Los derechos reales sobre cosa ajena conceden a su titular el poder o facultad de adquirir una cosa a título oneroso con preferencia a cualquier otra persona. El titular del derecho puede, por su propia decisión unilateral, adquirir la cosa que su titular pretende transmitir o ha transmitido, sin que la voluntad del transmitente condicione el ejercicio del derecho.

Estos derechos limitan la facultad del propietario, es decir, no es libre de transmitir el bien en el sentido amplio, y en el caso de decidir transmitirlo, no está facultado para hacerlo a la persona que él quiera, sino a aquella que tenga esa preferencia.

• Es una categoría autónoma, novedosa y discutida.

Tipos o Clases de Adquisiciones Preferentes

Hay cuatro derechos de adquisición preferente: tanteo (puede ser legal o voluntario), retracto legal, retracto convencional y opción.

• Tanteo y retracto: son dos caras de la misma moneda. Existen tanto de carácter legal como voluntario.

Derecho de Tanteo

El derecho de tanteo implica que el titular de un bien que decide enajenarlo debe comunicar su intención al titular del derecho, quien puede adquirirlo con preferencia a cualquier otra persona en las condiciones fijadas. De modo que, si decide adquirirlo, el dueño de la cosa debe enajenársela a él.

El derecho de tanteo opera antes de la enajenación; no ha habido transmisión del bien, solo existe la intención seria del dueño de enajenarla, la cual debe notificar al titular del tanteo, quien debe esperar a que este ejercite o no su derecho dentro de un plazo determinado. Transcurrido el plazo sin que se haga uso del derecho de adquisición, el propietario puede disponer libremente de la cosa.

Derecho de Retracto

El retracto se utiliza para referirse a dos situaciones distintas:

1. Retracto legal: Definido en el art. 1521 del Código Civil (CC) como el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago. En el retracto legal, ya ha habido una enajenación de un bien que ha sido adquirido por un tercero, pero la adquisición de este queda sin efecto porque hay otra persona (el titular del derecho de retracto) a la que la ley atribuye el derecho preferente de adquirirla. El tercero adquirente debe entregar la cosa al retrayente. Aquí, el derecho de adquisición preferente entra en juego después de realizada la enajenación por el propietario, sin contar con su voluntad, porque es la ley la que concede la preferencia adquisitiva, que se ejercita no contra el dueño, sino contra el tercero que ha adquirido el bien.
2. Retracto convencional: También llamado pacto de retroventa o venta a la carta de gracia. Según el artículo 1507 CC, tendrá lugar cuando el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado en el artículo 1.518 y lo demás que se hubiese pactado. El dueño de la cosa la vende, pero se reserva el poder de recuperarla dentro de un determinado plazo. El comprador adquiere la propiedad de la cosa, pero de modo provisional, pues si el dueño decide recuperarla, debe devolverla. Solo si el vendedor no manifiesta su intención de recuperarla dentro del plazo fijado, la adquiere de modo definitivo.

El derecho de tanteo y el de retracto legal tienen un cierto grado de interdependencia, pues normalmente en las situaciones en las que hay un derecho de tanteo que ha sido vulnerado, se atribuye también al mismo sujeto un derecho de retracto legal. Pero la inversa no puede darse.

El retracto opera cuando el tanteo no se ha producido o no se ha comunicado.

El derecho de adquisición es la facultad para adquirir un bien con la simple voluntad del titular, durante un plazo de tiempo y a cambio del precio pactado. Con la simple manifestación de voluntades y el pago del precio queda consumada esa adquisición. La iniciativa queda en manos del optante. La opción suele ser convencional, fruto del simple acuerdo de voluntades.

El presupuesto de este derecho es que el titular de un bien lo haya vendido o entregado en dación en pago a un tercero, que lo adquiere de forma provisional, en la medida en que su adquisición puede quedar sin efecto si la persona a la que la ley concede el retracto lo ejercita, convirtiéndose en el nuevo titular de la cosa. La razón por la cual la ley atribuye a una persona el derecho de retracto es la existencia de algún tipo de vínculo, ya sea con la cosa o con el titular originario.

