las votaciones, en cuya virtud se entiende que todos los accionistas presentes o representados votan a favor de las propuestas de acuerdo formuladas por el consejo, salvo que hagan constar expresamente su voto en contra o abstención.
– Por su parte, el consejo de administración de dichas sociedades debe aprobar un reglamento interno que, al igual que el reglamento de la junta general, ha de inscribirse en el Registro Mercantil (arts. 516 y 517 LSC).
Mediante esta norma, el consejo puede crear órganos delegados de administración (comité ejecutivo, consejero delegado) y órganos de control (comités consultivos), así como detallar sus respectivas funciones.
También resulta especialmente recomendable utilizar este reglamento para concretar el régimen de derechos y obligaciones aplicable a los consejeros, especialmente en materia de operaciones vinculadas con los administradores y accionistas significativos, que es recomendable someter a la aprobación del consejo en pleno.
– Asimismo, el consejo de administración de toda sociedad cotizada debe aprobar, con carácter preceptivo, un reglamento interno de conducta en los mercados de valores (art. 225.2 LMV).
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Este reglamento debe utilizarse para establecer medidas de seguridad destinadas a preservar la confidencialidad de la información privilegiada que genera o recibe la compañía –esto es, de aquella información no pública que sea susceptible de afectar de forma relevante a la cotización– y a impedir su uso indebido en los mercados de valores.
Cualquier operación susceptible de afectar a la cotización viene precedida de un periodo de preparación (p. Ej. Una gran inversión, una oferta pública de adquisición o la firma de un proyecto de fusión).
Hasta que la operación finalmente se cierre y sea objeto de publicación, se deberá mantener la máxima confidencialidad ya que cualquier filtración podría generar confusión y falsas expectativas en el mercado de valores.
A su vez, la propia compañía estará interesada en preservar la confidencialidad de la información privilegiada, cuya existencia y detalles solo deben conocerse por las personas que sea estrictamente necesario, pues de lo contrario podría frustrarse la culminación de sus operaciones más relevantes.
Por su parte, todas las personas que posean información privilegiada deberán abstenerse de realizar operaciones y recomendaciones basadas en dicha información, así como de comunicarla a terceros (art. 227 LMV).
En caso de que un iniciado utilice tal información en beneficio propio o de terceros, podrá incurrir en infracción grave o muy grave prevista en los artículos 295.5 y 282.6 de la Ley del Mercado de Valores, e incluso en delito de abuso de información privilegiada en el mercado bursátil del artículo 285 del Código Penal, sancionables con multas, amonestaciones públicas, separación del cargo y penas privativas de libertad.
Aunque los reglamentos de la junta general de accionistas, del consejo de administración y de conducta en los mercados de valores son obligatorias para las sociedades cotizadas, a diferencia de los estatutos sociales, no son esenciales para su válida constitución. Por lo tanto, podrían aprobarse con posterioridad a la constitución de la sociedad.
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Finalmente, las grandes sociedades (cotizadas o no) suelen disponer de un código ético (también llamado código de conducta) aprobado por el consejo de administración y aplicable a todos los empleados del grupo con el fin de establecer unos valores y principios que promuevan la actuación leal de los mismos.
Dichos códigos resultan especialmente adecuados para prevenir la comisión de delitos que podrían ser imputables a la sociedad (p. Ej., el delito de cohecho entre privados) y regular la conducta de los empleados cuando incurran en conflictos de interés.
3.- Pactos parasociales
Coincidiendo con el otorgamiento de la escritura de constitución, o bien posteriormente, todos o algunos de los socios pueden suscribir un acuerdo denominado pacto parasocial.
El pacto parasocial es un acuerdo suscrito voluntariamente por todos o parte de los socios para regular la transmisibilidad de sus participaciones o acciones, y concertar el ejercicio de sus derechos de voto con el objeto de influir en la toma de decisiones de la sociedad.
Generalmente, dichos acuerdos se utilizan para formar un grupo de control mediante la actuación coordinada de varios accionistas que, en su conjunto, posean una participación relevante en el capital. 5
Estos acuerdos se caracterizan por su carácter extraestatutario, es decir, por no estar incorporados a la escritura de constitución ni a los estatutos sociales.
En consecuencia, en las sociedades no cotizadas, la eficacia de dichos pactos está limitada a las partes que los suscriben y no son oponibles a la sociedad (arts. 29 LSC y 1.124 CC). 6
5 Por ejemplo, el acuerdo suscrito entre Caixaholding, S.A.U. Y Repsol, S.A. En su condición de accionistas de Gas Natural SDG, S.A., titulares del 34,4% y del 30% de los derechos de voto, respectivamente.
6 La única forma de que tuvieran eficacia erga omnes sería incorporar sus disposiciones a los estatutos sociales (p. Ej. Restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones).
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En el caso de las sociedades cotizadas, los pactos parasociales deben comunicarse a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, depositarse en el Registro Mercantil y publicarse como hecho relevante (art. 531 LSC).
4.- Procedimientos de constitución y formalidades: fundación simultánea y fundación sucesiva
El procedimiento de fundación simultánea es aplicable tanto para las sociedades de responsabilidad limitada como para las sociedades anónimas, mientras que el procedimiento de fundación sucesiva solo puede emplearse en estas últimas.
Debido a la complejidad del procedimiento de fundación sucesiva, en la práctica únicamente se utiliza la fundación simultánea en ambos tipos sociales.
En la fundación simultánea, antes del otorgamiento de la escritura de constitución los fundadores deberán realizar los trámites necesarios para obtener:
– una certificación negativa emitida por el Registro Mercantil Central que les permitirá utilizar el nombre previsto para la denominación social;
– un código de identificación fiscal expedido por la Administración tributaria con carácter provisional; y
– un certificado acreditativo del depósito de las aportaciones dinerarias al capital social en una cuenta bancaria a nombre de la sociedad.
Una vez obtenida esa documentación, los socios fundadores podrán otorgar ante notario la escritura de constitución de la sociedad. Todos los fundadores deberán concurrir al otorgamiento, presentes o representados.
Seguidamente, los fundadores y administradores estarán obligados a practicar la liquidación tributaria del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.
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Finalmente, deberán presentar la escritura de constitución en el Registro Mercantil para su inscripción dentro del plazo de dos meses desde su otorgamiento. Desde ese momento, la sociedad estará válidamente constituida.
Con posterioridad a la constitución, en caso de existir aportaciones al capital social de bienes inmuebles o derechos reales, los fundadores y administradores también deberán solicitar su inscripción en el Registro de la Propiedad y en el Registro de Bienes Muebles.
Además, la sociedad ya constituida deberá llevar a cabo los trámites necesarios para la declaración de su inicio de actividad ante la Administración tributaria, su alta en el impuesto de actividades económicas, su licencia de apertura municipal y su inscripción en el Instituto Nacional de la Seguridad Social con el consiguiente alta de sus empleados.
Los fundadores serán responsables solidariamente frente a la sociedad, los socios y terceros de:
– la constancia en la escritura de constitución de las menciones exigidas por la ley;
– la exactitud de cuantas declaraciones se hagan en la escritura; y
– la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución.
Como especialidad para la fundación simultánea de sociedades de responsabilidad limitada, la legislación contempla la posibilidad de que estas sociedades se constituyan siguiendo una tramitación abreviada, por la vía telemática. En concreto, se establece un plazo máximo de doce horas hábiles para la autorización, y de seis horas hábiles para su calificación e inscripción en el Registro Mercantil de las sociedades que sigan los modelos estandarizados de estatutos sociales y de escritura pública aprobados por el Real Decreto 421/2015, de 29 de Mayo.
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Por su parte, la fundación sucesiva se basa en la realización de una oferta pública de suscripción de las acciones con el objeto de captar los fondos necesarios para financiar la cifra de capital, directamente por el socio o socios promotores o a través de intermediarios financieros, antes de la constitución de la sociedad.
Para ello, los promotores deben depositar en el Registro Mercantil y comunicar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores un folleto informativo de la emisión de las acciones y un programa de fundación, con el objeto de que cualquier inversor interesado en suscribir acciones pueda acceder a la información.
Transcurrido el plazo de un mes desde la finalización del período de suscripción de las acciones, los promotores formalizarán ante notario la lista definitiva de suscriptores, mencionando expresamente el número de acciones que corresponda a cada uno.
Asimismo, los promotores convocarán una junta constituyente en la que se aprobarán los estatutos sociales, se nombrará a los administradores de la sociedad y se designará a las personas que deberán otorgar la escritura de constitución.
Finalmente, dicha escritura deberá presentarse para su inscripción en el Registro Mercantil dentro de los dos meses siguientes a su otorgamiento.
5.- Sociedad irregular y sociedad nula
Durante el tiempo que transcurre entre el otorgamiento de la escritura de constitución y su inscripción registral, la sociedad que se encuentra en proceso de fundación se conoce como “sociedad en formación”.
Con carácter general, responden solidariamente por los actos celebrados en nombre de la sociedad en formación los administradores que los realicen, salvo que su eficacia quede condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de aquellos por parte de la sociedad (art. 36 LSC)
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Cuando transcurre más de un año desde la escritura de constitución sin solicitarse la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, nos encontramos ante lo que se conoce como “sociedad irregular”.
Para proteger la seguridad en el tráfico jurídico, la sociedad irregular se somete a las normas que regulan la sociedad colectiva (art. 39 LSC). En consecuencia, se priva a los socios de la limitación de la responsabilidad por las deudas sociales que caracteriza a las sociedades de capital. En todo caso, cualquier socio puede instar ante el juez de lo mercantil la disolución de la sociedad irregular y exigir la liquidación del patrimonio social para la restitución de sus aportaciones.
Finalmente, se considera nula la sociedad en la que concurran las siguientes circunstancias (art. 56 LSC):
– falta de voluntad efectiva del socio fundador (en la sociedad unipersonal) o, de al menos, dos socios fundadores (en el resto de las sociedades de capital)
– incapacidad de todos los socios fundadores
– falta de constancia de las aportaciones de los socios en la escritura de constitución, o insuficiencia de las suscripciones o desembolsos realizados.
– falta de constancia de la cifra de capital, la denominación social o el objeto social, o inclusión de un objeto ilícito o contrario al orden público en los estatutos sociales.
A diferencia de los efectos de la nulidad en otros negocios jurídicos, la de la sociedad de capital no priva a ésta de personalidad jurídica, sino que abre su liquidación con arreglo al procedimiento previsto para los casos de disolución en la Ley de Sociedades de Capital (art. 57.1 LSC).
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Unidad 3.- Aportaciones y títulos. Aportaciones dinerarias y no dinerarias. Participaciones y
acciones.
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UNIDAD 3
APORTACIONES AL CAPITAL, PARTICIPACIONES Y ACCIONES
Contenidos: 1.- Introducción. 2.- Aportaciones al capital: aportaciones dinerarias; aportaciones no dinerarias. 3.- Carácterísticas de las participaciones y acciones. 4.- Forma de representación y transmisión de las participaciones y acciones. 5.- Medidas de blindaje societario.
1.- Introducción
Todo proyecto empresarial requiere de una financiación que puede proceder de los fondos propios del empresario o de recursos ajenos. Así, las sociedades de capital pueden financiarse mediante las aportaciones al capital realizadas por sus socios (que constituyen los fondos propios de la sociedad) y, también, mediante otras fuentes de financiación que no representen una participación en el capital social (es decir, fondos ajenos).
Las sociedades de capital obtienen los fondos propios en el acto de constitución y, en su caso, en posteriores ampliaciones de capital. Cuando el capital requerido es muy elevado, dichas entidades pueden apelar al ahorro público a través de la Bolsa, convirtiéndose en sociedades cotizadas. Asimismo, pueden obtener fondos ajenos de los acreedores en el mercado de crédito (bancos y entidades de crédito) o en los mercados de valores (inversores que suscriben pagarés, bonos u otros títulos de renta fija emitidos por las sociedades).
El capital social cumple tres funciones básicas:
– Función económico-productiva: el capital social expresa las aportaciones efectuadas por los socios que representan el denominado “fondo de explotación”, esto es, el conjunto de recursos de los que dispone la sociedad para el desarrollo de su actividad.
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– Función organizativa: la cifra de capital, el número de participaciones o acciones que lo representan, y el valor nominal de cada una de ellas son una referencia imprescindible para el correcto funcionamiento de la junta general (por ejemplo, para determinar el quórum necesario para constituir la junta y, en su caso, las mayorías necesarias para aprobar los acuerdos) y para medir el poder económico y político de cada uno de los socios (por ejemplo, sus derechos de participación en los beneficios o de voto).
– Función de garantía patrimonial: no pueden repartirse beneficios a los socios si el patrimonio se reduce por debajo de la cifra de capital (art. 373 LSC), el capital social debe reducirse si el patrimonio neto se reduce por debajo de las dos terceras partes del capital (art. 327 LSC) y la sociedad debe disolverse si el patrimonio neto se reduce por debajo de la mitad del capital social (art. 363.1.E) LSC).
La escritura de constitución y los estatutos sociales deben expresar la cifra de capital social y sus sucesivas modificaciones, una información relevante que está a disposición de cualquier interesado a través del Registro Mercantil.
Sin embargo, dicha información no es suficiente para analizar la situación patrimonial y financiera de una sociedad porque no refleja los recursos ajenos que la sociedad debe a sus acreedores ni el importe total de sus activos. Cualquier análisis económico de una sociedad de capital requiere examinar el equilibrio entre los fondos propios y los fondos ajenos, así como el patrimonio social. Solo así se podrá atribuir una valoración económica tanto a la sociedad como a sus acciones o participaciones.
El capital social tiene una vocación de estabilidad porque su importe debe incluirse en los estatutos sociales y su modificación requiere un acuerdo de la junta general. Sin embargo, el patrimonio social es necesariamente cambiante porque depende del conjunto de bienes, derechos y obligaciones de los que sea titular la sociedad en cada momento. Para conocer el patrimonio social debemos consultar las cuentas anuales que han de formular los administradores dentro de los tres primeros meses de cada ejercicio para su someterlas a la aprobación de la junta general (art. 253 LSC) o, en el caso de las sociedades cotizadas, la información financiera trimestral (art. 120 LMV).
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2.- Aportaciones al capital: aportaciones dinerarias y aportaciones no dinerarias
La cifra mínima de capital asciende a 3.000 euros en las sociedades de responsabilidad limitada y a 60.000 euros en las sociedades anónimas. No se autorizarán escrituras de constitución de sociedad de capital que tengan una cifra de capital social inferior al legalmente establecido, ni escrituras de modificación del capital social que lo dejen reducido por debajo de dicha cifra, con las excepciones previstas en la ley.
Desde 2013 la ley prevé la posibilidad de constituir sociedades de responsabilidad limitada con una cifra de capital social inferior a 3.000 euros. En tal caso, la sociedad estará sujeta al régimen de formación sucesiva, aplicándose las restricciones al reparto de beneficios y a la retribución de los administradores previstas en el art. 4 bis de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”). Dicho régimen de formación sucesiva deberá constar expresamente en los estatutos sociales mientras la sociedad se encuentre en esa situación.
Las sociedades de capital no pueden tener participaciones que no hayan sido asumidas por los socios o acciones que no hayan sido suscritas por los accionistas, quienes deben desembolsar o aportar al capital el importe correspondiente al valor nominal de sus participaciones o acciones. De lo contrario, no se cumpliría la función de garantía patrimonial del capital social.
Además, el valor nominal de las participaciones debe estar íntegramente desembolsado en el momento de otorgar la escritura de constitución o de ejecución de aumento de capital. En cambio, en las acciones se admite un desembolso parcial, que al menos debe cubrir la cuarta parte de su valor nominal. En caso de desembolsos pendientes, el accionista deberá aportar a la sociedad la porción de capital que hubiera quedado pendiente en la forma y dentro del plazo previsto en los estatutos sociales.
Solo pueden aportarse al capital bienes y derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica, es decir, aquellos que puedan integrar el activo del balance de la sociedad (art. 58.1 LSC). En ningún caso pueden formar parte del capital el trabajo o los servicios que la sociedad pueda contratar a los socios (art. 58.2 LSC). Tampoco pueden ser objeto de aportación derechos
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personalísimos o intransferibles, ni bienes de dominio público. En definitiva, es nula la creación o emisión de participaciones o de acciones que no respondan íntegramente a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (art. 59 LSC).
Las aportaciones al capital pueden realizarse bien en metálico (aportaciones dinerarias), o bien en otro tipo de bienes o derechos de contenido patrimonial (aportaciones no dinerarias):
– Las aportaciones dinerarias pueden efectuarse en moneda nacional o extranjera si bien, en este último caso, deberá establecerse su contravalor en euros en la escritura de constitución o, en su caso, en la escritura de ejecución del aumento de capital. Este contravalor se establece en virtud de un índice que publica diariamente el Banco Central Europeo y, en el ámbito nacional, el Banco de España.
