1. El Código Penal vigente

Se aprueba el 8/11/1995, vocatio legis 6 meses, entra en vigor en mayo de 1996.

Estructura:

1. Exposición de motivos
2. Libro I: Disposiciones generales sobre delitos y faltas, personas responsables, penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de infracción penal
3. Libro II: Delitos y sus penas
4. Libro III: Faltas y sus penas

Reformas CP:

• Ley Orgánica 3/2002, 22 de mayo: supresión de delitos relativos al servicio militar y a la prestación social sustitutoria.
• Ley Orgánica 7/2003, 30 de junio: incluye medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas.
• Ley Orgánica 11/2003, 29 de septiembre: seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.
• Ley Orgánica 15/2003, 25 de noviembre: duración mínima de la pena, distinción entre pena grave y menos grave, se suprime la pena de arresto de fin de semana, se crea la localización permanente, etc.
• Ley Orgánica 5/2010, 22 de junio: extensa reforma, reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Legislación penal especial

El CP integra el Derecho Penal común, de aplicación a toda la ciudadanía y prevé los delitos más usuales. Las previsiones penales de nuestro Ordenamiento Jurídico no se agotan en el texto punitivo, sino que existen otras disposiciones específicas, que regulan de modo sectorial parcelas concretas. Legislación penal especial en el art. 9 CP. Integrada por: CP militar / Ley Orgánica de responsabilidad penal de menores / Ley Orgánica sobre el régimen electoral general.

Legislación complementaria

Tanto el Código como las leyes penales especiales se ven complementadas por una serie de normas: Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley de Enjuiciamiento criminal, Ley Orgánica general penitenciaria y Reglamento penitenciario.

2. Constitución y Derecho Penal

La Constitución es expresión de los principios fundamentales que inspiran un Ordenamiento Jurídico. Hasta la aprobación del CP de 1995 son muchas las reformas que ha sufrido el texto refundido de 1973, en orden a compatibilizar el mismo con la proclamación de España como un Estado social y democrático de Derecho. El CP define los delitos y faltas que constituyen los presupuestos de la aplicación de la forma suprema que puede revestir el poder coactivo del Estado: la pena criminal. Ocupa un lugar preeminente en el ordenamiento, incluso se ha considerado como una “Constitución negativa”. El Código Penal ha de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social. Por otra parte, se acude al Derecho Penal para proteger la Constitución como lo demuestra la inclusión en el CP de 1995 de un Título (XXI) dedicado a los “Delitos contra la Constitución”.

Derecho Penal constitucional

Integrado por:

• Valores superiores de libertad, igualdad, pluralismo y justicia (art. 1 CE), principios de racionalidad, proporcionalidad y promoción de la libertad (art. 9 CE).
• Preceptos constitucionales sobre mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan al Derecho Penal (arts 15, 17, 24 y 25 CE).
• Preceptos que consagran los derechos fundamentales y delimitan el ius puniendi, vinculando al poder legislativo y judicial.
• Preceptos que regulan de forma expresa conceptos pertenecientes al sistema penal. Entre ellos: regulan la inviolabilidad e inmunidad parlamentaria (art. 71), principio de unidad jurisdiccional (art. 117) o la acción popular (art. 125).
• Principio de interpretación conforme a la Constitución del ordenamiento penal vigente (art. 5.1 de la LOPJ).

Bienes jurídicos

La elevación a categoría de “bien protegido por el derecho” de un valor necesario para la convivencia y cualquier conducta que lesione o amenace con lesionar ese valor será castigada con una sanción. El origen natural, un sector sostiene que nace del contrato social, como un derecho a ser respetado y como un deber de respetarlo. Como contraparte, el delito como lesión a este derecho preexistente. Dos opciones para qué es y para qué sirve el bien jurídico:

• En la concepción material de Von Liszt, la concepción del bien jurídico, como un bien de las personas, reconocido y protegido por el derecho, no es producto del derecho positivo.
• H. Welzel, sostenía que el bien jurídico está ubicado sobre la norma y sobre el estado, ya que se encuentra en un plano superior a la norma.