Presupuestos del Retracto Legal

• Enajenación o dación en pago consumadas de un bien (dentro del concepto de enajenación debe incluirse también la realización en pública subasta).
• Ejercicio en un plazo de 9 días, desde el momento en el que se tenga conocimiento o la inscripción en el Registro de la Propiedad.
• El retrayente debe acreditar el cumplimiento de las obligaciones que establece el art. 1518 CC: «El vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además:
  1. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.
  2. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.»

El ejercicio del derecho de retracto legal implica un proceso en el que el demandante es el titular del derecho (retrayente), que es quien reclama la cosa, y el demandado es el tercero que ha adquirido la cosa, quien deberá restituirla si prospera la demanda.

Principales Retractos Legales

• Retracto de comuneros o copropietarios: El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos. Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común (artículo 1524 CC, plazo de 9 días).
• Retracto de colindantes: (Artículo 1523 CC). Su objetivo es acabar con el minifundio. Se concede a los propietarios de fincas rústicas colindantes siempre que la extensión de la finca que se ha vendido no supere una hectárea y las fincas no estén separadas por arroyos, caminos, acequias o barrancos. Solo opera en relación a fincas rústicas colindantes y debe ejercitarse de conformidad con las reglas generales.
• Retracto de coherederos: Cuando uno de los coherederos vende su parte en una herencia a un extraño antes de proceder a su partición, el artículo 1067 CC concede a todos o a cualquiera de los restantes coherederos el derecho de retracto, reclamando al tercero la parte adquirida. Debe ejercitarse dentro de un mes desde que se conoce la venta y con reintegro al tercero del precio que pagó.
• Retracto enfitéutico: Se concede por el artículo 1636 CC a favor tanto del dueño del dominio útil como del enfiteuta para el caso de que hayan vendido su respectivo dominio a un tercero. Conforme dispone el artículo 1638 CC, el ejercicio del retracto es independiente de que no se haya hecho uso del derecho de tanteo. El plazo de ejercicio es el general de 9 días desde el otorgamiento de la escritura de la venta.
• Retracto a favor del arrendatario urbano: Regulación específica en la legislación de arrendamientos urbanos.

Derecho de Opción

Se trata de un derecho real que atribuye a su titular, durante cierto tiempo, el poder de hacerse transmitir la propiedad de una cosa que pertenece a otro, con independencia de la voluntad del propietario, mediante el abono del valor en que se ha estimado. El supuesto de hecho más simple es en el que el dueño de la finca concede a otra persona la facultad de adquirirla por la cantidad que se determina en el momento que se estime oportuno dentro del plazo para el ejercicio. Es un derecho de bastante uso, pues sirve para asegurar futuras adquisiciones que pueden no ser oportunas o posibles en el mismo momento en que se constituye el derecho.

En el derecho de opción, el dueño de la cosa solo está obligado a mantener la preferencia concedida al titular de la opción durante el tiempo establecido, y una vez que este la ejercita, surge para el titular la obligación de abonar el precio estipulado, porque la opción ha dado lugar a una compraventa.

Un ejemplo es la opción de compra, que atribuye a su titular la facultad de adquirir una cosa que pertenezca a otra persona, mediante el abono del valor en que se fijó. Por tanto, da derecho a adquirir un bien ajeno. El contrato de opción tiene bastante importancia en el tráfico jurídico, y solo con su manifestación de voluntad, el optante adquiere la propiedad del bien. Puede ser oneroso o gratuito. Habrá que fijar el precio y otro elemento fundamental es el plazo. Es importante destacar que se puede configurar como derecho de crédito o real.