La realidad de la aportación dineraria debe acreditarse ante el notario que autorice la escritura de constitución o, en su caso, de ejecución del aumento de capital. Para ello, lo habitual es que el socio entregue un certificado de depósito de las aportaciones a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, aunque también se prevé la posibilidad de depositar los fondos ante el notario para que este los ingrese a la sociedad (art. 62 LSC).
– Las aportaciones no dinerarias pueden consistir en toda clase de elementos patrimoniales económicamente evaluables y susceptibles de enajenación. A título de ejemplo, podemos citar los siguientes supuestos:
a) Bienes inmuebles en propiedad y derechos reales u obligacionales sobre ellos, tales como el usufructo o el arrendamiento de un local.
b) Valores mobiliarios y cualquier otro bien mueble.
c) Derechos de crédito y sus correspondientes derechos accesorios como por ejemplo los derechos de garantía.
d) Derechos de propiedad intelectual o industrial.
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e) Rama de actividad empresarial o industrial, es decir, el conjunto de derechos y obligaciones existentes en las relaciones jurídicas que conlleva esa actividad.
f) Empresa o establecimiento mercantil, que pueden aportarse sin el consentimiento de los acreedores a diferencia de las restantes aportaciones de obligaciones.
Las aportaciones no dinerarias pueden poner en riesgo la realidad y la integridad del capital social. Para impedir cualquier abuso de derecho la ley refuerza el sistema de control de estas aportaciones estableciendo varias medidas preventivas.
Dos de estas medidas son comunes para las sociedades limitadas y anónimas y, además, se establece una tercera medida diferenciada para las sociedades limitadas y anónimas.
La primera medida es el contenido de la escritura de constitución o, en su caso, de ejecución de aumento de capital. Deberán describirse los bienes o derechos objeto de la aportación de forma detallada incluyendo la valoración en euros de cada uno de ellos, el título o concepto de la aportación y, en su caso, sus datos registrales.
La segunda medida es la relativa a la responsabilidad del aportante. La ley atribuye una responsabilidad singular al aportante en función de la naturaleza de la aportación.
i) En las aportaciones de bienes muebles, inmuebles o derechos, el aportante está obligado a su entrega y saneamiento en los mismos términos que el vendedor en la compraventa civil (art. 1.461 y ss. CC).
ii) En las aportaciones de derechos de crédito, el aportante responde de su legitimidad y de la solvencia del deudor.
iii) En la aportación de empresas o establecimientos mercantiles, el aportante responde por el saneamiento de su conjunto si el vicio
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afecta a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su explotación. Asimismo, en este caso responde del saneamiento individualizado de aquellos elementos que sean de importancia por su valor patrimonial según la ley.
La tercera medida preventiva, en el caso a las sociedades de responsabilidad limitada, consiste en la responsabilidad solidaria de los socios y administradores de la sociedad. Esta responsabilidad solidaria puede excluirse si las aportaciones no dinerarias se someten voluntariamente al informe de un experto independiente previsto en la Ley de Sociedades de Capital para las aportaciones no dinerarias en las sociedades anónimas.
En las sociedades anónimas, el experto independiente que valorará las aportaciones no dinerarias debe ser designado por el Registro Mercantil del domicilio fiscal entre los profesionales directamente relacionados con los bienes objeto de valoración o entre profesionales específicamente dedicados a valoraciones o peritaciones (art. 67 y ss).
Como excepción, no es necesario el informe del experto independiente cuando la aportación no dineraria tenga por objeto valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial (valores admitidos en bolsa) o cuando ya exista un informe sobre los bienes o derechos objeto de la aportación emitido en los seis meses anteriores.
3.- Carácterísticas de las participaciones y acciones
Las participaciones sociales y las acciones son partes alícuotas, indivisibles y acumulables del capital social:
– Su carácter de parte alícuota significa que el importe total del capital debe ser el resultado exacto de multiplicar el número de acciones o participaciones por su respectivo valor nominal (art. 90 LSC).
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– La condición de parte indivisible del capital significa que las participaciones y acciones no pueden ser objeto de fraccionamiento en partes más pequeñas.
– El carácter acumulable de las participaciones y acciones significa que un mismo socio puede ser titular de varias e incluso de todas ellas, tal y como ocurre en las sociedades unipersonales.
El artículo 94 de la Ley de Sociedades de Capital establece que las participaciones sociales y las acciones atribuyen a los socios los mismos derechos, con las excepciones establecidas al amparo de la ley.
Se denominan ordinarias las participaciones o acciones que confieren a su titular todos los derechos económicos y políticos previstos en la Ley de sociedades de capital sin atribuirles un régimen singular.
Cuando en una sociedad anónima existan distintos derechos entre los accionistas, se diferencian distintas clases de acciones en función de los derechos que atribuyan a sus titulares. Dentro de una misma clase de acciones puede haber distintas series en función de su valor nominal.
Las diferencias entre los derechos de los socios de una misma compañía pueden afectar a las siguientes materias:
– Participación en los beneficios sociales (arts. 95 y 96 LSC)
Se puede reconocer a los titulares de determinadas participaciones o acciones el derecho a obtener un dividendo preferente. En tal caso, los restantes socios no podrán recibir su participación en los beneficios mientras no haya sido satisfecho el dividendo privilegiado.
En caso de establecer este privilegio, los estatutos habrán de concretar los derechos de los titulares de las participaciones o acciones privilegiadas, las consecuencias de la falta de pago total o parcial del dividendo preferente, y si éste tiene o no carácter acumulativo.
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En todo caso, este privilegio deberá atribuirse de forma proporcional al valor nominal de las acciones o participaciones, y no podrán consistir en el derecho a percibir un interés, cualquiera que sea la forma de su determinación.
– Derecho de voto (arts. 98 a 103 LSC)
Las sociedades pueden crear participaciones o emitir acciones sin derecho de voto hasta un máximo del cincuenta por ciento del capital social.
Para compensar su ausencia de derechos políticos, los titulares de participaciones y acciones sin voto tendrán derecho a percibir el dividendo anual mínimo, fijo o variable, que establezcan los estatutos sociales, además del dividendo que corresponda a las participaciones sociales o a las acciones ordinarias.
También tendrán derechos privilegiados en caso de reducción del capital social por pérdidas y de liquidación de la sociedad.
Por otro lado, en las sociedades limitadas no existe la prohibición de crear participaciones de voto múltiple. En cambio, se prohíbe la emisión de acciones que alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto (art. 96.2 LSC).
– Derecho al reembolso de la aportación (art. 500 LSC)
Las sociedades anónimas cotizadas pueden emitir acciones rescatables, es decir, acciones que pueden amortizarse a solicitud de la propia sociedad, de sus titulares o de ambos, por un importe nominal no superior al veinticinco por ciento del capital social. Se trata de un híbrido financiero entre valor fijo y valor variable, dado que el socio puede recuperar su inversión. No es posible emitir participaciones rescatables.
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4.- Forma de representación y transmisión de las participaciones y acciones
4.1.- Representación y transmisión de las participaciones sociales
Las participaciones sociales no pueden estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones. Debido a las restricciones legales a la posibilidad de transmitirlas, las participaciones en ningún caso tendrán el carácter de valores (art. 92.2 LSC).
La sociedad limitada debe llevar un libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones de las participaciones sociales (art. 104 LSC).
Hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento de capital social en el Registro Mercantil, no podrán transmitirse las participaciones sociales (art. 34 LSC).
Desde dicha inscripción, las participaciones tampoco son libremente transmisibles. Los estatutos sociales pueden establecer diversas restricciones a la transmisión de las participaciones, admitíéndose la posibilidad de prohibir su enajenación por un plazo de cinco años desde la constitución de la sociedad, o incluso indefinidamente siempre que se reconozca al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento (art. 108 LSC).
A falta de regulación estatutaria, las participaciones solo pueden trasmitirse libremente al resto de los socios, a familiares directos (ascendientes, descendientes, cónyuge) y, en el caso de que el titular fuera una sociedad, también pueden trasmitirse libremente a otras sociedades del mismo grupo. Para transmitir las participaciones a otras personas, el socio necesita el consentimiento de la sociedad, que deberá adoptarse por acuerdo de la junta general (art. 107 LSC).
Con este fin, el socio que se proponga transmitir su participación o participaciones deberá comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar el número y carácterísticas de las participaciones que pretende
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transmitir, la identidad del adquirente, y el precio y demás condiciones de la transmisión.
El socio solo podrá transmitir las participaciones en las condiciones comunicadas a la sociedad cuando esta lo consienta mediante acuerdo adoptado por la junta general o cuando transcurran tres meses desde la comunicación sin que la sociedad le hubiera negado su consentimiento (silencio positivo).
Para denegar su consentimiento, la sociedad deberá comunicar al socio interesado en transmitir sus participaciones la identidad de uno o varios adquirentes. El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente.
La transmisión de las participaciones se somete a la doctrina del título y el modo aplicable en Derecho Civil, que requiere la existencia de un negocio jurídico capaz de transmitir el dominio y la entrega posterior del bien. En concreto, para transmitir participaciones se requiere que el negocio conste en documento público (art. 106.1 LSC), tanto si la transmisión es voluntaria (p. Ej., escritura o póliza de compraventa, permuta, dación en pago o liquidación de herencia) como si es forzosa (testimonio del acta de subasta judicial).
El adquirente de las participaciones podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que esta tenga conocimiento de la transmisión. Por lo tanto, tras adquirir las participaciones, el adquirente deberá comunicárselo a la sociedad y solicitar su anotación en el libro registro de socios (art. 106.2 LSC).
Las transmisiones de participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la ley o, en su caso, a lo establecido en los estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad.
4.2.- Representación y transmisión de las acciones
Existen tres sistemas alternativos para representar las acciones, debiendo optarse por uno de ellos en los estatutos sociales para todas las acciones de la sociedad:
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– Representación mediante títulos nominativos (arts. 113, 114, 116 y 120 LSC)
Los títulos nominativos son documentos entregados por la sociedad a cada socio, que figura identificado en el título de forma nominativa, incluyéndose los datos identificativos de la sociedad, así como el número de acciones pertenecientes al socio y su valor nominal.
Las acciones estarán necesariamente representadas mediante títulos nominativos cuando existan desembolsos pendientes, cuando su transmisibilidad esté sujeta a restricciones, cuando lleven aparejadas prestaciones accesorias o cuando así lo exijan disposiciones especiales (art 113.1 LSC).
La transmisión de las acciones representadas mediante títulos nominativos requiere la expedición de un nuevo título por la sociedad a nombre del adquirente, o bien el endoso del título, es decir, su entrega al adquirente, debiendo incluirse en el documento una cláusula para precisar que las acciones se endosan en propiedad por el antiguo titular (que firmará debajo) al nuevo propietario, especificando la identidad de este último.
En todo caso, la transmisión debe notificarse a la sociedad para que actualice su libro-registro de acciones nominativas en el que debe anotarse la identidad y el número de acciones de cada uno de los socios, así como las sucesivas transmisiones.
En concreto, el adquirente deberá solicitar su inscripción en el libro-registro de acciones nominativas y, una vez inscrito, estará legitimado ante la sociedad para ejercer sus derechos como accionista.
– Representación mediante títulos al portador (art. 114 y 120 LSC)
A diferencia de los títulos nominativos, los títulos a portador no expresan la identidad del titular.
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En este caso, la sociedad no lleva un libro registro, por lo que el accionista debe legitimar su condición ante la sociedad exhibiendo el título o un certificado acreditativo de su depósito en una entidad financiera.
La transmisión de acciones representadas mediante títulos al portador requiere la entrega o tradición del título. Además, como requisito formal exigido por razones fiscales, se precisa la intervención de una sociedad o agencia de valores, entidad de crédito o fedatario público, que verificará la legitimación del transmitente (art. 11.5 LMV).
– Representación mediante anotaciones en cuenta (art. 118 LSC)
En el sistema de anotaciones a cuenta, las acciones se hacen constar en un registro electrónico que está gestionado por empresas de servicios de inversión y entidades de crédito debidamente autorizadas en el que consta la titularidad y cada una de las sucesivas trasmisiones de las acciones.
La transmisión de estas acciones se realiza mediante transferencia contable (art. 11.1 LMV), que se verifica con la inscripción de la transmisión a favor del adquirente en el correspondiente registro informático.
Cualquiera que sea el sistema de representación de las acciones, desde la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento de capital social en el Registro Mercantil, las acciones son esencialmente trasmisibles. En consecuencia, no pueden establecerse cláusulas estatutarias que hagan imposible su enajenación (art. 123 LSC).
No obstante, dentro de este margen de libertad que reconoce la ley, pueden establecerse distintas restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones:
– derechos de adquisición preferente a favor de los socios frente a terceros interesados en adquirir las acciones;
– derechos de acompañamiento (tag-along rights) para supeditar la transmisión de las acciones por parte de cada socio al reconocimiento de la posibilidad de transmitirlas al resto de los socios.
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– la exigencia al adquirente de determinadas condiciones o circunstancias de carácter objetivo que se establezcan en los estatutos sociales;
– la previa autorización o consentimiento de la sociedad, siempre que las causas para denegarla estén tasadas de manera objetiva, precisa y expresa en los estatutos sociales; y
– la prohibición de la trasmisión voluntaria de las acciones durante un plazo máximo de dos años desde la constitución de la sociedad.
En caso de establecerse alguna de estas restricciones, las acciones deberán estar representadas mediante títulos nominativos o anotaciones en cuenta, en las que se harán constar las limitaciones existentes a la transmisibilidad.
4.3.- Ofertas públicas de adquisición de acciones
La transmisión de acciones de las sociedades anónimas cotizadas puede verse afectada por la normativa del mercado de valores que regula las ofertas públicas de adquisición, conocidas popularmente como opas.
La finalidad de estas operaciones es permitir a todos los accionistas de una sociedad que va a ser objeto de una toma de control que vendan su participación a cambio de la correspondiente prima de control sobre el precio de cotización. Por ello, dicha normativa impone la obligación de formular una opa a “quien alcance el control de una sociedad cotizada”, que deberá formular su oferta para adquirir la totalidad de las acciones u otros valores que, directa o indirectamente, puedan dar derecho a su suscripción o adquisición.
El sistema de opas vigente se configura, por lo tanto, como un sistema de oferta total, obligatoria y a posteriori, es decir, como una consecuencia jurídica de la adquisición del control de la sociedad, que la normativa cifra a estos efectos en el 30% del capital (Real Decreto 1066/2007, de 27 de Julio, sobre régimen de las ofertas públicas de adquisición).
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5.- Medidas de blindaje societario
Los socios y administradores que de hecho ejercen el control de una sociedad pueden intentar dificultar el éxito de una tomas de control mediante diversas medidas amparadas por el Derecho de Sociedades y, en su caso, la normativa interna de cada compañía.
A continuación se exponen los ejemplos más frecuentes de medidas de defensa o blindaje societario:
a) Limitación estatutaria al derecho de voto
En las sociedades anónimas, los estatutos sociales pueden limitar el número máximo de votos a emitir por un mismo accionista (art. 188.3 LSC), lo que puede servir para desincentivar la llegada de inversores que pretendan controlar la compañía mediante la adquisición de la mayoría del capital social.
Dicha restricción quedará sin efecto en las sociedades anónimas cotizadas cuando, tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al setenta por ciento del capital que confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente no estuviera sujeto a medidas de neutralización equivalentes o no las hubiera adoptado (art. 527 LSC).
b) Quórum reforzado de constitución
Los estatutos sociales pueden elevar el quórum de constitución de la junta general de la sociedad anónima o del consejo de administración de la sociedad limitada por encima del nivel exigido por la ley (arts. 193.1, 194.3 y 247.1 LSC).
En consecuencia, es posible exigir un nivel reforzado de asistencia para que los órganos sociales queden válidamente constituidos, bien con carácter general o bien en aquellos supuestos en los que se sometan propuestas de acuerdo sobre determinados asuntos (p. Ej. Modificación de los estatutos sociales, disposición de activos relevantes).
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Así, el accionista que posee una participación relevante en el capital puede asegurarse de que no se adoptarán decisiones sin su concurrencia a la junta general, o sin la asistencia de los administradores que le representan en el órgano de administración.7
Sin embargo, los administradores en ningún caso pueden ampararse en un quórum reforzado para garantizar su permanencia. En cualquier junta general y sin que conste en el orden del día pueden ser removidos de sus cargos, considerándose inadmisible la exigencia de un quórum reforzado para acordar la separación de los administradores (art. 223.1 LSC).
c) Mayoría cualificada para la adopción de acuerdos
También es posible que los estatutos exijan mayorías cualificadas de voto para la toma de decisiones por la junta general, en las sociedades tanto limitadas como anónimas (art. 200 LSC).
Resulta especialmente destacable la posibilidad de exigir una mayoría cualificada para la aprobación de modificaciones estatutarias que afecten a otros blindajes societarios (p. Ej. Limitación al derecho de voto).
d) Indemnizaciones por cese
Los administradores mantienen una relación mercantil con la sociedad, por lo que carecen de la protección que el Derecho laboral dispensa a los trabajadores y, en concreto, del derecho a una indemnización en caso de sufrir un despido improcedente o nulo.
