11.1

El Realismo jurídico americano o estadounidense es un conjunto de polémicas contra La doctrina jurídica tradicional, Realismo que significa crítica de la Apariencia o ficción doctrinal. La principal ficción doctrinal criticada por Los realistas es la creencia formalista de que los jueces no crean derecho, Creencia poco plausible en un país del common law, como Estados Unidos, en el Que las fuentes del derecho son, además de las leyes, el precedente judicial, Es decir, las decisiones que en el pasado han tomado los jueces sobre casos Similares al que se está decidiendo. Los juristas angloamericanos admiten que El common law es derecho hecho por los jueces, los jueces crean derecho además Cuando aplican las leyes, todo el derecho, no sólo el common law, es en Realidad producto de los jueces. Esta tesis termina por presentar la definición Del derecho como el conjunto de las decisiones de los jueces, o como la Predicción de tales decisiones; definición claramente defectuosa. El derecho no Puede reducirse a las decisiones de los jueces, que intenta regular.

La Tesis del Realismo escandinavo sostiene que el derecho es “regulación de la Fuerza” usada por los jueces y funcionarios estatales. Este jusrealismo Defiende la tesis subjetivista y emotivisma en ética, y presenta una crítica de Los conceptos jurídicos tradicionales, acusándolos de postular la existencia de Las cosas como normas, derechos, deberes, que en realidad existen sólo en la Mente de los juristas.

Por Realismo jurídico italiano reformulan la idea de que todo el derecho sea Producto de los jueces en los términos de la distinción entre enunciados y su Significado. El término derecho, no se refiere tanto a los enunciados o Disposiciones producidas por el legislador, sino a su significado, la norma Producto de quien la interpreta, en especial de los jueces. Si las cosas no son Así, si el derecho consta no de disposiciones legislativas, sino de su Significado normativo, ahora los jueces no pueden menos que crear derecho, sean Que lo sepan o lo que quieran o bien aunque no lo sepan ni lo quieran.

12-1

Ha sido a través del control de Constitucionalidad, ejercido desde el Siglo XIX y por la Corte Suprema Estadounidense, que la Constitución ha llegado a ser percibida como una tabla De los valores que informan todo el derecho: valores de origen moral que aun Hoy no se han juridizado del todo, o positivizado.El Neoconstitucionalismo sostiene que a propósito Del derecho constitucional, la tesis positivista de la separación entre derecho Y moral está superada: la recepción de principios morales por parte de la Constitución como los de libertad, igualdad y solidaridad social, en los Hechos, vuelven anacrónicamente la pretensión positivista de que moral y Derecho estén separados.

La tesis juspositivista de la Separación entre derecho y moral no parece refutada por las tesis Neoconstitucionalistas, son de hecho meramente contingentes, no necesarias, a Menos que acotemos su validez, como hace el resto de los Neoconstitucionalistas, sólo a los estados constitucionales modernos.

A un juspositivista del Siglo XX como Kelsen, concibe la constitución como un simple límite a la legislación y la Corte Constitucional como una especie de legislador negativo, establecido sólo Para negarle validez a normas inconstitucionales, que a falta de otro remedio, Serían consideras perfectamente válidas.

Pero se han producido divisiones al Interior del campo juspositivista, como el desarrollo de posiciones Contradictorias.

El juspositivismo inclusivo o débil, Sostiene que el derecho positivo puede, de forma contingente, incluir o Incorporar valores morales, recibíéndolos en el derecho, por ejemplo, como Principios constitucionales fundamentales: el juspositivismo inclusivo concede Al Neoconstitucionalismo que el derecho positivo o de la República Federal Alemana, incorpora valores morales: incorporación que es con todo contingente, Y no necesaria, como lo pretenden los neoconstitucionalistas. Para los Juspositivistas inclusivos “separación” significa que el derecho positivo no Necesariamente incorpora a la moral, aunque de hecho la incorpore siempre en Los estados constitucionales.

El juspositivismo inclusivo ignora que El derecho positivo, con razón o sin ella, y más con error que con razón, Reclama autoridad (moral), requiere obediencia y que autoridad u obligatoriedad Son exclusivas. Esta objeción pone ocasionalmente de acuerdo al Neoconstitucionalista Dworkin y al juspositivista excluyente Raz: los cuales Concuerdan que un derecho que incluye a la moral termina fatalmente por Subordinarse a esta última, como por otra parte Dworkin aspira y Raz teme.