Teoría del bien jurídico

• Teoría constitucional estricta: la Constitución establece márgenes reconocibles de bienes objeto de tutela penal, identificación entre bien jurídico y valor constitucional.
• Teoría constitucional amplia: el concepto de bien jurídico se debe deducir de las prescripciones jurídicas positivas.
• Teoría sociológica: el estado crea los intereses a tutelar penalmente que los recoge de la realidad social.
• Teoría funcionalista: la catalogación como bien jurídico respondería a la necesidad de proteger los valores que si fueran lesionados o puestos en peligro afectaran a la funcionalidad o disfuncionalidad del comportamiento humano dentro del sistema.

3. Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador

El ius puniendi puede manifestarse por vía judicial o por vía administrativa. Gran poder posee la Administración, no solo sanciona, también ejecuta la sanción impuesta. Considerado contrario al principio de división de poderes y al monopolio represivo de los jueces. El art. 25 CE convalida la potestad sancionadora de la Administración. La jurisprudencia del TC ha confirmado la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración en diversos pronunciamientos, destaca la sentencia 77/1983. En la misma deja las condiciones para la imposición de sanciones administrativas:

• Sujeción de la potestad sancionadora al principio de legalidad.
• La interdicción de las penas privativas de libertad.
• El respeto de los derechos de defensa contenidos en el art. 24 CE.
• La subordinación de la potestad sancionadora de la Administración a la autoridad judicial.

Potestad genérica y potestad especial de la Administración

Potestad genérica de sancionar

Potestad que tiene la Administración para sancionar las infracciones de carácter administrativo. Originariamente deber de obediencia, actualmente la protección de bienes jurídicos. Al tener el mismo fundamento (la protección de bienes jurídicos), la diferencia es cuantitativa. Principio non bis in ídem: prohíbe la doble sanción cuando exista identidad entre sujeto, hecho y fundamento.

Potestad especial de sancionar. Situaciones de sujeción especial.

Derecho disciplinario de funcionarios públicos

Poder sancionador interno que castiga las infracciones que cometan los funcionarios que trabajan al servicio de la Administración. La diferencia con la sanción administrativa es cualitativa por lo que no se vulneraría el principio non bis in ídem en el supuesto de doble sanción. Principio non bis in ídem: la cuestión es si viola el principio la imposición de una sanción penal y de una sanción disciplinaria por la realización de un mismo hecho.

Derecho disciplinario en ámbito penitenciario

Lo constituyen las normas dictadas para mantener la convivencia pacífica en prisión, cuya transgresión conlleva la aplicación de sanciones. El art. 41 LOGP destaca como fines del régimen disciplinario garantizar la seguridad y conseguir una convivencia ordenada. El régimen disciplinario rige para todos los internos cual sea su situación penitenciaria. Única excepción los internos de las unidades psiquiátricas. Como respuesta a las infracciones más graves, la sanción es el aislamiento hasta 14 días.

Principios que rigen la potestad sancionadora de la Administración

STS de 29 de mayo de 1991: “la capacidad sancionadora de la Administración debe ejercerse con estricta sujeción a los principios constitucionales y a los principios del orden penal que son los que han de informar el procedimiento sancionador del ordenamiento administrativo que tiene un fondo o carácter intrínsecamente penal”. La LPAC en la Exposición de motivos se pone de manifiesto la voluntad de que “ambos se sujeten a principios de básica identidad”.

Principios:

• Principio de legalidad art. 127 LPAC: desde la perspectiva de reserva legal, el empleo del término “legislación” no ha creado problema en el Derecho Penal, porque el TC ha declarado que se da una reserva absoluta de ley, que debe ser orgánica cuando se limiten derechos fundamentales. Sin embargo, el término “legislación” tiene para el TC distinto alcance en materia de sanciones administrativas, pues la reserva de ley establecida en el art. 25.1 no puede ser tan estricta en relación con la regulación de las infracciones y sanciones administrativas. Se entiende, que en el ámbito administrativo no es necesaria esa reserva absoluta de ley que opera en materia penal, y de cobertura legal aplicable a las sanciones administrativas.
• Principio de tipicidad art. 129 LPAC, con prohibición de la analogía art. 129.4 LPAC.
• Principio de irretroactividad art. 131 LPAC.
• Principio de culpabilidad art. 130 LPAC, parece admitir una responsabilidad aun sin dolo o culpa. Sin embargo, no puede darse infracción alguna, sin el elemento subjetivo de la culpabilidad, a título de dolo o negligencia. La culpabilidad tiene que estar siempre presente como impone la Jurisprudencia, eleva ese requisito subjetivo a esencial.
• Principio non bis in ídem art. 133 LPAC. Encuentra su justificación en el principio de proporcionalidad entre la infracción y sanción. Sería una reacción excesiva del Ordenamiento Jurídico imponer al sujeto una duplicidad de castigos. No cabe sancionar dos veces por los mismos hechos, en los casos en los que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento. Un mismo hecho no puede ser dos procedimientos sancionadores distintos. Prevalencia de la vía penal y suspensión del procedimiento sancionador, quedando la Administración vinculada por los hechos probados en vía penal.

4. Derecho Penal y Derecho Internacional

Art. 96.1 CE.

Derecho Penal Internacional

Conjunto de principios de derecho que determinan el valor territorial de las normas y leyes penales respecto a las personas y bienes jurídicos de un estado como miembro de la comunidad internacional.

Derecho Internacional Penal

Derecho Penal relativo a los hechos que perturban el orden público internacional y cuya estructura es internacional. La existencia de este requiere una voluntad jurídica internacional con obligatoriedad propia y jurisdicción de carácter internacional por encima de la estatal. No existe un DIP, existen tratados sobre la materia que tipifican conductas constitutivas de delitos.

Corte Penal Internacional

No existe justicia penal internacional. Se ha dado respuesta internacional penal a determinados crímenes contra la Humanidad. En la Organización de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad recomendó a expertos la posibilidad de establecer una corte de justicia en materia criminal. La idea no prosperó hasta los acontecimientos del genocidio yugoslavo y ruandés. En Roma se celebró una Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, 17/7/1998. Primer organismo judicial internacional de carácter permanente encargado de perseguir y condenar los más graves crímenes. Tiene su sede en La Haya. Corte compuesta de 4 órganos (Presidencia, Divisiones Judiciales, Oficina del Fiscal y Registro), 2 oficinas semiautónomas y The Trust Fund for Victims. Órganos: Presidente de la Corte (Juez) y 2 vicepresidentes (Jueces), 18 jueces organizados dentro de la División de cuestiones preliminares, el Primer Fiscal de la Corte y Registrador de la Corte. Esta jurisdicción es complementaria y subsidiaria de la nacional. Los crímenes se encuentran en el art. 5 del Estatuto de Roma.

Crimen de Genocidio (art. 6)

Se comete contra una o más personas porque forma parte de un grupo étnico, nacional, religioso y se haya cometido a fin de destruir total o parcialmente ese grupo. Puede cometerse mediante: la matanza, lesiones a la integridad física o mental, la imposición de medidas para impedir nacimientos y el traslado por la fuerza de niños.

Crimen de lesa humanidad (art. 7)

Reconocidos por la comunidad internacional como los de mayor gravedad. A diferencia del Genocidio, se trata de crímenes que pueden individualizarse. El denominador común es el tipo de conducta, se trata de crímenes que tuvieron lugar como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil.

• Asesinato.
• Exterminio.
• Esclavitud.
• Deportación.
• Encarcelamiento.
• Tortura.
• Violación.
• Prostitución forzada.
• Embarazo forzado.
• Esterilización forzada.
• Violencia sexual.
• Persecución.
• Desaparición forzada de personas.