Sin embargo, los contratos que las compañías celebran con sus administradores y directivos pueden incluir, si así lo acuerdan las partes, las llamadas cláusulas de blindaje, que dan lugar al cobro de indemnizaciones en caso terminación anticipada de la relación.
7 El Tribunal Supremo ha reconocido la validez de un artículo estatutario que exigía la concurrencia del 70% del capital para constituir la junta en segunda convocatoria, existiendo un socio titular del 33% parte del capital social, cuya negativa a concurrir supónía un verdadero derecho de veto (STS de 12 de Noviembre de 1987).
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Unidad 4.- Derechos y obligaciones del socio
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DERECHO DE SOCIEDADES
UNIDAD 4
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
Contenidos: 1.- Derechos esenciales del socio. 2.- Derechos de minoría. 3.- Obligaciones del socio
1.- Derechos esenciales del socio
En los términos establecidos en la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos (art. 93 LSC):
a) Derecho de participación en el reparto de las ganancias sociales
Los administradores deben emitir una propuesta de aplicación del resultado coincidiendo con la formulación de las cuentas anuales. Dicha propuesta ha de someterse a la aprobación de la junta general, que podrá aprobar el reparto de las ganancias (conocidas como el dividendo) entre los socios.
Por lo tanto, la posibilidad de ejercer este derecho económico depende de los resultados y de la situación patrimonial de la sociedad. En este sentido, sólo podrán repartirse dividendos si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social (art. 273 LSC). Además, la sociedad debe dotar el diez por ciento del beneficio neto de cada ejercicio a la reserva legal hasta que esta alcance el veinte por ciento del capital social (art. 274 LSC).
Si se cumplen dichas condiciones y cualquier otra prevista en los estatutos sociales, el remanente podrá destinarse al reparto del dividendo. En caso de que existan socios con dividendo privilegiado, la sociedad estará obligada a repartirlo salvo que los estatutos sociales dispongan otra cosa (art. 95 LSC).
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Salvo disposición contraria de los estatutos, la distribución de dividendos a los socios se realizará en proporción a su participación en el capital social en la sociedad de responsabilidad limitada, y en proporción al capital que hubieran desembolsado en la sociedad anónima (art. 275 LSC).
El derecho en abstracto a la percepción del dividendo se concreta en un derecho de crédito específico frente a la sociedad desde que se adopta el correspondiente acuerdo de aplicación del resultado por la junta general.
El acuerdo de la junta general puede determinar la fecha y la forma de pago del dividendo. Si no lo hiciera, en ausencia de una determinada fecha de pago prevista en el acuerdo, el dividendo se considera exigible a partir del día siguiente a la aprobación del acuerdo (art. 276 LSC).
Las sociedades que reparten dividendo pueden hacerlo de una sola vez, mediante el acuerdo de aplicación del resultado, o bien acordar el reparto de cantidades a cuenta del dividendo antes de la aplicación del resultado, lo que permite ofrecer una retribución semestral o trimestral a los socios. La distribución de estas cantidades a cuenta solo puede acordarse por la junta general o por los administradores bajo las siguientes condiciones (art. 277 LSC):
– Los administradores formularán un estado contable en el que se ponga de manifiesto que existe liquidez suficiente para la distribución. Dicho estado se incluirá posteriormente en la memoria.
– La cantidad a distribuir no podrá exceder de la cuantía de los resultados obtenidos desde el fin del último ejercicio, deducidas las pérdidas procedentes de ejercicios anteriores y las cantidades con las que deban dotarse las reservas obligatorias por ley o por disposición estatutaria, así como la estimación del impuesto a pagar sobre dichos resultados.
Además del reparto del dividendo, existen otros sistemas de retribución al socio como los aumentos de capital liberados (scrip dividends). Con carácter adicional o alternativo al reparto del dividendo, algunas sociedades llevan a cabo dichas operaciones, en cuya virtud los socios tienen derecho
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a asumir nuevas participaciones o suscribir nuevas acciones con cargo a reservas de libre disposición y, por lo tanto, de forma gratuita.
b) Participación en el patrimonio resultante de la liquidación
Al igual que el anterior, este derecho de naturaleza económica dependerá de la situación patrimonial y, en concreto, del patrimonio remanente tras la liquidación de la sociedad.
La cuota correspondiente a cada socio en la liquidación será proporcional a su participación en el capital social, con las excepciones que puedan establecerse en los estatutos sociales (art. 392 LSC).
Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación.
Los estatutos podrán establecer en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales, si subsistieren en el patrimonio social, que serán apreciadas en su valor real al tiempo de aprobarse el proyecto de división entre los socios del activo resultante (art. 393 LSC).
c) Derecho de preferencia sobre nuevas participaciones o acciones
En los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea (art. 304 LSC).
El derecho de preferencia tiene una doble naturaleza: por un lado económica porque se puede transmitir en las mismas condiciones que las participaciones sociales o las acciones de las que se derive y, por otro, política porque permite a los socios mantener su porcentaje de participación en el capital social (o, en otras palabras, evitar su dilución).
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No habrá lugar al derecho de preferencia cuando el aumento del capital se deba a la absorción de otra sociedad, o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad, o a la conversión de obligaciones en acciones.
Con carácter excepcional, el derecho de preferencia puede suprimirse o limitarse mediante acuerdo de la junta general cuando lo justifique el interés social (por ejemplo, una alianza estratégica con otra sociedad o un aumento de capital mediante el procedimiento de colocación acelerada).
d) Derecho de asistencia a la junta general
En la sociedad de responsabilidad limitada todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general. Los estatutos no podrán exigir para la asistencia a la junta general la titularidad de un número mínimo de participaciones (art. 179.1 LSC).
En las sociedades anónimas los estatutos podrán exigir, respecto de todas las acciones, cualquiera que sea su clase o serie, la posesión de un número mínimo para asistir a la junta general sin que, en ningún caso, el número exigido pueda ser superior al uno por mil del capital social (art. 179.2 LSC).
En la sociedad anónima se admite que el derecho de asistencia se condicione a la legitimación anticipada del accionista, con el fin de que la sociedad pueda comprobar que las personas que concurren a la junta general efectivamente tienen la condición de accionistas. En ningún caso se podrá impedir el ejercicio de tal derecho a los titulares de acciones inscritas o depositadas con cinco días de antelación al de su celebración (art. 179.3 LSC).
En las sociedades anónimas se admite la posibilidad de asistir por medios telemáticos que garanticen debidamente la identidad del accionista (art. 182 LSC).
En ambos tipos sociales, los socios pueden ejercer su derecho de asistencia personalmente o a través de un representante. La representación debe conferirse por escrito para cada junta, salvo que conste en un poder general formalizado en documento público.
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En las sociedades de responsabilidad limitada, los socios solo pueden delegar su representación a los ascendientes, descendientes, cónyuge, o a otros socios, salvo que los estatutos sociales autoricen más representantes (art. 183 LSC). Por el contrario, en las sociedades anónimas, los accionistas pueden delegar su representación a favor de cualquier persona, salvo que los estatutos establezcan restricciones (art 184 LSC).
En las sociedades anónimas, se admite que la representación se comunique a la sociedad mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del accionista (art. 189.2 LSC).
e) Derecho de voto
En la sociedad de responsabilidad limitada, salvo disposición contraria de los estatutos sociales, cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto en la junta general (art. 188.1 LSC).
En la sociedad anónima no será válida la creación de acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto (art. 188.2 LSC). No obstante, los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores (art. 188.3 LSC).
Dichas restricciones quedarán sin efecto en las sociedades anónimas cotizadas cuando, tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento del capital que confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente no estuviera sujeto a medidas de neutralización equivalentes o no las hubiera adoptado (art. 527 LSC).
Asimismo, en las sociedades anónimas, se puede reconocer en los estatutos sociales la posibilidad de votar mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre
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que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto (art. 189.2 LSC).
En determinadas propuestas que se sometan a la votación de la junta general, el socio puede incurrir en un conflicto de interés con la sociedad (es decir, puede tener un interés personal que entre en conflicto con el interés de la sociedad).
En concreto, en los conflictos de interés que se consideran más graves se prohíbe al socio que ejerza su derecho de voto. Así sucede cuando el acuerdo tenga por objeto las siguientes materias enumeradas en el artículo 190 de la Ley de Sociedades de Capital:
i) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria;
ii) excluirle de la sociedad (en la sociedad limitada, por ejemplo, cuando el socio incumpla voluntariamente sus prestaciones accesorias, entre otras causas legales de exclusión previstas en el art. 350 LSC);
iii) liberarle de una obligación o concederle un derecho;
iv) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor; o
v) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad (art. 230 LSC).
En las sociedades anónimas, la prohibición de ejercitar el derecho de voto contemplada más arriba en los apartados i) y ii) solo será de aplicación cuando dicha prohibición esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión.
En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en la lista anterior, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, en caso de impugnación,
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corresponderá a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés.
Finalmente, en los acuerdos relativos al nombramiento, cese, revocación y exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad (es decir, en los conflictos de interés posicionales) corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social.
f) Derecho de información
Es importante distinguir el derecho de información, al que nos referimos en este apartado, del derecho a la información que tienen los accionistas de las sociedades cotizadas. Este último se deriva del principio de transparencia que rige la legislación de los Mercados de Valores y se concreta en toda la información que las sociedades cotizadas deben poner a disposición de los accionistas e inversores en su página web corporativa (por ejemplo, los hechos relevantes, participaciones significativas, pactos parasociales, composición del consejo de administración…).
El derecho de información tiene un carácter instrumental para el ejercicio de los derechos políticos en la junta general y, por lo tanto, puede ejercerse desde que se publica el anuncio de convocatoria de la junta general. La regulación establece diferencias entre las sociedades limitadas y anónimas en la forma y el plazo para ejercer este derecho, antes o durante la celebración de la junta general.
En la sociedad de responsabilidad limitada los socios tienen derecho a solicitar por escrito, con anterioridad a la junta general o verbalmente durante su celebración, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.
El órgano de administración estará obligado a proporciónárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información
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solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social (art. 196 LSC).
En la sociedad anónima los accionistas tienen derecho a solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta. Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.
Asimismo, los accionistas podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.
Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada salvo que sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas (art. 197 LSC).
Finalmente, en las sociedades cotizadas se amplía el plazo para ejercitar el derecho de información previo a la junta general hasta el quinto día anterior a su celebración y este derecho comprende la formulación de preguntas sobre la información que la sociedad hubiera remitido a la Comisión Nacional del Mercado de Valores desde la celebración de la última junta general. Asimismo, la sociedad debe publicar las respuestas que envíe a los accionistas en la página web corporativa (art. 520 LSC).
2.- Derechos de minoría
Son aquellos derechos que la ley atribuye a los socios que, de forma individual o conjunta, sean titulares de un determinado porcentaje del capital social inferior a la mayoría.
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La finalidad de estos derechos es defender al socio minoritario de los posibles abusos en los que podría incurrir el titular de la mayoría del capital social.
A continuación se detallan los derechos de la minoría aplicables a las sociedades tanto limitadas como anónimas:
– Derecho a solicitar el nombramiento de auditor de cuentas (art. 265.2 LSC)
Las sociedades que no estén obligadas a someter sus cuentas anuales a auditoría externa, los socios que posean, al menos, el cinco por ciento del capital social tienen derecho a solicitar al registrador mercantil el nombramiento de un auditor de cuentas.
La solicitud deberá tener por objeto la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio y deberá presentarse dentro de los tres meses siguientes al cierre de dicho ejercicio.
– Derecho a solicitar la convocatoria de junta general (art. 168 LSC)
Los administradores deberán convocar la junta general cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar. Dicho porcentaje se reduce al tres por ciento en las sociedades cotizadas (art. 495.2 LSC).
La junta general deberá ser convocada para su celebración dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud.
Si los administradores no atienden oportunamente la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, podrá realizarse la convocatoria por el juez de lo mercantil del domicilio social, previa audiencia de los administradores.
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– Derecho de información (arts. 196.3 y 197.4 LSC)
Los administradores no podrán negarse a dar las aclaraciones o informes que soliciten los socios, antes o durante la junta general, aun cuando lo consideren perjudicial para el interés social, cuando la solicitud esté apoyada por, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.
– Derecho a solicitar un acta notarial de la junta general (art. 203)
Los administradores estarán obligados a requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada.
En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial. El acta notarial no se someterá a trámite de aprobación, tendrá la consideración de acta de la junta y los acuerdos que consten en ella podrán ejecutarse a partir de la fecha de su cierre. Los honorarios notariales serán de cargo de la sociedad.
– Derecho a entablar la acción social de responsabilidad (art. 239 LSC)
El socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.
El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior, podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general.
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Bloque I.- Las sociedades de capital
Unidad 4.- Derechos y obligaciones del socio
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– Derecho a impugnar los acuerdos sociales (arts. 206 y 251 LSC)
Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital.
Dicho porcentaje se reduce al uno por mil del capital social en las sociedades anónimas cotizadas (art. 495.2.B) LSC).
Finalmente, se incluyen los principales derechos de minoría reconocidos únicamente a los accionistas en las sociedades anónimas o de las sociedades anónimas cotizadas:
– Derecho a complementar la convocatoria de la junta general (art. 171 LSC)
Los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día. El ejercicio de este derecho deberá hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria.
El complemento de la convocatoria deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reuníón de la junta.
La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta.
El porcentaje necesario para ejercer este derecho se reduce al tres por ciento del capital social en las sociedades cotizadas (art. 519 LSC).
– Derecho a presentar propuestas fundamentadas de acuerdo (art. 520 LSC)
En la sociedad anónima cotizada, los accionistas que representen, al menos, el tres por ciento del capital social podrán presentar propuestas fundamentadas de acuerdo sobre asuntos ya incluidos o que deban incluirse en el orden del día de la junta convocada.
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Este derecho podrá ejercerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria.
La sociedad asegurará la difusión de estas propuestas de acuerdo y de la documentación que en su caso se adjunte entre el resto de los accionistas.
– Derecho a conocer la identidad del resto de los accionistas (art. 497 LSC)
En la sociedad anónima cotizada, los accionistas que representen, al menos, el tres por ciento del capital social tienen derecho a obtener los datos correspondientes de los accionistas, incluidos las direcciones y medios de contacto, exclusivamente a efectos de facilitar su comunicación con los accionistas para el ejercicio de sus derechos y la mejor defensa de sus intereses comunes.
3.- Deberes de los accionistas
Correlativamente a los derechos reconocidos a los socios, estos también tienen una serie de deberes y obligaciones.
Con carácter general, los socios deben ejercer sus derechos frente a la sociedad y los demás socios y cumplir sus deberes con lealtad, buena fe y transparencia, en el marco del interés social como interés prioritario frente al particular de cada socio, cumpliendo las normas internas de la sociedad.
A continuación se enumeran los principales deberes y obligaciones que deben cumplir los socios:
– Realizar las aportaciones al capital social y, en su caso, los desembolsos pendientes. El accionista que se halle en mora en el pago de los desembolsos pendientes no podrá percibir dividendos ni ejercitar los derechos de preferencia y de voto (art. 83 LSC).
– Cumplir las prestaciones accesorias que en su caso lleven aparejadas las participaciones sociales o acciones (art. 86 LSC).
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Unidad 4.- Derechos y obligaciones del socio
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– Restituir las cantidades percibidas indebidamente en concepto de dividendo o a cuenta del dividendo (art. 278 LSC).
– Abstenerse de votar en la junta general cuando el socio incurra en alguno de los conflictos de interés que llevan aparejada la prohibición de ejercer el derecho de voto (art. 190.1 LSC).
– Informar a la sociedad de las participaciones significativas en el capital social, en el caso de las sociedades anónimas cotizadas, en los términos previstos en la legislación del Mercado de Valores (arts. 53 LMV y 23 Real Decreto 1362/2007, de 19 de Octubre).
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Unidad 5.- Derechos reales sobre participaciones sociales y acciones. Negocios de la sociedad
sobre participaciones y acciones propias
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DERECHO DE SOCIEDADES
UNIDAD 5
DERECHOS REALES SOBRE PARTICIPACIONES SOCIALES Y ACCIONES. NEGOCIOS DE LA SOCIEDAD SOBRE PARTICIPACIONES Y ACCIONES PROPIAS
Contenidos: 1.- Derechos reales y copropiedad sobre participaciones y acciones. 2.- Negocios de la sociedad sobre las participaciones y acciones propias. 3.- Participaciones recíprocas. 4.- Grupos de sociedades
1.- Derechos reales y copropiedad sobre participaciones y acciones
Como regla general, los derechos reales se rigen por las normas de Derecho civil aplicables a esa materia. No obstante, la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) establece ciertas reglas específicas cuando tales derechos se constituyen sobre participaciones sociales y acciones.
A continuación se detallan las principales especialidades aplicables a los derechos reales sobre participaciones sociales y acciones:
a) Constitución de los derechos reales
En las sociedades de responsabilidad limitada la constitución de derechos reales sobre participaciones sociales debe constar en documento público, al igual que la transmisión de las participaciones sociales. Asimismo, la constitución de derechos reales debe incorporarse al libro de registro de socios.