El juspositivismo excluyente o fuerte, Sostiene que el derecho positivo excluye en cuanto a tal todo recurso de la Moral. El juspositivismo excluyente se puede considerarse una interpretación Alternativa a la interpretación juspositivista inclusiva, de la tesis de la Separación: tesis que se confirma como el corazón de la posición Juspositivista. Para los juspositivistas excluyentes “separación” significa que El derecho positivo necesariamente no incorpora a la moral, ni siquiera Contingentemente.

En esta materia se presenta el Fenómeno del reenvío, a veces las normas jurídicas establecen que determinadas Cuestiones deben ser reguladas por otras normas jurídicas pertenecientes al Mismo ordenamiento jurídico, reenvío que puede denominarse interno. Otras Veces, las normas jurídicas establecen que determinadas cuestiones deben ser Reguladas por normas jurídicas pertenecientes a un ordenamiento jurídico Distinto.

Desde el punto de vista de la relación Entre derecho y moral, una carácterística importante del reenvío es la Siguiente: este no transforma las normas morales o políticas o sociales en Jurídicas o normas jurídicas válidas, sino que sólo las hace aplicable. Pero, Si la pretendida inclusión de la moral en el derecho se reduce a reenvío, la Discusión entre juspositivismo inclusivo y excluyente pierde importancia. El Positivismo inclusivo tiene razón al admitir que el derecho, o al menos la Constitución, pueden contingentemente reenviar a la moral; se equivoca, sin Embargo, al hablar de inclusión o incorporación, como si moral y derecho fueren Una sola cosa: el reenvío se limita a hacer aplicables en el derecho valores Que permanecen extrajurídicos. El juspositivismo excluyente se equivoca al Negar que el derecho reenvíe a la moral: tiene razón, en insistir en que la Moral no viene jamás incluida o incorporada al derecho: reenviando a valores Extrajurídicos, el derecho se limita a hacerlos aplicables, sin afectar la Separación entre derecho y moral.

Neoconstitucionalistas como Nino, Renuncian fácilmente a la tesis jusnaturalista dela conexión definitoria Necesaria entre derecho y moral, para concentrarse exclusivamente en la tesis De la conexión necesaria entre derecho y moral: no puede ser moralmente Obligatorio un derecho que viole la moral, en el caso del derecho nazi, este Era quizás obligatorio jurídicamente pero no moralmente, porque violaba toda Moral crítica imaginable. En casos menos dramáticos, la tesis de la conexión Justificativa necesaria entre derecho y moral no es totalmente obvia, por las Siguientes objeciones:

a)Según la objeción de la contingencia, La tesis de la conexión justificativa necesaria entre derecho y moral es Infundada en el sentido que no existen conexiones necesarias de tipo Justificativo. Entre derecho y moral se da una conexión necesaria si sólo si Los dos términos no pueden definirse independientemente el uno del otro, es Decir, si no se puede hablar de derecho inmoral, como se hace normalmente. La Conexión justificativa necesaria es en realidad contingente, como cualquier Conexión directiva.

b)Según la objeción de la Indeterminación, la tesis de la conexión justificativa necesaria, o de que el Derecho debe conformarse a la moral, es del todo plausible, pero es Radicalmente indeterminada, ella no específica a cual moral (crítica) el Derecho deba conformarse.

c)Según la objeción de la inoportunidad, La tesis de que el derecho debe conformarse a la moral, puede aparecer Inadecuada desde el punto de vista de una moral crítica. Para que pueda servir A la crítica y a la reforma del derecho, los valores morales deben mantenerse Bien distintos a las normas jurídicas.

d)Según la objeción de la parcialidad, La tesis directiva, de que el derecho debe conformarse a la moral, se mantiene Plausible, aunque parcial: en realidad el derecho debería conformarse no sólo a La moral, sino que a todos los valores éticos. El derecho debería conformarse a Toda la ética y no sólo a la moral: sólo un derecho conforme a todos los Valores éticos puede llamarse verdaderamente justo y considerarse obligatorio Tanto éticamente cuanto jurídicamente.

Etiquetas: El derecho como hecho social, El derecho no necesita depender de la moral, Fuentes sociales del derecho, La moral y el derecho, Moral y ética, Positivismo inclusivo, Que es el derecho como hecho social