Crímenes de Guerra (art. 8)

• Obligar a prestar servicio en fuerzas enemigas.
• Denegación de un juicio justo, condenar o ejecutar sin garantías individuales.
• Deportación o traslado ilegal; confinamiento ilegal; toma de rehenes.
• Ataque contra: la población civil, objetos civiles, personal y objetos en una misión de mantenimiento de la paz o asistencia humanitaria.
• Causar muertes, lesiones o daños incidentales excesivos; tratos crueles, tortura.
• Ataque contra lugares no defendidos; destruir o confiscar bienes del enemigo; saquear.
• Causar la muerte o lesiones a una persona que está fuera de combate.
• Utilizar de modo indebido una bandera blanca, bandera insignia o uniforme del enemigo, de las Naciones Unidas o el uso indebido de los emblemas distintivos de las Convenciones de Ginebra.
• Obligar a participar en operaciones bélicas.
• Utilizar, reclutar o alistar niños en las fuerzas armadas; emplear veneno o armas envenenadas; balas prohibidas.
• Ultraje contra la dignidad de la persona; violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada, violencia sexual.
• Someter a experimentos médicos o científicos.
• De causar la muerte por inanición.

Crímenes de agresión

Operaciones militares para el control interno o sobre un conflicto internacional.

5. Derecho Penal y Derecho Comunitario

La UE

Comunidad política de Derecho nacida para propiciar y acoger la integración de los pueblos y los Estados de Europa. Compuesta por 27 Estados europeos. En un principio la supraestructura UE aunaba y se fundaba sobre las 3 Comunidades Europeas preexistentes, bajo el sistema “los 3 pilares”, con la entrada en vigor, el 1/12/2009 del Tratado de Lisboa, la UE sucedió a las CC.EE. y su personalidad jurídica única como sujeto de Derecho Internacional.

Instituciones de la UE

• Parlamento Europeo (PE): es el parlamento de la UE.
• El Consejo Europeo: es un organismo político de carácter intergubernamental, formado por los jefes de Estado o de gobierno de los estados miembros.
• El Consejo o Consejo de la UE (CUE): llamado también Consejo de Ministros, representa los Gobiernos de Estados miembros, quienes legislan para la Unión.
• Comisión Europea: que es la rama ejecutiva.
• El Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
• Banco Central Europeo.

Principios del Derecho comunitario

• Primacía: Derecho emanado de las instituciones comunitarias que prevalece sobre el Derecho nacional. Este carácter se fundamenta en la cesión de soberanía que los Estados miembros realizan en favor de las instituciones europeas.
• Aplicabilidad directa: El Derecho se integra en los ordenamientos jurídicos de los países miembros, no necesitan de fórmula especial para que pase a formar parte de los ordenamientos jurídicos internos.
• Efecto directo: Los particulares tienen derecho a invocar ante los tribunales ordinarios las disposiciones del Derecho comunitario. Destaca el “efecto directo vertical”, aquel que surge por la posibilidad del particular de invocar disposiciones del Derecho comunitario ante los Estados miembro. También mencionar el “efecto directo horizontal”, consiste en la posibilidad de que el particular lo invoque frente a otros particulares.
• Posibilidad de alegación: Casos en los que pese a no existir efecto directo en una norma comunitaria, esta puede ser alegada por el particular ante el juez nacional.
• Responsabilidad del Estado por incumplimiento: Surge de la sentencia del Tribunal de Justicia 19/11/1991, en el asunto Francovich y Bonifaci. Se admite que cuando el Estado miembro incumple las obligaciones de transposición de una Directiva comunitaria, genera una desprotección a los particulares por la ausencia de aplicación práctica de derechos.

Fuentes del Derecho comunitario

Aquel contenido en los tratados que los Estados miembros suscriben, siendo las fuentes de mayor rango, y aquellas que posibilitan la aparición del Derecho derivado:

• Reglamentos: Normas jurídicas emanadas de las instituciones europeas que poseen efecto directo en los países miembro, y que prevalecen sobre el Derecho nacional de cada uno de ellos.
• Directivas: Son mandatos dirigidos a uno o varios países miembros, siendo competentes para su emisión el Consejo, Comisión y Consejo junto con el Parlamento. Rasgo más característico es la ausencia de eficacia directa en los Ordenamientos a los que va dirigida, necesitando de transposición por parte del Estado miembro para que entren en vigor.
• Decisiones: Son más limitadas, aun teniendo carácter obligatorio, no suelen tener carácter general, sino que se dirigen a destinatarios precisos.
• Dictámenes: Es un acto normativo de carácter no vinculante que expresa un juicio o una valoración.
• Recomendaciones: No son de obligado cumplimiento, suele proceder de la iniciativa de una institución comunitaria. Suele ser emitido a consecuencia de una iniciativa externa.