En las sociedades anónimas, la constitución de derechos reales dependerá de la forma de representación de las acciones. Si se trata de títulos nominativos, su constitución se efectúa mediante endoso y debe incorporarse al libro de registro de acciones nominativas. En caso de acciones representadas mediante títulos al portador, se requiere la
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Unidad 5.- Derechos reales sobre participaciones sociales y acciones. Negocios de la sociedad
sobre participaciones y acciones propias
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intervención de una sociedad o agencia de valores, entidad de crédito o fedatario público. Por último, cuando las acciones estén representadas a través de anotaciones a cuenta, la constitución de derechos reales debe inscribirse en el correspondiente registro electrónico.
b) Derecho de usufructo (art. 127 y ss. LSC)
El nudo propietario tiene la facultad de ejercer los derechos del socio con la salvedad del derecho a percibir dividendos, que corresponde al usufructuario.
Los estatutos sociales pueden ampliar los derechos de este último en detrimento del primero.
c) Derecho de prenda (art. 132 LSC)
El ejercicio de los derechos del socio corresponde al propietario, mientras que el acreedor pignoraticio estará obligado a facilitar su ejercicio.
Nuevamente, los estatutos sociales pueden distribuir los derechos de otra forma entre el propietario y el beneficiario de la prenda.
d) Copropiedad (art. 126 LSC)
La Ley de Sociedades de Capital admite expresamente la posibilidad de que varias personas sean titulares de una sola participación o acción, situación que por lo tanto resulta compatible con su carácter indivisible.
Se establecen dos reglas para lograr dicha compatibilidad:
– los cotitulares han de designar a una persona para ejercitar los derecho inherente a la acción o participación; y
– los cotitulares asumirán solidariamente la responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los socios.
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sobre participaciones y acciones propias
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2.- Negocios de la sociedad sobre las participaciones y acciones propias
Los negocios de la sociedad sobre sus propias participaciones y acciones se regulan con carácter restrictivo con una doble finalidad:
– proteger la integridad del patrimonio social (para evitar una restitución de las aportaciones o liquidación encubierta); y
– evitar una indebida utilización de dichas operaciones por parte de los administradores, especialmente en el caso de las sociedades anónimas cotizadas (para evitar el abuso de mercado).
La regulación distingue la adquisición originaria y la derivativa de las participaciones o acciones por la sociedad:
a) Adquisición originaria
La adquisición es originaria cuando la sociedad suscribe sus propias acciones o asume sus propias participaciones en el acto de constitución o en un aumento de capital.
Este tipo de operaciones están prohibidas tanto en la sociedad limitada como en la sociedad anónima. En la sociedad limitada son nulas de pleno derecho (art. 135 LSC), mientras que en la anónima los socios fundadores o los administradores serán responsables solidariamente de desembolsar el importe de las acciones, que deberán enajenarse por la sociedad en el plazo de un año desde su adquisición (art. 136 LSC).
b) Adquisición derivativa
La adquisición es derivativa cuando la sociedad adquiere las participaciones o acciones pertenecientes a uno de los socios.
En la sociedad limitada estas operaciones son nulas de pleno derecho, salvo que las participaciones forman parte de un patrimonio adquirido a título universal o se adquieran a título gratuito, por adjudicación judicial,
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como consecuencia de la ejecución de un acuerdo de reducción de capital, o de la separación o exclusión de un socio (art. 140 LSC).
En la sociedad anónima se permite la adquisición derivativa de acciones propias cuando la operación sea consecuencia de la ejecución de un acuerdo de reducción de capital o de una adjudicación judicial y, en cualquier otro supuesto, siempre que se cumplan las siguientes condiciones (arts. 144 y 146 LSC):
– la junta general haya autorizado la adquisición derivativa de acciones propias;
– la adquisición no reduzca el patrimonio neto por debajo del capital social más las reservas disponibles;
– las acciones adquiridas no representen más del 20% del capital social (o del 10% en las sociedades anónimas cotizadas); y
– las acciones se encuentren íntegramente desembolsadas, salvo que la adquisición sea a título gratuito.
Las participaciones y acciones propias tienen suspendidos tanto sus derechos económicos como sus derechos políticos (art. 148 LSC).
Con respecto a los derechos económicos, si se acuerda repartir dividendo entre los socios, los dividendos que le correspondan a la sociedad en base a las acciones propias serán repartidos entre los socios en proporción a su participación en el capital.
En cuanto a los derechos políticos, las acciones propias se computarán en el capital a efectos de calcular las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos en la junta general, si bien no pueden formar parte del capital presente y representado.
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3.- Participaciones recíprocas
Es posible que entre varias sociedades de capital existan participaciones recíprocas. Esta situación sucede cuando una sociedad participa en el capital de otra que, a su vez, posee acciones o participaciones sociales de la primera.
La ley prohíbe que estas participaciones recíprocas excedan del diez por ciento del capital de las respectivas sociedades (art. 151 LSC).
En caso de incumplirse esta obligación, las sociedades deberán desprenderse de las participaciones que excedan dicho porcentaje. Además, las acciones o participaciones en exceso de dicho porcentaje estarán sometidas al mismo régimen jurídico que las acciones y participaciones propias (suspensión de los derechos políticos y económicos).
4.- Grupos de sociedades
Las sociedades pueden constituir o adquirir participaciones en otras sociedades.
Se considera sociedad dominante a aquella que posee la mayoría de los derechos de voto o puede nombrar o destituir a la mayoría de los administradores de otra u otras sociedades. En tal caso, dichas sociedades se considera que forman parte de un mismo grupo controlado por la primera (arts. 18 LSC).
Los grupos de sociedades se crean como resultado de una estrategia de crecimiento corporativo (la sociedad dominante compra otras empresas dotadas de personalidad jurídica propia, que se convierten en sociedades controladas) u orgánico (la sociedad dominante crea nuevas sociedades para desarrollar nuevos proyectos o áreas de negocio).
Por ejemplo, es habitual la creación de sociedades de propósito específico para la celebración de contratos adjudicados en el marco de una licitación pública internacional, en cumplimiento de las condiciones previstas en el pliego de condiciones o bases de licitación.
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En otras ocasiones, la propia legislación exige que una actividad se realice a través de una sociedad de propósito específico, tal y como sucede con el transporte y distribución de energía eléctrica y los servicios de recarga energética (artículo 14 de la Ley 54/1997, de 27 de Noviembre, del Sector Eléctrico).
Cuando las corporaciones afrontan procesos de desinversión, la existencia de un grupo de sociedades facilita la transmisión de ramas de actividad o áreas de negocio, que así pueden valorarse y transmitirse con mayor rapidez y seguridad a través de las correspondientes filiales (procesos de due diligence).
A pesar de la importancia del grupo de sociedades, nuestro Derecho de sociedades apenas regula esta figura, que principalmente está sujeta a normas contables y tributarias (p. Ej., art. 42 Código de Comercio).
En consecuencia, debe ser la propia sociedad dominante la que defina su política de relaciones con las filiales, teniendo en cuenta el interés de todas las sociedades del grupo y de sus respectivos stakeholders.
La adquisición de participaciones o acciones de la sociedad dominante por las restantes sociedades del grupo está sometida a las reglas aplicables a la adquisición derivativa de participaciones o acciones propias.
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Unidad 6.- La junta general
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DERECHO DE SOCIEDADES
UNIDAD 6
LA JUNTA GENERAL
Contenidos: 1.- Estructura de propiedad y tipología de socios. 2.- Misión y funciones de la junta general. 3.- Funcionamiento de la junta general.
1.- Estructura de propiedad y tipología de socios
La estructura de propiedad de una sociedad es la forma en que se distribuye el capital entre sus socios. Así, se dice que tienen una estructura de propiedad concentrada aquellas sociedades en las que un reducido número de socios posee la mayoría del capital. Por el contrario, se califica como dispersa la propiedad de aquellas sociedades en las que dicha mayoría se reparte entre un elevado número de socios.
La propiedad de las sociedades de responsabilidad limitada tiende a concentrarse en un reducido número de socios, mientras que la de la sociedad anónima tiende a la dispersión debido a que las acciones son esencialmente transmisibles. En concreto, la sociedad anónima cotizada se caracteriza por su elevado número de accionistas, en coherencia con su elevada cifra de capital y con la facilidad que ofrece el mercado de valores para la difusión de las acciones entre el público inversor.
En toda sociedad de capital pueden existir los siguientes tipos de socio:
a) El socio único es aquél que posee la totalidad de las participaciones o acciones representativas del capital social.
Las sociedades limitadas o anónimas que tienen socio único se denominan sociedades unipersonales y deben cumplir un régimen de transparencia específico que les obliga a inscribir esa condición y la identidad del socio único en el Registro Mercantil. Asimismo, deben dejar constancia de su unipersonalidad en sus comunicaciones, añadiendo a la
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denominación social el apelativo “sociedad unipersonal” (art. 13 LSC) y todos los contratos celebrados entre la sociedad y el socio único deben constar en el libro-registro de contratos con el socio único (art. 16 LSC).
Transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad (art. 14 LSC).
En la sociedad unipersonal el socio único ejercerá las competencias de la junta general. Las decisiones del socio único se consignarán en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad (art 15 LSC).
b) El socio mayoritario o de control es aquel que posee la mayoría del capital o de los derechos de voto, o bien ha nombrado o tiene la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los administradores.
Este tipo de socio, que domina la toma de decisiones por los órganos sociales, tiene un carácter claramente excepcional en las sociedades cotizadas. Puede encontrarse en sociedades de reciente incorporación al mercado de valores (p. Ej. Inditex, S.A. Cuyo fundador es titular el 59% del capital) o que forman parte de un grupo (p. Ej. Avangrid, Inc., en la que Iberdrola, S.A. Posee una participación del 81,50%).
Los socios pueden ostentar una posición mayoritaria individualmente, o bien actuando de forma concertada a través de un pacto parasocial. Se denomina sindicato de accionistas al grupo de accionistas vinculados por una disciplina unitaria en el ejercicio del derecho de voto con objeto de aumentar su influencia o compartir el control de la sociedad (p. Ej. Caixaholding, S.A.U. Y Repsol, S.A. Constituyen un sindicato de mando en Gas Natural, con una participación conjunta superior al 60% del capital social).
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c) El socio minoritario es, por contraposición al mayoritario, aquel no posee más de la mitad de los derechos de voto, ni puede designar o destituir a la mayoría de los administradores.
Ante el dominio que, en su caso, pueda ejercer el socio mayoritario, a posición del minoritario se encuentra protegida por los denominados derechos de minoría (ver Unidad 4).
Además, en las sociedades anónimas cotizadas se encuentran sometidos a una regulación específica otros tipos de accionista:
– El accionista significativo es el que posee una participación de, al menos, el 3% del capital o los derechos de voto (artículo 53 de la Ley del Mercado de Valores). Este tipo de participación es la que históricamente ha tenido la Banca en las grandes sociedades industriales dentro del continente europeo. Generalmente, el accionista significativo está representado en el consejo de administración. Aunque no domina la toma de decisiones, esté en mejor posición para vigilar la gestión. Ejemplos: Telefónica (La Caixa y BBVA), e Iberdrola (Kutxabank).
Dicha participación del 3% (que se reduce al 1% si el accionista estuviera domiciliado en un paraíso fiscal) implica una gran inversión, cuyos titulares están obligados a informar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (“CNMV”) y a la sociedad de cualquier operación en cuya virtud su participación en el capital alcance o se reduzca por debajo del 3% o los sucesivos umbrales detallados en el artículo 23 del Real Decreto 1362/2007, de 19 de Octubre.
– Los administradores y directivos, cuya participación en el capital social se percibe positivamente como una señal de coincidencia de sus intereses con los accionistas, siempre y cuando se adopten las precauciones necesarias para evitar el uso de información privilegiada a la que tienen acceso.
Por este motivo, los administradores deben mantener constantemente informada a la CNMV y a la sociedad de su participación en el capital,
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comunicándoles cualquier adquisición o transmisión de acciones (artículo 53.5 de la Ley del Mercado de Valores).
A su vez, los directivos deben comunicar a la CNMV cada una de sus operaciones sobre acciones de la sociedad (artículo 9 del Real Decreto 1333/2005, de 11 de Noviembre).
Por su parte, las sociedades cotizadas deben publicar semestralmente sus transacciones con los accionistas significativos, consejeros y miembros de la alta dirección, que se conocen como operaciones vinculadas, con el fin de que los restantes accionistas y todos los inversores puedan comprobar que dichas transacciones se realizan en condiciones de mercado.
2.- Misión y funciones de la junta general
La junta general es la reuníón en la que los socios, de acuerdo con las formalidades y requisitos legalmente establecidos, deliberan y deciden por mayoría en los asuntos de su competencia.
Su misión es adoptar las decisiones más relevantes sobre el destino de la sociedad, regular sus relaciones con los socios y con terceros, así como controlar el órgano de administración.
En este sentido, la junta general es competente para la adopción de acuerdos referidos a las siguientes materias (art. 160 LSC):
a) la composición y supervisión del órgano de administración (p. Ej. Nombramiento y separación de administradores; designación del auditor de cuentas; aprobación de las cuentas anuales, de la aplicación del resultado y de la gestión social; ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores).
b) las relaciones de la sociedad con los socios y con terceros (p. Ej. Modificación de estatutos y, en concreto, aumento o disminución de capital; emisión de obligaciones).
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c) la reorganización y extinción de la sociedad (p. Ej. Modificaciones estructurales; adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales; disolución y liquidación).
Se denomina ordinaria la junta general que debe reunirse en los seis primeros meses de cada ejercicio para aprobar las cuentas anuales, la gestión social y la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio anterior (art. 164 LSC). El resto de las juntas generales se consideran extraordinarias (art. 165 LSC).
En las sociedades anónimas cotizadas, además, la junta general es competente para aprobar la transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas por la propia sociedad, las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad, la política de remuneraciones de los consejeros y el reglamento de la junta general (art. 511.Bis LSC).
Debemos tener presente que la junta general en ningún caso puede asumir compromisos frente a terceros, puesto que la función de representar a la sociedad corresponde siempre al órgano de administración.
No obstante, algunos actos de administración o disposición que, como tales, corresponden al órgano de administración pueden condicionar de forma irreversible a la sociedad (p. Ej. La venta de activos esenciales para desarrollar el objeto social, o la creación de sociedades filiales aportándoles ramas de actividad de la sociedad de cabecera). Se trata de operaciones cuyos efectos serían equiparables a los de una modificación de los estatutos o a una escisión de la compañía. En tales casos, dichas operaciones deben someterse a la autorización de la junta general, pues de lo contrario se privaría a los socios la oportunidad de decidir sobre el destino de la sociedad.
3.- Funcionamiento de la junta general
a) Convocatoria
El acuerdo de convocar la junta general, que debe ser adoptado por el órgano de administración, se somete a unos requisitos formales de
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publicidad para ofrecer a todos los socios la posibilidad de intervenir en la junta general conociendo previamente los asuntos que van a ser tratados.
Por lo que se refiere a su contenido, el anuncio ha de incluir la identificación de la sociedad; la fecha, hora y lugar de celebración de la reuníón; así como los asuntos que han de tratarse y someterse a la decisión de la junta, que integran el llamado orden del día (art. 174 LSC).
En las sociedades anónimas, también será necesario declarar en el anuncio que se pone a disposición de los accionistas la documentación legalmente exigible en función de los asuntos incluidos en el orden del día (cuentas anuales, propuesta de modificación de estatutos e informe justificativo, informes sobre aumentos o reducciones de capital, proyectos de fusión y escisión).
En cuanto al lugar de celebración, la junta ha de celebrarse en domicilio social o en otro lugar del el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio (art. 175 LSC).
Además, en el anuncio se podrá indicar la fecha en que la reuníón habrá de celebrarse en segunda convocatoria, si en la primera no se alcanza el quórum de constitución necesario, lo que constituye una práctica sistemática en el caso de algunas grandes sociedades (p. Ej. Advertencia de celebración en segunda convocatoria, regalos, primas de asistencia).
Por lo que respecta a la forma de publicar el anuncio de convocatoria, como regla general, con carácter general, la convocatoria debe publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia donde esté situado el domicilio social (art. 173 LSC).
Las sociedades también pueden optar por otros sistemas de publicación del anuncio de convocatoria, como alternativa al anterior, siempre que se autorice expresamente en los estatutos sociales:
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– a través de la página web corporativa de la sociedad, en la medida en que esta haya sido creada, inscrita y publicada conforme a lo previsto en el artículo 11.Ter de la Ley de Sociedades de Capital; o
– mediante comunicación individual y por escrito a cada uno de los socios.
Entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reuníón deberá existir un plazo de, al menos, un mes en las sociedades anónimas y quince días en las sociedades de responsabilidad limitada (art. 176 LSC).
En el supuesto de que esté presente o representada la totalidad del capital social y los socios concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reuníón y su orden del día, quedará válidamente constituida la junta general sin necesidad de convocatoria previa. Estos casos reciben el nombre de junta universal.
b) Constitución
Para declarar válidamente constituida la reuníón, previamente, debe haberse formado la mesa de la junta general, que es el órgano encargado de dirigir su celebración.
La mesa estará formada, salvo disposición en contrario en los estatutos sociales, por el presidente y el secretario de la junta general, que serán las mismas personas que ejerzan dicho cargos en el consejo de administración o, en su defecto, por las personas que designen los socios al comienzo de la reuníón.
Antes de entrar en el orden del día, la mesa de la junta general debe confeccionar un documento esencial para declarar la reuníón válidamente constituida. Se trata de la lista de asistentes, en la que se expresará la identidad de cada uno de los socios concurrentes, ya estén presentes o representados y sus respectivos números de participaciones o acciones.
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La lista de asistentes resulta imprescindible para calcular el quórum de constitución y, así, determinar si concurre el porcentaje del capital necesario para la válida celebración de la junta general.
Los accionistas que emitan sus votos a distancia deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes (art. 189.3 LSC).
Las participaciones o acciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el artículo 190.1 de la Ley de Sociedades de Capital se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria (art. 190.2 LSC).
En la sociedad limitada se requiere, como regla general, un quórum de constitución de una tercera parte del capital social. En los casos en los que la aprobación de las propuestas de acuerdo requiera, de acuerdo con lo previsto en la ley, una mayoría superior a la mitad o a las dos terceras partes de los votos correspondientes a las participaciones representativas del capital social se considerarán estos porcentajes para determinar la válida constitución de la junta general (arts. 198 y 199 LSC).
En la sociedad anónima, la junta general de accionistas requiere para su constitución en primera convocatoria la concurrencia de, al menos, el 25% del capital con derecho de voto. En segunda convocatoria, será válida la constitución de la junta cualquiera que sea el capital concurrente.
En caso de que se somete a la junta el aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales, la emisión de obligaciones, la supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones, así como cualquier modificación estructural, será necesaria, en primera convocatoria, la concurrencia de, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho de voto. En segunda convocatoria será suficiente la concurrencia del veinticinco.
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En todo caso, los estatutos sociales podrán exigir un quórum superior al previsto en la ley, pero no se permite exigir la asistencia de la totalidad de los socios.
En las sociedades anónimas, los socios, administradores o incluso terceras personas pueden realizar una solicitud pública de representación con el fin de recabar el mayor número posible de delegaciones para reforzar su influencia en la junta general.8 En tal caso, el documento en que conste el poder deberá contener o llevar anejo el orden del día, así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas (art. 186.1 LSC).
c) Votación
La junta general funciona bajo la regla de la mayoría, pero entendida no en el sentido democrático (como mayoría de personas), sino capitalista (mayoría del capital). Es decir, el derecho de voto no le corresponde a cada socio, sino a cada participación o acción.
Las únicas excepciones admitidas a esa regla general (1 participación o acción = 1 voto) son las participaciones de voto múltiple (art. 188.1 LSC), las participaciones o acciones sin voto (arts. 89 y ss.) y la limitación del máximo de votos que puede emitir un mismo socio (art. 188.3 LSC), las cuales han de constar en los estatutos sociales.
En todo caso, los estatutos deben identificar el procedimiento para la votación de las propuestas de acuerdo, que ha de permitir conocer el número exacto de votantes y los votos emitidos por cada uno de ellos. Los votos pueden ser a favor, en contra, en blanco o abstención.
Entre los procedimientos existentes se encuentran la votación nominal, la votación presencial electrónica (mediante un dispositivo que permite a la sociedad conocer la identidad y el número de acciones de cada votante, y
8 Dichos representantes incluso pueden competir entre sí por captar más delegaciones con el fin de tomar el control de la sociedad en la junta general (proxy fights).
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a estos les permite expresar su voto) y la votación mediante el sistema de deducción negativa.
Este última sistema, que es el más habitual en las juntas generales en las que concurre una gran cantidad de socios, consiste en restar, del total de los derechos de voto presentes y representados, las abstenciones y los votos en contra de aquellos accionistas que hayan dejado constancia en acta. Así se deduce el número de votos a favor de un determinado acuerdo.
Cada una de las propuestas sometidas a la votación de la junta general que sean sustancialmente independientes deberán ser objeto de votación separada (art. 197 bis LSC). En consecuencia, dentro de un mismo punto del orden del día podrán votarse por separado varias propuestas (por ejemplo, en materia de nombramiento de administradores).
En las sociedades anónimas cotizadas, los consejeros que representen a algún accionista en la junta general no podrán ejercitar el voto de las acciones representadas en aquellos puntos del orden del día en los que incurran en conflicto de interés, salvo que el accionista representado hubiera emitido instrucciones de voto precisas para cada punto (art. 526 LSC). La ley enumera a título de ejemplo algunos posibles conflictos entre el consejero que ejerza la representación y el accionista representado:
– su nombramiento, reelección o ratificación como administrador;
– su destitución, separación o cese como administrador;
– el ejercicio contra él de la acción social de responsabilidad; y
– la aprobación o ratificación, cuando proceda, de operaciones de la sociedad con el administrador de que se trate, sociedades controladas por él o a las que represente o personas que actúen por su cuenta.
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Unidad 6.- La junta general
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d) Adopción de acuerdos
En la sociedad limitada los acuerdos se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco (art. 198 LSC).
Se precisa una mayoría superior para adoptar los siguientes acuerdos:
– El aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales, que requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
– La autorización a los administradores para dedicarse al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital, las modificaciones estructurales, y la exclusión de socios, que requerirán el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
En las sociedades anónimas, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta, entendíéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado (art. 201 LSC).
Para las modificaciones de los estatutos sociales, modificaciones estructurales y emisión de obligaciones se requiere mayoría absoluta cuando la junta general se celebre en primera convocatoria, mientras que en segunda se precisa el voto favorable de, al menos, dos tercios del capital presente y representado cuando el quórum no alcance el 50%.
Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías previstas en los apartados anteriores.
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e) Acta y certificaciones
Las discusiones y los acuerdos de la junta general se deberán consignar en acta, que podrá ser elaborada por el secretario de la junta general o por un notario.
El acta debe comprender todas las circunstancias necesarias para verificar la validez de los acuerdos, incluyendo el texto íntegro de la convocatoria, la lista de asistentes, el quórum de constitución, las intervenciones de los asistentes, el resultado de las votaciones y las mayorías con las que se hubiera adoptado cada uno de los acuerdos.
Existen dos procedimientos para la aprobar el acta preparada por el secretario (artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil):
– Aprobación por la propia junta. Una vez tratados todos los asuntos del orden del día y antes de que el presidente de la junta general dé por terminada la sesíón, se suspende la reuníón para que el secretario proceda a la redacción definitiva del acta. Tras su aprobación, que debe lograrse por mayoría de los accionistas, el acta será firmada por el Secretario con el visto bueno del presidente de la junta general.
– Aprobación por el presidente de la junta general y dos interventores, uno en representación de la mayoría y otro de la minoría, dentro de los quince días siguientes a la reuníón. Además de las firmas del secretario y el presidente, el acta aprobada de este modo incluirá las de los interventores.
En las grandes sociedades es más frecuente utilizar el acta notarial, que no necesita aprobación ni precisa ser firmada por el presidente ni el secretario de la junta general (art. 203 LSC).
Además, en las sociedades cotizadas, los acuerdos adoptados y el resultado de las votaciones de la junta general de accionistas deben publicarse en la página web corporativa dentro de los cinco días siguientes a su celebración (art. 525 LSC).
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Unidad 6.- La junta general
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Solo puede expedirse certificación para su inscripción en el Registro Mercantil de los contenidos o acuerdos que consten en actas aprobadas y firmadas o en acta notarial.
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Unidad 7.- El órgano de administración
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DERECHO DE SOCIEDADES
UNIDAD 7
EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
Contenidos: 1.- Sistemas de administración y tipología de consejeros. 2.- Nombramiento y remoción del auditor. 3. -La independencia del auditor. 4.- El área de auditoría interna.
1.- Sistemas de administración y tipología de consejeros
La administración de las sociedades de capital puede configurarse con arreglo a cualquiera de las siguientes alternativas:
a) Administrador único: una sola persona reúne todas las competencias del órgano de administración.
Su operativa es sencilla puesto que no requiere la celebración de reuniones ni la constitución formal de un órgano colegiado.
El problema radica en el riesgo inherente a la concentración de todos los poderes de representación y gestión en una sola persona. De ahí la importancia de delimitar adecuadamente el objeto social, del que dependerá el alcance de sus competencias.
b) Administradores solidarios: cualquiera de ellos puede ejercitar las competencias del órgano de administración.
Los estatutos sociales pueden distribuir o limitar las facultades de los administradores solidarios pero únicamente a efectos internos, sin consecuencias para terceros de buena fe que contraten con la sociedad.
c) Administradores mancomunados: deben actuar conjuntamente para ejercitar las competencias del órgano de administración.
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En las sociedades limitadas no existe un número máximo de administradores mancomunados. En cambio, en las sociedades anónimas no se admite que haya más de dos para evitar la paralización del órgano de administración ante la dificultad de que más de dos personas siempre adopten sus acuerdos por unanimidad.
d) Consejo de administración: debe estar compuesto por, al menos, tres administradores, los cuales reciben el nombre de consejeros. En las sociedades limitadas se establece un límite máximo de doce consejeros, mientras que en las sociedades anónimas no hay una limitación legal al número máximo de consejeros.
Los estatutos fijarán el número de miembros del consejo de administración o bien el máximo y el mínimo, correspondiendo en este caso a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes (art. 242 LSC).
El consejo de administración es el órgano de administración obligatorio para las sociedades anónimas cotizadas (art. 528 LSC).
A diferencia de los restantes sistemas de administración, el consejo de administración se caracteriza por ser un órgano colegiado que ha de adoptar sus acuerdos cumpliendo las formalidades previstas en la ley para la constitución y adopción de acuerdos.
Las sociedades anónimas cotizadas deben contar con un consejo de administración, cuyos miembros deben clasificarse de acuerdo con la siguiente tipología (art. 529.Duodecies LSC):
– Consejeros ejecutivos: aquellos que desempeñen funciones de dirección en la sociedad o su grupo, cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantengan con ella.
– Consejeros no ejecutivos: todos los restantes consejeros de la sociedad, que se dividen, a su vez, en las siguientes categorías:
i) Consejeros dominicales: poseen o están relacionados con el titular de una participación significativa en el capital social (esto es, de al menos
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el 3%) o, sin alcanzar ese porcentaje, han sido designados en consideración a su participación en el capital.
ii) Consejeros independientes: designados en atención a sus condiciones personales y profesionales, sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos.
Se establece una lista de impedimentos para la calificación de un consejero como independiente, incluyendo haber sido empleado o directivo de la sociedad, haber sido consejero durante un período continuado superior a doce años, o mantener una relación de negocios significativa con la sociedad o sus accionistas significativos, entre otros.
El Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas prevé que el consejo de administración tendrá una composición equilibrada, con una amplia mayoría de consejeros no ejecutivos y una adecuada proporción entre consejeros dominicales e independientes, representando estos últimos, con carácter general, al menos la mitad de los consejeros (principio 11).
iii) Otros consejeros externos: quienes no cumplan los requisitos exigidos para su calificación como dominicales o independientes (p. Ej. Directivos de la sociedad que acceden al consejo).
2.- Nombramiento y cese de administradores
La junta general es competente para nombrar o separar los administradores.
En cuanto al nombramiento, para ser administrador la ley no exige ser socio ni constituir garantías, salvo que así se establezca expresamente en los estatutos o en el acuerdo de nombramiento (art. 212 LSC). Como norma general, tan solo es necesario tener plena capacidad de obrar y no estar incurso en las prohibiciones y causas de incompatibilidad legales y estatutarias.
Los estatutos sociales pueden contemplar restricciones para el acceso al consejo y, en algunos casos, se observan medidas claramente tendentes a dificultar una eventual toma de control de la sociedad (por ejemplo, prohibición
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del nombramiento de consejeros que hayan sido administradores o empleados de sociedades competidoras en los últimos cinco años).
Asimismo, de cara al nombramiento de un administrador deben tenerse en cuenta las prohibiciones e incompatibilidades legales que resulten aplicables a la persona a la que se pretenda designar consejero (por ejemplo, el número máximo de sociedades en las que pueden ejercer como administrador los consejeros de entidades financieras).
Por otro lado, los nombramientos de administrador pueden recaer sobre personas físicas o jurídicas, si bien en este caso la persona jurídica deberá nombrar una persona física que le representará en el ejercicio de las funciones de administrador. Dicho representante podrá ser sustituido en cualquier momento por decisión de la persona jurídica designada como administrador.
Otro aspecto a considerar es la escasa presencia de mujeres en los en los órganos de administración. Por este motivo, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres contempla ciertas medidas para fomentar la presencia equilibrada de ambos sexos en los consejos de administración de las sociedades mercantiles. 9
En las sociedades anónimas que cuenten con un consejo de administración existen dos sistemas alternativos para el nombramiento de administradores sin que sea necesaria su aprobación por la junta general:
– Sistema de cooptación: el propio consejo de administración está facultado para cubrir una vacante que se produzca entre sus componentes mediante el nombramiento por acuerdo de la mayoría de los consejeros de un nuevo miembro.
El nombramiento realizado a través del sistema de cooptación estará sometido a la ratificación de la siguiente junta general que se celebre (art. 244 LSC).
9 En este sentido, su artículo 71.1 prevé que las sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada, entre las que de hecho se incluyen todas las sociedades cotizadas, procurarán incluir en su consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en un plazo de ocho años a partir de la entrada en vigor de esta Ley.
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El nombramiento deberá recaer en un accionista de la sociedad, salvo en las sociedades anónimas cotizadas (art. 529.Decies LSC).
– Sistema de representación proporcional: el accionista o grupo de accionistas que posean una participación superior a la resulte de dividir el capital social entre el número de consejeros podrán proceder al nombramiento de un consejero cuando existan vacantes en el consejo de administración (art. 243 LSC).
En la sociedad limitada el mandato de los administradores puede tener duración indefinida y, en la sociedad anónima, puede tener una duración máxima de seis años. En las sociedades anónimas cotizadas el plazo máximo se reduce a cuatro años (art. 529.Undecies LSC). Dichos plazos pueden acortarse en los estatutos sociales (art. 221 LSC).
En todo caso, los administradores pueden ser reelegidos, una o varias veces, por períodos de igual duración máxima.
Antes de que expire el mandato de un administrador, este pueden puede cesar por su propia voluntad en cualquier momento, formalizando su dimisión.
En este sentido, los estatutos sociales pueden incluir determinadas causas en las que los administradores están obligados a dimitir (por ejemplo, por incumplir los deberes inherentes a su cargo, por ocupar nuevos cargos o contraer nuevas obligaciones que le impidan dedicar el tiempo necesario al desempeño de las funciones de administrador, o por su procesamiento en causas penales que puedan perjudicar la reputación de la sociedad).
.
Asimismo, los administradores pueden ser cesados o, lo que es lo mismo, separados en cualquier momento por la junta general aun cuando la separación no conste en el orden del día (art. 223.1 LSC).
En la sociedad limitada se admite que los estatutos exijan para la separación una mayoría reforzada que no podrá ser superior a los dos tercios de los votos de las participaciones representativas del capital social (art. 223.2 LSC).
En la sociedad anónima se prevén dos especialidades para la separación de administradores (art. 224 LSC):
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– Los administradores que estuviesen incursos en cualquiera de las prohibiciones legales deberán ser inmediatamente destituidos, a solicitud de cualquier accionista, sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir por su conducta desleal.
– Los administradores y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a solicitud de cualquier socio por acuerdo de la junta general.
3.- Misión y competencias del órgano de administración
El órgano de administración es competente para representar a la sociedad frente a terceros y desarrollar la gestión interna de la sociedad.
A diferencia de la junta general, las competencias del órgano de administración no están tasadas legalmente sino que pueden realizar todas las actuaciones necesarias para ejecutar el objeto social respetando la ley y, en particular, las competencias de la junta general. Es decir, existe una atribución residual de competencias al órgano de administración.
No obstante, alguna de las competencias del órgano de administración está prevista expresamente en la legislación y, en particular, la de elaborar las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, que deben formularse por los administradores dentro de los tres meses siguientes al cierre de cada ejercicio (art. 253 LSC).
En el caso de las grandes sociedades, la gestión de la sociedad y su representación no la realiza directamente el órgano de administración porque carece de la agilidad necesaria para gestionar la actividad empresarial del día a día.
El órgano de administración puede confiar la representación y gestión de la sociedad a determinados administradores, directivos o incluso a terceras personas mediante la delegación de facultades o los apoderamientos:
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a) Delegación de facultades
Es un sistema reconocido al consejo de administración para delegar sus facultades de forma permanente a favor de uno o varios consejeros (reciben el nombre de consejero delegado) o de una comisión interna integrada por, al menos, tres consejeros (comisión ejecutiva o comisión delegada).