Derecho Penal comunitario

Actualmente no existe un Derecho Penal comunitario, pero sí existen posibilidades de incidir directamente en la creación de preceptos penales en el orden jurídico de cada país comunitario:

Despenalizando conductas

Se trataría de un ius puniendi negativo. El principio de primacía que hace inaplicables las disposiciones nacionales contrarias al derecho comunitario.

Asimilación

Deducida por el Tribunal de Justicia Europeo en 1989 en el conocido caso del maíz griego, en cuya sentencia se afirmó que a partir del art. 5 TCE, los Estados miembros tienen la obligación de perseguir un hecho dirigido contra la CE tal y como perseguirían un hecho comparable cometido dentro de las propias fronteras y que afectase solo a intereses nacionales. Este deber de protección experimentó un gran refuerzo en el Tratado de Ámsterdam. En el Tratado de Maastricht de 1992, según el art. 31.d se establecía la cooperación judicial en materia penal, y según el art. 31.e la adopción progresiva de medidas que establezcan normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de los delitos y a las penas en los ámbitos de la delincuencia organizada, el terrorismo y el tráfico ilícito de drogas.

Armonización

Pretende la armonización a través de Directivas que ordenan la creación de nuevas normas de derecho interno, con criterios compartidos que aseguren la igualdad. Tiene lugar en 3 pasos:

1. Mediante la fijación de la UE de metas de reglamentación a alcanzar mediante los instrumentos previstos para ello.
2. Los Estados miembros tienen que adaptar su Derecho Penal y procesal penal nacional a esta fijación de metas.
3. Tiene que comprobarse en qué medida se corresponden las adaptaciones nacionales a las metas previamente indicadas y en qué medida parece estar garantizada la compatibilidad de los otros ordenamientos jurídicos.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Otra forma de manifestación de la capacidad comunitaria para incidir en el ámbito penal es el Tribunal de Justicia de las CEE, fundamentalmente a partir del art. 5 Tratado de Roma, que obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del tratado. Tiene su sede en Luxemburgo, es una Institución de la Unión Europea a la que está encomendada la potestad jurisdiccional o poder judicial en la Unión. Su misión es interpretar y aplicar en litigio el Derecho comunitario europeo, y se caracteriza por su naturaleza orgánica compuesta y su funcionamiento y autoridad supranacionales. Las sentencias tienen carácter vinculante en los Estados miembros. Como ya se expuso en prontas sentencias (Costa vs. ENEL) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es el garante de un ordenamiento jurídico propio que se ve asistido y aplicado también por los sistemas jurídicos nacionales.

El Tribunal de Justicia puede recibir recursos directos o bien cuestiones prejudiciales. Respecto a los primeros, cabe destacar la legitimación que reciben los particulares, los Estados y las propias instituciones, de manera que cualquiera de ellos puede presentar recurso directo ante el Tribunal. En función de quien lo presente, y de cuál sea su objeto, los recursos directos pueden referirse al control de los órganos comunitarios, al contencioso de plena jurisdicción (procesos autónomos) y al control de los Estados miembros. Respecto a la cuestión prejudicial, cabe destacar que surge de un órgano jurisdiccional de algún Estado miembro, que considera pertinente un pronunciamiento del Tribunal de Justicia acerca de la interpretación de los Tratados, de los actos de las Instituciones comunitarias, o de los estatutos de los organismos creados por un acto de Consejo que contemplen tal posibilidad. Al contrario que en el recurso directo, en la cuestión prejudicial se comparte la competencia con el órgano judicial que la hubiera planteado.

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