La delegación de facultades requiere el voto favorable de las dos terceras partes de los consejeros (art. 249 LSC).
El resultado práctico de la delegación de facultades es que la representación y la gestión de la sociedad se concentran en instancias cada vez más reducidas dentro del consejo de administración (el consejero delegado o la comisión ejecutiva) que seleccionan a los miembros del equipo directivo del que dependen todas las personas que integran la plantilla de la sociedad. En consecuencia, se produce una separación radical entre propiedad y gestión, cuyos intereses pueden ser divergentes y, en ocasiones, entrar en conflicto, en aspectos tales como el crecimiento de la empresa, el nivel de riesgos y la distribución de los resultados.
De ahí la importancia de que el consejo de administración asuma, como funciones esenciales, la definición de la estrategia empresarial (que, por ejemplo, se concreta en los objetivos plurianuales y el presupuesto de cada ejercicio) y la supervisión de la gestión. Con este fin, la ley establece una lista de facultades indelegables: en ningún caso pueden ser objeto de delegación la convocatoria de la junta general, la rendición de cuentas ante la junta general, ni el nombramiento, destitución y fijación de las condiciones contractuales (incluida la retribución) de los altos directivos, entre otras (art. 249.Bis LSC).
El consejo de administración es libre de revocar en cualquier momento las delegaciones conferidas, de modificar el alcance de la delegación y de sustituir al consejero delegado o a los miembros de la comisión ejecutiva.
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b) Otorgamiento de poderes
El órgano de administración también puede conferir poderes de representación a favor de cualquier persona para que actúe en nombre de la sociedad como representante voluntario (conocido como “apoderado”).
Es habitual el otorgamiento de poderes a los miembros del equipo directivo y a empleados de la sociedad, así como a abogados y procuradores. No es preciso que exista una relación laboral ni un vínculo permanente entre la sociedad y el representante.
Los apoderamientos pueden clasificarse en función de los siguientes criterios:
– Según su ámbito subjetivo (poderes solidarios vs. Mancomunados)
En un mismo apoderamiento se pueden atribuir facultades de representación a una o a varias personas.
Los poderes solidarios permiten a los apoderados representar a la sociedad actuando individualmente cualquiera de ellos, mientras que los poderes mancomunados exigen que la representación se ejercite conjuntamente por varias personas.
Merecen una mención especial los poderes con facultad de sustitución, los cuales permiten expresamente al apoderado designar a terceros para que le sustituyan en la representación. Su ventaja es que permiten que la representación se lleve a cabo incluso cuando el apoderado no esté disponible, con el inconveniente de la descentralización en la designación de representantes de la sociedad.
– Según su objeto (poderes generales vs. Especiales)
Los poderes generales permiten representar a la sociedad en todo tipo de actos o contratos, mientras que los especiales tienen por objeto uno o varios actos o contratos determinados (por ejemplo, la presentación de
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una oferta en una licitación y la constitución de una sociedad de propósito especial en caso de resultar adjudicatarios de dicha licitación).
Para su plena eficacia frente a terceros, el poder general debe constar en documento público, que detallará todas las facultades conferidas al apoderado, e inscribirse en el Registro Mercantil.
Además de los poderes generales y especiales, es frecuente que las sociedades otorguen poderes para realizar múltiples actos o contratos de un determinado tipo (por ejemplo, la presentación de ofertas, la firma de contratos de compraventa de acciones o la constitución de sociedades).
– Según su vigencia temporal (poderes limitados vs. Ilimitados)
Los poderes de vigencia limitada están sometidos a un determinado plazo de caducidad y los poderes de vigencia ilimitada no tienen un límite temporal para su ejercicio.
En todo caso, el poder puede ser revocado y dejado sin efecto en cualquier momento, es decir, no hace falta esperar a que caduque en caso de que tenga vigencia temporal. Por ejemplo, si se extingue la relación que pudiera existir entre la sociedad y el apoderado (por ejemplo, por despido o jubilación de un trabajador), la sociedad poderdante deberá revocar el poder para que este deje de estar vigente y comunicar su revocación al antiguo apoderado para que no siga actuando en representación de la sociedad.
Los plazos de caducidad que se establecen en los apoderamientos suelen coincidir con los previstos en la planificación de los objetivos estratégicos, de la que depende la estructura organizativa de la sociedad, que habitualmente se revisa cada tres a cinco años.
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4.- Funcionamiento del consejo de administración
a) Cargos del consejo de administración
Para su efectivo funcionamiento, el consejo de administración requiere el nombramiento de ciertos cargos internos:
– Presidente. Se trata de un cargo necesario que debe ser designado por el consejo de entre sus miembros con las siguientes funciones:
i) Convocar y dirigir las reuniones del consejo, fijar el orden del día de las mismas y firmar las actas correspondientes (artículos 246 y 250 de la Ley de Sociedades de Capital, y 99.3 del Reglamento del Registro Mercantil).
ii) Dar su visto bueno a las certificaciones de las actas y los acuerdos sociales (artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil).
iii) Asegurarse de que los consejeros reciben la información necesaria de forma oportuna.
En España es frecuente que el presidente sea ejecutivo, esto es, que haya recibido una delegación de facultades o un apoderamiento. Esta circunstancia permite al consejo recibir una información de primera mano sobre la marcha de la sociedad para supervisar la gestión. Sin embargo, implica el riesgo de una concentración de poder ilimitada en manos de una misma persona.
Por ello, en tal caso, en las sociedades cotizadas resulta obligatorio el nombramiento de un consejero coordinador como contrapeso de los poderes del presidente ejecutivo, con funciones para solicitar la convocatoria del consejo o la inclusión de nuevos puntos en el orden del día, organizar reuniones de coordinación entre consejeros externos y dirigir el proceso de evaluación del presidente (art. 529.Septies LSC).
Además del cargo de presidente, el consejo de administración tiene la posibilidad de nombrar a uno o varios vicepresidentes.
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– Secretario: el consejo de administración debe nombrar a un secretario, que podrá ser o no consejero. La duración del cargo no está limitada legalmente y aquél es el único órgano capacitado para proceder a su nombramiento y separación.
El secretario tiene las siguientes funciones previstas en la legislación:
i) Redactar y firmar las actas de las reuniones del consejo y, en su caso, de la junta general (artículos 99.3 del Reglamento del Registro Mercantil y 250 de la Ley de Sociedades de Capital).
ii) Conservar los libros de actas y la documentación auxiliar (artículo 26.1 del Código de Comercio).
iii) Certificar las actas y acuerdos sociales (artículo 109.1 del Reglamento del Registro Mercantil).
iv) Formalizar los acuerdos sociales (artículo 108.1 del Reglamento del Registro Mercantil).
El secretario suele reunir la condición de letrado asesor, figura regulada por la Ley 39/1975, de 31 de Octubre, como garante de la seguridad jurídica del consejo, encargado de salvaguardar la legalidad formal y material de sus actuaciones.
También puede asumir cargos directivos dentro de la estructura organizativa de la sociedad (por ejemplo, secretario general o director de los servicios jurídicos), en cuyo caso puede tener una doble dependencia jerárquica: en cuanto secretario del consejo de administración depende de este órgano, y en cuanto directivo depende del primer ejecutivo, que puede ser distinto del presidente del consejo de administración.
El consejo también puede designar uno o varios vicesecretarios, que además de asumir las funciones del titular en caso de suplencia, pueden realizar funciones adicionales (p.Ej. Director de los Servicios Jurídicos o de Cumplimiento Normativo).
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b) Convocatoria
La iniciativa de convocar las reuniones o sesiones del consejo de administración le corresponde exclusivamente a su presidente, aunque en la práctica sea el secretario quien habitualmente convoque las reuniones por orden o indicación del aquel (art. 246.1 LSC).
Los consejeros que representen, al menos, un tercio del total de los miembros del consejo de administración tienen la facultad de solicitar al presidente la convocatoria de una reuníón. Si el presidente no la convocara, los consejeros tendrán la posibilidad de convocar directamente la reuníón (art. 246.2 LSC).
En cuanto al contenido de la convocatoria, esta debe incluir necesariamente el lugar, la fecha y la hora de la reuníón, siendo conveniente aunque no obligatorio añadir también el orden del día. Solo se puede prescindir de convocatoria cuando todos los miembros del Consejo de Administración estén presentes y acuerden por unanimidad celebrar la reuníón (consejo universal).
El consejo de administración debe reunirse, al menos, una vez por trimestre (art. 245.3 LSC).
c) Constitución
El consejo de administración queda válidamente constituido cuando concurren a la reuníón presentes o representados más de la mitad de sus componentes. En la sociedad limitada los estatutos sociales pueden establecer mayorías reforzadas para la constitución del consejo (art. 247 LSC).
Las reuniones pueden celebrarse en uno o varios lugares cuando estos se encuentren conectados por sistemas de telecomunicaciones que permitan el reconocimiento e identificación permanente de los asistentes, siempre que esta posibilidad se contemple en los estatutos sociales o en las normas
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internas que apruebe el propio consejo en la sociedad anónima (art. 245.2 LSC).
La representación para asistir a una reuníón solo puede otorgarse a favor de otro miembro del consejo de administración. En las sociedades cotizadas, los consejeros no ejecutivos solo podrán delegar su representación en otro consejero no ejecutivo (art. 529 quáter.2 LSC).
d) Votación y adopción de acuerdos
Los acuerdos del consejo de administración se adoptan, como regla general, por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes (art. 248.1 LSC). Como excepción, la delegación permanente de facultades requiere el voto favorable de las dos terceras partes de los consejeros (art. 249.3 LSC). También pueden establecerse en los estatutos sociales mayorías reforzadas para adoptar determinados acuerdos, pero en ningún caso se admite la unanimidad por el riesgo de bloqueo.
Para resolver posibles empates en las votaciones, se puede reconocer en los estatutos o normas internas del consejo de administración un voto dirimente o decisorio a su presidente.
Finalmente, en la sociedad anónima, existe una alternativa para la adopción de acuerdos del consejo de administración sin necesidad de celebrar una reuníón, a través de una técnica denominada votación por escrito y sin sesíón. Para llevar a cabo este sistema de adopción de acuerdos es preciso que ninguno de los consejeros se oponga a esta forma de adoptar acuerdos (art. 248.2 LSC). Este método suele utilizarse cuando la adopción de una decisión es urgente (una OPA, por ejemplo).
e) Acta de las reuniones
Las deliberaciones y acuerdos del consejo de administración han de incluirse en las correspondientes actas elaboradas por el secretario y firmadas por este mismo con el visto bueno de su presidente (art. 250 LSC).
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De cara a la formalización de los acuerdos es preciso expedir una certificación por el secretario, nuevamente con el visto bueno del Presidente con el fin de elevar a público e inscribir el correspondiente acuerdo social.
Lo normal es que dicha acta se apruebe al finalizar la reuníón, porque de lo contrario se ha de esperar a la siguiente para poder ejecutar los acuerdos adoptados tras la aprobación del acta.
5.- Deberes de los administradores
La Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) impone a los administradores los deberes de diligencia, para optimizar los resultados de la gestión, y de lealtad, para actuar siempre en defensa del interés social, entendido habitualmente como el interés común a todos los socios en la consecución de un negocio rentable y sostenible a largo plazo.
El Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas advierte que las grandes empresas, actualmente, también deben tener en cuenta los intereses (no necesariamente coincidentes con el de los socios) de otros colectivos cuya actividad es imprescindible para la buena marcha de la empresa (grupos de interés o stakeholders), tales como los trabajadores o los clientes, o de la sociedad en general (por ejemplo, la defensa del medio ambiente).
a) Deber de diligencia
Los administradores deben desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario (art. 225.1 LSC).
Vinculado a este deber de diligencia la Ley contempla la obligación de los administradores de “informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad” (art. 225.2 LSC).
b) Deber de lealtad
El administrador debe desempeñar su cargo como un “representante leal en defensa del interés social” (art. 226.1 LSC).
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Este deber se concreta en una serie de obligaciones legales que pueden desarrollarse a través de los estatutos sociales (art. 227 y ss LSC):
– Prohibición de utilizar la condición de administrador en sus relaciones particulares con terceros o con la propia sociedad en beneficio propio.
– Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio que tenga la sociedad, salvo que cuente con la correspondiente autorización.
– Obligación de evitar los conflictos de intereses tanto puntuales (por ejemplo, de la realización de negocios por el administrador con la sociedad) como estructurales o permanentes (por ejemplo, su incorporación como administrador a una sociedad competidora).
– Obligación de abstenerse de intervenir en la deliberación y votación de propuestas en las que el administrador tenga un conflicto de interés.
– Obligación de confidencialidad y prohibición de revelar cualquier información a la que el administrador tenga acceso en el ejercicio de sus funciones. Esta obligación seguirá vigente incluso tras el cese del administrador
En caso de incumplimiento de sus deberes y obligaciones, los administradores pueden incurrir en responsabilidad penal (delitos económicos), administrativa (incumplimiento de las reglas de conducta en los mercados de valores) y civil.
En cuanto a la responsabilidad civil, se diferencian dos posibles acciones judiciales para reclamar la responsabilidad de los administradores:
– Acción individual de responsabilidad: se basa en la responsabilidad extracontractual frente a cualquier socio o tercero que sufra daños o perjuicios por la conducta del administrador (arts. 241 LSC y 35 bis LMV).
– Acción social de responsabilidad: se basa en la relación contractual del administrador con la sociedad y sirve para reintegrar el patrimonio social en caso de que la sociedad sufra daños o perjuicios como consecuencia de la conducta del administrador (art. 238 LSC).
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La acción social de responsabilidad debe ejercitarla la propia sociedad. En principio, se requiere un acuerdo adoptado por la junta general que puede ser adoptado a propuesta de cualquier socio (con independencia de su participación en el capital social) aunque no conste en el orden del día.
Con carácter subsidiario, la acción social de responsabilidad también puede ejercitarse por los socios que posean una participación de al menos el cinco por ciento del capital (cuando hubieran solicitado con este fin la celebración de una junta general, pero finalmente no se ejercitase la acción), y de los acreedores sociales (cuando la acción no hubiera sido ejercitada por la sociedad o sus socios, y siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos).
Además de la responsabilidad por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de sus deberes, en caso de la que la sociedad incurra en causa legal de disolución, los administradores responden solidariamente de las obligaciones posteriores al acaecimiento de la causa de disolución en los siguientes casos (art. 367 LSC):
– si no convocan la junta general en el plazo de dos meses desde que la sociedad entre en causa legal de disolución;
– si no solicitan la disolución judicial o, en su caso, el concurso de la sociedad en el plazo de dos meses desde la fecha prevista para la celebración de dicha junta general, cuando ésta no se hubiera constituido o no hubiera aprobado la disolución.
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Unidad 8.- La modificación de los estatutos sociales
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DERECHO DE SOCIEDADES
UNIDAD 8
MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS SOCIALES
Contenidos: 1.- Competencia y procedimiento para modificar los estatutos sociales. 2.- Objeto y alcance de las modificaciones estatutarias. 3.- Aumentos y reducciones del capital social. 4.- Reglas para la protección de los socios y de terceros.
1.- Competencia y procedimiento para modificar los estatutos sociales
El órgano competente para modificar los estatutos sociales es la junta general (art. 285.1 LSC), con las siguientes excepciones en las que dicha competencia se atribuye al órgano de administración:
– El cambio del domicilio social dentro del mismo término municipal (art. 285.2 LSC).
– La modificación del capital social en ejecución del correspondiente acuerdo de la junta general (art. 313 LSC), o cuando estuviera autorizado para aumentar el capital social por la junta general (art. 297.1.B) LSC).
El órgano de administración es el encargado de proponer las modificaciones estatutarias salvo que estas se realicen a propuesta de un socio o varios socios que tengan el porcentaje necesario para solicitar la convocatoria de la junta general o, en el caso de las sociedad anónima, para incluir este asunto en el orden del día de una junta general ya convocada (ver Unidad 5).
En el anuncio de convocatoria de la junta general deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios a examinar en el domicilio social el texto íntegro de las modificaciones propuestas y, en el caso de sociedades anónimas, del informe justificativo, así como a pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos (art. 287 LSC).
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Unidad 8.- La modificación de los estatutos sociales
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Además, en la sociedad anónima cotizada tanto las propuestas de modificación estatutaria como el correspondiente informe justificativo deben publicarse en la página web corporativa desde la fecha del anuncio de convocatoria (art. 518 LSC).
Para aprobar la modificación de los estatutos sociales, en la sociedad limitada se requiere el voto favorable de más de la mitad de las participaciones sociales (art. 199 a) LSC).
En la sociedad anónima, la junta general a la que se someta la propuesta deberá constituirse en primera convocatoria con al menos el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho a voto, rebajándose este porcentaje al veinticinco por ciento en segunda convocatoria (art. 194 LSC). Si en segunda convocatoria no se supera el quórum del cincuenta por ciento, la modificación de estatutos requerirá el voto a favor de al menos los dos tercios del capital presente y representado (art. 201.2 LSC).
El acuerdo de modificación estatutaria finalmente deberá elevarse a escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil.
2.- Objeto y alcance de las modificaciones estatutarias
Cualquiera de las cláusulas estatutarias pueden ser objeto de modificación, pero esta deberá respetar las normas de derecho necesario de la Ley de Sociedades de Capital en las materias que deben ser reguladas en los estatutos sociales, tales como la denominación, la nacionalidad, el domicilio social, el capital social, los derechos y obligaciones de los socios, y la organización y el funcionamiento de los órganos sociales.
Como consecuencia de una modificación legislativa, puede darse el caso de que determinadas cláusulas estatutarias que en su origen fueran conformes al ordenamiento jurídico pasen a ser contrarias a una norma legal de carácter imperativo. En tal caso, la norma legal prevalecerá sobre la estatutaria, que adolecerá de nulidad sobrevenida y, por lo tanto, será susceptible de impugnación. Por lo tanto, las disposiciones estatutarias contrarias a la ley deben ser modificadas para ajustarse a la legislación.
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Unidad 8.- La modificación de los estatutos sociales
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Las modificaciones pueden afectar a uno solo o a múltiples artículos de los estatutos sociales, que es posible aprobar en una misma junta general. Para la modificación de varias disposiciones estatutarias se requiere la votación separada de los artículos o grupos de artículos que tengan autonomía propia (art. 197.Bis.2.B) LSC).
En la práctica es habitual que, junto con la modificación o modificaciones estatutarias, se apruebe un nuevo texto refundido de los estatutos sociales para su elevación a escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil.
Las modificaciones estatutarias que afecten a la forma social (transformación) o impliquen el traslado al extranjero del domicilio social son objeto de una regulación específica en la Ley 3/2009, de 3 de Abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, a la que nos referiremos en el tema siguiente (ver Unidad 9).
3.- Aumentos y reducciones del capital social
Los aumentos de capital son un tipo de modificaciones estatutarias que pueden clasificarse en función de dos criterios: su contrapartida y su efecto en las participaciones o acciones.
En función de su contrapartida se distingue, a su vez, entre:
– Aumentos efectivos: la operación se realiza mediante una aportación patrimonial (dineraria o en especie).
– Aumentos nominales: solo implican un cambio en el régimen contable de ciertos elementos patrimoniales de la sociedad (por ejemplo, un aumento con cargo a reservas de libre disposición).
En función de sus efectos sobre las participaciones o acciones, podemos diferenciar:
– Elevación del valor nominal de las participaciones o acciones preexistentes
– Creación de nuevas participaciones o acciones
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Unidad 8.- La modificación de los estatutos sociales
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En la sociedad anónima no es necesario que el aumento de capital acordado por la junta general contemple todos los elementos de la operación, sino que la junta puede delegar en los administradores la facultad de completar sus condiciones y de decidir su fecha de ejecución en un plazo de máximo de un año. Una vez ejecutado el aumento, los administradores también deberán modificar un artículo de los estatutos sociales relativo al capital social (art. 297.1.A) LSC).
Es importante diferenciar entre la ejecución por el órgano de administración de un aumento de capital aprobado previamente por la junta general, y la autorización que la junta general de una sociedad anónima puede conceder al órgano de administración para aumentar el capital (figura conocida como capital autorizado) hasta la mitad de la cifra existente al tiempo de la autorización y por un plazo máximo de 5 años (art. 297.1.B) LSC).
La reducción de capital es la figura inversa al aumento de capital. Las reducciones pueden responder a tres motivaciones distintas:
– Restablecimiento del equilibrio patrimonial de la sociedad, en caso de pérdidas, para lograr el equilibro necesario entre el patrimonio y el capital social.
– Constitución o al incremento de reservas.
– Devolución de aportaciones a los socios.
Al igual que el aumento de capital, la reducción puede ser clasificada entre reducciones efectivas y reducciones nominales:
– Reducción efectiva: se produce un desplazamiento patrimonial de la sociedad a los socios (por ejemplo, la devolución de las aportaciones).
– Reducciones nominales: solo implica un cambio en el régimen contable de ciertos elementos patrimoniales (por ejemplo, la reducción para la constitución de reservas).
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Unidad 8.- La modificación de los estatutos sociales
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Igualmente, considerando sus efectos sobre las participaciones o acciones, las reducciones pueden realizarse mediante:
– Disminución del valor nominal de las participaciones sociales preexistentes
– Amortización de las mismas: extinción de las mismas
4.- Reglas para la protección de los socios y de terceros
Cuando la modificación de los estatutos sociales implique nuevas obligaciones para los socios o, en la sociedad limitada, afecte a los derechos individuales de cualquier socio, el acuerdo de la junta general deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados (arts. 291 y 292 LSC).
En la sociedad anónima, para que sea válida una modificación estatutaria que afecte a los derechos de una clase de acciones, será preciso que haya sido acordada por la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada, además de requerirse la aprobación de la junta general (art. 293 LSC).
Además, en caso de que la modificación estatutaria consista en la sustitución del objeto social, en la prórroga de la sociedad, en su reactivación, o en la creación, modificación o extinción de prestaciones accesorias se reconoce a los socios disidentes un derecho de separación (art. 346.1 LSC).
También tendrán derecho de separación, en la sociedad limitada, los socios disidentes afectados por la modificación del régimen de trasmisión de las participaciones (art. 346.2 LSC).
En los aumentos de capital que impliquen la emisión de nuevas participaciones o acciones, con cargo a aportaciones dinerarias, existe una protección específica para los socios, que es el derecho de preferencia en la asunción de las nuevas participaciones o en la suscripción de las nuevas acciones, en proporción al valor nominal de las que poseen (art. 304.1 LSC).
El derecho de preferencia no resulta aplicable cuando el aumento del capital se deba a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad o a la conversión de obligaciones en acciones (art. 304.2
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Unidad 8.- La modificación de los estatutos sociales
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LSC) o cuando la junta general acuerde excluirlo o limitarlo por exigirlo así el interés de la sociedad (art. 308 LSC).
Finalmente, la ley también dispensa una protección específica a los acreedores en las reducciones de capital.
En la sociedad limitada, los socios a los que la sociedad haya restituido todo o parte del valor de sus aportaciones responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas antes de la publicación de la operación y hasta el límite de la cantidad percibida. Esta responsabilidad tendrá un plazo de cinco años (art. 331 LSC).
En la sociedad anónima se atribuye a los acreedores lo que se denomina como un derecho de oposición a la reducción de capital que podrán ejercitar en el plazo de un mes desde su publicación. En virtud de este derecho, los acreedores que lo ejerciten podrán exigir a la sociedad la satisfacción de sus créditos o la prestación de una garantía (art. 334 LSC).
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Unidad 9.- Las modificaciones estructurales
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DERECHO DE SOCIEDADES
UNIDAD 9
MODIFICACIONES ESTRUCTURALES
Contenidos: 1.- Introducción. 2.- Transformación. 3.- Fusión. 4.- Escisión. 5.- Cesión global de activo y pasivo. 6.- Traslado internacional del domicilio social.
1.- Introducción
La Ley 3/2009 del 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (“Ley de Modificaciones Estructurales” o “LME”) considera como tales aquellas alteraciones de la sociedad que afectan a su estructura patrimonial y personal.
En concreto, se consideran modificaciones estructurales las operaciones de transformación, fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo y traslado internacional del domicilio social, todas las cuales requieren la adopción de un acuerdo social que deberá adoptarse por la junta general.
Para su validez, dicho acuerdo social está sujeto al cumplimiento de los siguientes requisitos en las sociedades de capital:
– En la sociedad limitada se requiere el voto favorable de las dos terceras partes del capital social (art. 199.B) LSC).
– En la sociedad anónima, la junta general deberá constituirse con la asistencia de, al menos, el cincuenta por ciento del capital social en primera convocatoria, y del veinticinco por ciento en segunda (art. 194 LSC). En caso de que el acuerdo se adopte en segunda convocatoria, si el quórum de la junta no alcanzara el 50% del capital, se requerirá el voto favorable de las dos terceras partes del capital presente y representado (art. 201 LSC).
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Unidad 9.- Las modificaciones estructurales
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2.- Transformación
La transformación consiste en la adopción por una sociedad de un tipo social distinto al que tenía anteriormente, pero conservando la misma personalidad jurídica. Su finalidad es conseguir un tipo social que se adapte mejor a las necesidades empresariales, evitando la disolución de la sociedad para la constitución de una nueva.
Las posibilidades de transformación figuran enumeradas de forma taxativa en la Ley de Modificaciones Estructurales, que admite múltiples posibilidades. En líneas generales, dichas posibilidades se pueden englobar en dos grandes grupos desde el punto de vista de las sociedades de capital (art. 4 LME):
– Transformación de una sociedad de capital en cualquier otra sociedad mercantil, agrupación de interés económico o cooperativa
– Transformación de cualquier sociedad mercantil, agrupación de interés económico, cooperativa e incluso sociedad civil en sociedad de capital.
La convocatoria de la junta general a la que se someta la propuesta de transformación deberá prever la puesta a disposición de los socios de los siguientes documentos:
– Informe de administradores que deberá explicar y justificar la operación.
– Balance cerrado en los seis meses anteriores a la junta general, que deberá estar acompañado de un informe del auditor de cuentas de la sociedad cuando la auditoría sea preceptiva.
– Proyecto de escritura o de estatutos de la sociedad resultante de la transformación.
Además de la aprobación de la junta general, puede ser necesario el consentimiento previo de los socios que, por ejemplo, deban asumir prestaciones accesorias o, en el caso de las sociedades anónimas cuyo capital no esté íntegramente desembolsado, realicen los desembolsos pendientes.
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Una vez aprobado por la junta general, el acuerdo social de transformación deberá publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y, transcurrido el plazo de un mes sin ejercicio del derecho de oposición reconocido en la ley a los interesados, deberá inscribirse en el Registro Mercantil.
Finalmente, se prevén las siguientes medidas para la protección de los intereses de los socios y de terceros ante el acuerdo social de transformación:
– Se reconoce un derecho de separación a los socios que voten en contra de la transformación.
– Se reconoce un derecho de oposición a los titulares de derechos especiales distintos de las participaciones o acciones (derechos que los socios fundadores pueden reservarse en la escritura de constitución), quienes pueden impedir que se lleve a cabo la transformación, salvo que sus derechos sean garantizados.
– En defensa de los acreedores sociales, en caso de que una sociedad de capital se transforme en sociedad personalista, los socios responderán de forma personal e ilimitada de las deudas sociales anteriores a la transformación, y en caso de que una sociedad personalista se transforme en sociedad de capital, la responsabilidad personal que tenían los socios de aquella por las deudas contraídas antes de la transformación subsistirá durante cinco años.
3.- Fusión
La fusión es una operación en cuya virtud dos o más sociedades se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de su patrimonio a una de ellas o a otra sociedad de nueva creación. En consecuencia, las sociedades que transmiten su patrimonio se extinguen y, como contrapartida, sus socios reciben participaciones en el capital de la sociedad resultante de la fusión.
Se distinguen las siguientes clases de fusión:
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Unidad 9.- Las modificaciones estructurales
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– Fusión propia: implica la creación de una nueva sociedad y la extinción de todas las que se fusionan, las cuales transmiten en bloque sus respectivos patrimonios a la sociedad de nueva creación.
– Fusión por absorción: una de las sociedades que participa en la fusión (denominada sociedad absorbente) adquiere por sucesión universal el patrimonio de las restantes, las cuales se extinguen (sociedades absorbidas).
La fusión comienza con la formalización del denominado proyecto de fusión, que debe aprobarse por los órganos de administración de las sociedades que participen en la operación, incluyendo el tipo de canje que se ofrecerá a los titulares de las participaciones o acciones de las sociedades que esté previsto que se extingan como consecuencia de la fusión, entre otros contenidos.
Para asegurar su publicidad, el proyecto de fusión debe depositarse en el Registro Mercantil y tiene un plazo de validez de seis meses desde su aprobación, durante el cual tendrá que someterse a la votación de las juntas generales de las sociedades que participen en la fusión.
En segundo lugar, la fusión debe someterse a la aprobación de las respectivas juntas generales, que deberán convocarse con al menos un mes de antelación a la fecha prevista para su celebración.
Junto con la convocatoria, los administradores de cada sociedad deberán poner a disposición de los socios el correspondiente informe justificativo.
Tras la aprobación de la fusión por las juntas generales de las sociedades implicadas en la operación, el acuerdo de fusión deberá publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio.
Transcurrido el plazo de un mes desde el anuncio previsto para el ejercicio del derecho de oposición de los acreedores, la fusión podrá ejecutarse mediante su elevación a escritura pública y su inscripción en el Registro Mercantil.
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En virtud del citado derecho de oposición de los acreedores, estos podrán exigir la satisfacción de sus créditos o la prestación de una garantía.
Finalmente, en caso de que participen en la fusión sociedades personalistas, sus socios seguirán respondiendo personalmente de las deudas sociales contraídas con anterioridad durante un plazo de cinco años, salvo que los acreedores sociales consientan expresamente la operación.
4.- Escisión
La escisión es el traspaso en bloque, por sucesión universal, de una o varias partes del patrimonio de una sociedad (sociedad escindida) a una o varias sociedades existentes o de nueva creación (sociedades beneficiarias).
Como contrapartida, las sociedades beneficiarias emitirán nuevas participaciones o acciones que se entregarán a la propia sociedad escindida o a sus socios en proporción a participaciones en el capital.
Se distinguen tres clases de escisión:
– Escisión total: el patrimonio de la sociedad escindida se divide en varias partes, que se traspasan a una o varias sociedades beneficiarias. La sociedad escindida se extingue y, como contrapartida, sus socios reciben participaciones o acciones de la sociedad o sociedades beneficiarias.
– Escisión parcial: una o varias partes del patrimonio de la sociedad escindida, cada una de las cuales debe reunir las condiciones para calificarse como unidad económica, se traspasan a una o varias sociedades beneficiarias. En este caso, la sociedad escindida no se extingue y las nuevas participaciones o acciones que emite la sociedad o sociedades beneficiarias se entregan a los socios de la sociedad escindida.
– Segregación: una o varias partes del patrimonio de la sociedad escindida, cada una de las cuales debe reunir las condiciones para calificarse como unidad económica, se traspasan a una o varias sociedades. En este caso, la sociedad escindida no se extingue y recibe participaciones o acciones de la sociedad o sociedades beneficiarias.
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Aunque la ley no la califica como modalidad de escisión, también se somete a sus normas la operación consistente en el traspaso en bloque de todo el patrimonio de una sociedad a otra de nueva creación cuando la primera recibe a cambio todas las participaciones en el capital de la sociedad beneficiaria.
El procedimiento de escisión arranca con la formulación del proyecto de escisión por parte del órgano de administración de la sociedad escindida.
Dicho proyecto, junto con el correspondiente informe de los administradores, deberá ponerse a disposición de los socios con motivo de la convocatoria de la junta general a la que se someta la operación.
A su vez, los órganos de administración de las sociedades beneficiarias deben suscribir el mismo proyecto y formular los correspondientes informes a los efectos de someterlos a la aprobación de sus respectivas juntas generales.
Una vez aprobada por las juntas generales, la operación deberá formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil.
En defensa de los acreedores, se prevé un régimen de responsabilidad solidaria a cargo de todas las sociedades beneficiarias de la operación y hasta el importe del activo neto atribuido a cada una de ellas, en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria.
5.- Cesión global de activo y pasivo
Esta operación consiste en la trasmisión en bloque de todo el patrimonio de una sociedad a una o varias personas, que podrán ser sociedades o no, a cambio de una contraprestación que en ningún caso podrá consistir en participaciones en el capital del beneficiario de la operación.
La sociedad cuyo patrimonio se traspasa se denomina sociedad cedente, y la persona física o jurídica que recibe su patrimonio se conoce como cesionario.
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Unidad 9.- Las modificaciones estructurales
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En función del número de cesionarios, se distingue entre la cesión singular, realizada a favor de un cesionario, y la cesión plural, realizada a favor de dos o más cesionarios.
En este último caso, cada una de las partes del patrimonio objeto de la cesión habrá de constituir, al igual que en la escisión parcial y en la segregación, una unidad económica en sí misma.
El órgano de administración de la sociedad cedente debe formular un proyecto de cesión global y el correspondiente informe de administradores. Estos documentos deben ponerse a disposición de los socios con motivo de la convocatoria de la junta general a la que se someta la operación.
Tras su aprobación, la operación se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y, transcurrido el plazo de un mes para el ejercicio del derecho de oposición, la cesión podrá elevarse a público e inscribirse en el Registro Mercantil.
Los acreedores están amparados por el mismo derecho de oposición que se les reconoce en la fusión, en cuya virtud podrán exigir la satisfacción de sus créditos o la prestación de una garantía.
Finalmente, se establece un régimen de responsabilidad solidaria entre los cesionarios en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas en la operación. Al igual que en la escisión, esta responsabilidad se limita al activo neto que cada uno de los cesionarios reciba resultas de la operación.
6.- Traslado internacional del domicilio social
Esta operación consiste en el traslado al extranjero del domicilio de una sociedad española. No pueden llevarla a cabo para sociedades en liquidación ni aquellas en las que se encuentren en concurso de acreedores.
La operación inversa, es decir, traslado a España del domicilio de una sociedad extranjera no se regula en la Ley de Modificaciones Estructurales porque, lógicamente, estará sometido a la ley del país en el que la sociedad tenga su domicilio inicialmente.
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El órgano de administración de la sociedad que pretenda trasladar al extranjero su domicilio debe formular un proyecto de traslado que, junto con el informe de administradores, debe ponerse a disposición de los socios para su aprobación por la junta general.
Una vez transcurrido el plazo de un mes para el ejercicio del derecho de oposición, la operación podrá formalizarse en escritura pública y presentarse en el Registro Mercantil del domicilio inicial de la sociedad.
La inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil se cancelará cuando la sociedad aporte un certificado del órgano competente del país al que traslade su domicilio acreditando su inscripción conforme a la legislación aplicable en el nuevo territorio.
Finalmente, en cuanto a las medidas de protección a los socios y acreedores sociales, se reconoce un derecho de separación a los socios que voten en contra del traslado y los acreedores tendrán un derecho de oposición para exigir la satisfacción de sus créditos o la prestación de una garantía.
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Unidad 10.- Disolución y liquidación
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DERECHO DE SOCIEDADES
UNIDAD 10
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE CAPITAL
Contenidos: 1.- Concepto y clases de disolución. 2.- Acuerdo social de disolución. 3.- Proceso de liquidación.
1.- Concepto y clases de disolución
La disolución es el acto previo a la extinción de una sociedad mediante el procedimiento de liquidación.
Se distinguen tres clases de disolución:
– La disolución adoptada libremente por la sociedad mediante acuerdo de la junta general sin que concurra alguna de las causas de disolución previstas en la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”).
– La disolución mediante acuerdo de la junta general, que debe convocarse por los administradores en el plazo de dos meses desde que concurra alguna de las siguientes causas (art. 363 y ss. LSC):
Conclusión de la empresa que constituya el objeto social
Imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social
Paralización de los órganos sociales, cuando resulte imposible su funcionamiento
Cese en las actividades durante más de un año
Pérdidas que reduzcan el patrimonio por debajo de la mitad del capital social
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Unidad 10.- Disolución y liquidación
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Reducción de capital por debajo del mínimo legal
Superarse el límite de participaciones o acciones sin voto por un plazo de dos años
– La disolución de pleno derecho, que se hace constar en el Registro Mercantil de oficio por el registrador o a instancia de cualquier interesado, cuando concurre alguna de las siguientes causas (arts. 360 y 361 LSC):
Cumplimiento del plazo de vigencia
Reducción del capital por debajo del mínimo legal cuando transcurra un año sin remediar la situación
Apertura de la fase de liquidación en procedimiento concursal.
La disolución no conduce necesariamente a la extinción de la sociedad, sino que es reversible porque la junta general puede adoptar el acuerdo de reactivación si se remueven las causas que, en su caso, dieron lugar a la disolución. En tal caso, los socios que no voten a favor de la reactivación tienen derecho de separación (art. 370 LSC).
Finalmente, la disolución no es la única vía para la extinción de una sociedad, porque también se extinguen (sin necesidad de una posterior liquidación) las sociedades objeto de una fusión propia, las sociedades absorbidas en una fusión por absorción o, en su caso, la sociedad objeto de una escisión total o de una cesión global del activo y del pasivo (ver Unidad 9).
2.- Acuerdo social de disolución
El quórum de constitución de la junta general y la mayoría para la adopción del acuerdo de disolución dependerán de la existencia o no de una causa legal de disolución:
– Cuando no concurra una de las causas legales, la junta general deberá celebrarse con arreglo al régimen reforzado de quórum de constitución y
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mayoría previsto para la modificación de los estatutos sociales (art. 368 LSC):
En la sociedad limitada, con la asistencia de más de la mitad de las participaciones representativas del capital social, toda vez que el acuerdo requerirá el voto a favor de esa mayoría cualificada (art. 199.A) LSC).
En la sociedad anónima, con la asistencia de, al menos, el cincuenta por ciento de las acciones representativas del capital social con derecho de voto en primera convocatoria y del veinticinco por ciento en segunda convocatoria (art. 194 LSC). El acuerdo se adoptará por mayoría absoluta de las acciones presentes y representadas, salvo que la junta general se celebre en segunda convocatoria con un quórum inferior al cincuenta por ciento del capital social, en cuyo caso requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente y representado en la junta (art. 201.2 LSC).
– Cuando concurra causa de disolución, la junta general a la que se someta la propuesta de disolución ha de celebrarse con el régimen ordinario de quórum de constitución y mayoría para la adopción de acuerdos (art. 364 LSC):
En la sociedad limitada, con la asistencia de, al menos, un tercio de las participaciones representativas del capital social, toda vez que el acuerdo requerirá el voto a favor de esa mayoría ordinaria (art. 198 LSC).
En la sociedad anónima, con la asistencia de, al menos, el veinticinco por ciento de las acciones representativas del capital social con derecho de voto en primera convocatoria y sin necesidad de un porcentaje mínimo en segunda convocatoria (art. 193 LSC). El acuerdo se adoptará por mayoría simple de las acciones presentes y representadas, entendíéndose adoptado cuando obtenga más votos a favor que en contra (art. 201.1 LSC).
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Unidad 10.- Disolución y liquidación
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Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, no adoptara el acuerdo de disolución o pusiera fin a la causa legal de disolución, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social (art. 395 LSC).
Además, los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta en el plazo de dos meses desde el acaecimiento de la causa legal de disolución, o que no soliciten la disolución judicial en caso de que el acuerdo de la junta fuera contrario a la disolución, responderán solidariamente de las obligaciones que contraiga la sociales tras incurrir en dicha causa de disolución y asumirán la carga de la prueba de la fecha de las obligaciones (art. 367 LSC).
El acuerdo de disolución ha de formalizarse en escritura pública, inscribirse en el registro mercantil y publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, dando lugar a la apertura del proceso de liquidación. Desde ese momento, en cualquier mención que se realice de la sociedad deberá añadirse la expresión “en liquidación” a continuación de la denominación social.
3.- Proceso de liquidación
La liquidación es el proceso en el que se realizan las operaciones necesarias para extinguir una sociedad tras su disolución.
Desde el punto de vista de los órganos sociales, las personas que sean administradores al tiempo de la disolución adquieren la condición de liquidadores, salvo que los estatutos sociales prevean otro sistema para el nombramiento de los liquidadores o que la junta general que acuerde la disolución, nombre a otras personas como liquidadores (arts. 374 y ss. LSC).
El mandato de los liquidadores será indefinido a no ser que se limite en los estatutos sociales o en el acuerdo de nombramiento (art. 378 LSC).
A diferencia de los administradores, cuya representación se extiende a todas las actividades necesarias para desarrollar el objeto social, los liquidadores deben limitarse a ejecutar las operaciones pendientes con terceros, fijar el haber divisible y repartir entre los socios le patrimonio social resultante de la liquidación. Salvo que en los estatutos se establezca otra cosa, el poder de
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representación corresponde a cada liquidador de forma individual, con lo que se consigue agilizar sus actividades (art. 379 LSC).
Una vez finalizadas las operaciones de liquidación, los liquidadores someterán a la aprobación de la junta general un balance final, un informe completo sobre las operaciones realizadas, y un proyecto de división del activo resultante entre los socios (art. 390.1 LSC).
Para la efectiva atribución de los socios de su cuota en la liquidación deberán cumplirse dos condiciones (art. 394 LSC):
– que transcurran dos meses desde la aprobación del balance final de liquidación y el proyecto de división del activo por la junta general sin mediar impugnación (o en caso de impugnación, desde que se obtenga una sentencia firme sobre la liquidación); y
– que las deudas sociales vencidas se hayan satisfecho y las pendientes de vencimiento tengan el pago garantizado.
Por último, los liquidadores deben otorgar una escritura pública de liquidación que se inscribirá en el Registro Mercantil donde también se depositarán los libros sociales.
El procedimiento de liquidación se ajustará a lo dispuesto en la legislación concursal cuando la disolución se produzca por la apertura de la fase de liquidación en un procedimiento concursal.
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Bloque I.- Las sociedades de capital
Unidad 11.- Sociedades especiales
DERECHO DE SOCIEDADES
UNIDAD 11
SOCIEDADES DE CAPITAL ESPECIALES
Contenidos: 1.- Definición de sociedades especiales. 2.- Sociedades laborales. 3.- Sociedad limitada nueva empresa. 4.- Sociedad anónima europea domiciliada en España. 5.- Entidades financieras. 6.- Sociedad anónima cotizada.
1.- Introducción
Se consideran especiales las sociedades que están dotadas de una regulación singular o diferenciada respecto de la establecida con carácter general para los tipos sociales regulados en el Código de comercio y la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”).
A continuación se presentan las principales carácterísticas de algunas de las sociedades especiales:
– Sociedades laborales
– Sociedad anónima europea domiciliada en España
– Entidades financieras
– Sociedad anónima cotizada
2.- Sociedades laborales
Son un subtipo de sociedad anónima o limitada en la que la mayoría del capital es titularidad de los trabajadores y, a su vez, la mayoría de los trabajadores son socios de la entidad.
Están reguladas por la Ley 4/1997, de 24 de Marzo, que establece un régimen caracterizado por de incentivos fiscales y por las limitaciones a la transmisibilidad de las participaciones o acciones.
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Bloque I.- Las sociedades de capital
Unidad 11.- Sociedades especiales
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La exigencia de que la mayoría del capital esté en manos de los trabajadores se concreta en la necesidad de que las participaciones o acciones pertenezcan a título personal a empleados que disfruten de una relación laboral por tiempo indefinido. Asimismo, se limita el número de horas de trabajo que en estas empresas puedan prestar los empleados que no tengan un contrato indefinido.
Las sociedades que cumplan estos requisitos, pueden adquirir la condición de sociedades laborales, previa calificación otorgada por el ministerio de trabajo o por la autoridad laboral de la comunidad autónoma. No es preciso adoptar un acuerdo de transformación para adquirir la condición de sociedad laboral.
Desde ese momento, en la denominación social deberá añadirse la expresión “laboral” al tipo social que corresponda.
3.- Sociedad limitada nueva empresa
Se trata de un subtipo de sociedad de responsabilidad limitada que está concebido para las pequeñas y medianas empresas.
Su regulación se contempla en los artículos 434 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital y tiene por objeto agilizar el proceso de constitución de estas sociedades y simplificar su régimen contable.
Sin embargo, dicha normativa se caracteriza por su rigidez y reduce al mínimo la autonomía de la voluntad, lo que desincentiva el empleo de esta sociedad especial.
4.- Sociedad anónima europea domiciliada en España
Se trata de un tipo social de carácter supranacional, que está destinado a integrar sociedades ya existentes que operen en distintos países de la Uníón Europea.
Su regulación está contemplada en el Reglamento 2157/2001 de la Comisión Europea y en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital.
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Unidad 11.- Sociedades especiales
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Este tipo social da la opción de que su órgano de administración sea monista o dualista.
5.- Entidades financieras
El mercado financiero se divide en los sectores del crédito, los valores y los seguros, en los que operan unas entidades sometidas a especiales requisitos de solvencia patrimonial (por ejemplo, los coeficientes de caja de las entidades de crédito).
Las entidades que operan en el mercado de crédito son las cajas de ahorro, los bancos y las sociedades cooperativas de crédito. Todas ellas están reguladas por la Ley 26/1988 sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito.
Por su parte, en los Mercados de Valores operan las entidades emisoras que se colocan valores entre el público inversor a través del mercado primario de acuerdo con lo previsto en la Ley del Mercado de Valores (por ejemplo, las sociedades anónimas cotizadas). También intervienen en dichos mercados las empresas de servicios de inversión, que son las sociedades y agencias de valores y las sociedades gestoras de carteras de inversión, las cuales están reguladas por la Ley 10/2010.
Finalmente, el mercado de seguros se encuentra regulado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, sobre ordenación y supervisión de las compañías de seguros, que son otro subtipo de sociedad anónima.
6.- Sociedad anónima cotizada
Subtipo de sociedad anónima que tiene acciones admitidas a negociación en un mercado secundario regulado. Su regulación se contempla en los artículos 495 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital.
Sus principales especialidades están relacionadas con la configuración de las acciones, los derechos de los accionistas, y la organización y el funcionamiento de los órganos sociales:
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Bloque I.- Las sociedades de capital
Unidad 11.- Sociedades especiales
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– La prohibición de establecer restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones, que deben estar representadas mediante anotaciones en cuenta (arts. 6.2 y 33.3 LMV).
– La obligación de formular una oferta pública de adquisición para la adquisición de participaciones que alcancen, al menos, el treinta por ciento del capital social (art. 60 LMV y Real Decreto, de 27 de Julio, sobre régimen de las ofertas públicas de adquisición).
– La posibilidad de emitir acciones rescatables hasta el veinticinco por ciento del capital social (art. 500 LSC).
– La reducción del veinte al diez por ciento del capital del porcentaje máximo de autocartera (art. 509 LSC).
– La necesidad de contar, entre sus normas internas, con un reglamento de la junta general de accionistas, un reglamento del consejo de administración y un reglamento interno de conducta en los Mercados de Valores (arts. 512 y 516 LSC, y 525.2 LMV).
– La obligación de los accionistas que suscriban un pacto parasocial de comunicarlo a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, depositarlo en el Registro Mercantil y publicarlo como hecho relevante (art. 531 LSC).
– El reconocimiento del derecho a conocer la identidad de los restantes accionistas a los que posean, al menos, el tres por ciento del capital social (art. 497.2 LSC).
– La ampliación de siete a cinco días antes de la junta general del plazo para ejercitar el derecho de información previo a dicha reuníón y la obligación de publicar sus respuestas a los accionistas en la página web corporativa (art. 520 LSC).
– La reducción del cinco al tres por ciento del capital social como porcentaje necesario para que los accionistas puedan ejercer el derecho a solicitar la convocatoria de la junta general y la publicación de un complemento a la convocatoria (art. 519 LSC).
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Unidad 11.- Sociedades especiales
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– El reconocimiento del derecho a presentar propuestas fundamentadas de acuerdo sobre asuntos ya incluidos o que deban incluirse en el orden del día de la junta convocada por parte de los accionistas que representen, al menos, el tres por ciento del capital social (art. 520 LSC).
– La reducción del uno por ciento al uno por mil del capital social como porcentaje necesario para que los accionistas impugnar los acuerdos sociales (art. 495.2.B) LSC).
– La atribución de competencias adicionales a la junta general para aprobar la transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas por la propia sociedad, las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad, la política de remuneraciones de los consejeros y el reglamento de la junta general (art. 511.Bis LSC).
– La prohibición a consejeros que representen a algún accionista en la junta general de ejercitar el voto de las acciones representadas en los puntos del orden del día en los que incurran en conflicto de interés, salvo que el accionista representado hubiera emitido instrucciones de voto precisas para cada punto (art. 526 LSC).
– La neutralización de las limitaciones al derecho de voto que, en su caso, se establezcan en los estatutos sociales de la sociedad cotizada en caso de que esta sea objeto de una oferta pública de adquisición y el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al setenta por ciento del capital que con derecho de voto, salvo que dicho oferente no estuviera sujeto a medidas de neutralización equivalentes o no las hubiera adoptado (art. 527 LSC).
– La necesidad de contar con un consejo de administración (art. 528 LSC), que deberá constituir, al menos, una comisión de auditoría y una comisión (o dos comisiones separadas) de nombramientos y de retribuciones, con funciones consultivas (de asesoramiento y propuesta) en sus respectivos ámbitos (art. 529.Terdecies.2 LSC).
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– La posibilidad de nombrar por cooptación como consejeros a personas que no sean accionistas de la sociedad (art. 529.Decies LSC).
– La reducción de seis a cuatro años del plazo máximo del mandato de los consejeros (art. 529.Undecies LSC).
– La prohibición de que los consejeros no ejecutivos que no asistan personalmente a una reuníón del consejo de administración otorguen su representación a un consejero ejecutivo (art. 529.Quáter.2 LSC).
– La obligación de publicar información pública periódica trimestral y semestral sobre su situación patrimonial y financiera, así como cualquier información relevante susceptible de afectar a la cotización (arts. 119, 120 y 228 LMV).
Parte de la regulación de las sociedades anónimas cotizadas tiene la consideración de normas de ordenación y disciplina del mercado de valores, cuya supervisión corresponde a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En virtud de dicha normativa, las sociedades cotizadas, sus accionistas significativos, sus consejeros y sus directivos están sometidos a la potestad de inspección de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y también a la de sanción en caso de que incumplan sus obligaciones derivadas de la legislación del mercado de valores (p. Ej. Uso indebido de información privilegiada).
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