Diferencias entre Opción, Tanteo y Retracto

• El derecho de opción implica el juego de dos voluntades: la del concedente (dueño de la cosa) y la del optante (titular de la opción). En el derecho de tanteo y retracto, están presentes tres voluntades: la del dueño de la cosa que se quiere desprender de ella, la del tercero (potencial o real adquirente) y la del tanteante/retrayente, que pretende adquirirla.
• En el derecho de opción, es su titular quien decide cuándo quiere adquirirla, siempre dentro del plazo establecido, de modo que la voluntad del dueño de la cosa es inoperante. Por el contrario, en los otros dos derechos, es el dueño de la cosa el que ha decidido enajenarla o la ha enajenado ya a un tercero, por lo que la voluntad del titular del derecho preferente está supeditada a lo que haya realizado el propietario.

El art. 14 del Reglamento Hipotecario establece lo siguiente:

Será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes:

1. Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción.
3. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años.

Concurrencia de Derechos de Adquisición Preferente

La concurrencia de titulares de adquisición preferente puede revestir dos formas:

1. Concurrencia de derechos de adquisición *distintos* sobre una misma cosa: Tiene lugar cuando sobre un mismo bien convergen dos o más derechos de adquisición preferente (por ejemplo, sobre una finca que pertenece a varios titulares puede confluir el retracto de comuneros y el retracto de propietarios de fincas colindantes). Como se trata de derechos que, si se ejercita uno, se excluye el otro, es necesario establecer un orden de prioridad o preferencia.

   La regla básica es que los derechos de adquisición preferente legales prevalecen sobre los de origen voluntario y los retractos sobre los restantes. Si no basta con esta regla, se aplican los siguientes criterios: el retracto enfitéutico excluye o prevalece sobre los demás; el retracto de comuneros prevalece sobre el de colindantes; los derechos de tanteo y retractos de los arrendamientos urbanos son preferentes a cualquier otro que pueda recaer sobre el piso o local de negocio, salvo el retracto a favor del condueño.

2. Concurrencia de varios titulares en un *mismo* derecho: Cuando un mismo derecho de adquisición preferente corresponde a varios titulares, es preciso fijar el orden de ejercicio. El Código Civil establece dos reglas:

   1. Si se trata de varios titulares de un derecho de retracto de comuneros, cada cotitular solo puede retraer en la misma proporción que tiene en la cosa común. El mismo criterio se aplica en el retracto de coherederos.
   2. Si se trata de retracto de colindantes, es decir, hay varios propietarios de distintas fincas colindantes a la que se enajena que quieren adquirirla, el artículo 1523 CC en su último párrafo establece: si dos o más colindantes usan el derecho del retracto al mismo tiempo, será preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida y, si las dos la tuvieran igual, el que primero lo solicite.

Usucapión Ordinaria y Justo Título

La usucapión ordinaria contempla periodos mucho más breves para que se produzca.

Para la prescripción ordinaria del dominio y demás derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado en la ley (art. 1940 CC).

El componente de la buena fe se pone de relieve ya en la posesión. Con respecto al justo título, el art. 1952 CC entiende por justo título el que legalmente basta para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate. Esto guarda relación con el título, que junto con el modo, consolida la adquisición del derecho real concreto, sin que se logre por diversas causas. La ley alude al que «legalmente baste», pues si en la práctica no lo consigue, es por motivos iniciales o sobrevenidos. Dicho título para la prescripción ha de ser verdadero y válido (art. 1953).

La buena fe es un elemento interno de la usucapión. Puede existir aunque el título sea ineficaz, ya que el poseedor puede desconocer la existencia del vicio. Sin embargo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que quien posea sin título no podrá defender la posesión hecha de buena fe.

El justo título constituye el elemento externo de la usucapión. La palabra «título» implica cualquier acto o negocio jurídico que, en principio, podía haber sido suficiente para transmitir el derecho que se pretende usucapir, pero no tuvo esta eficacia por la existencia de algún defecto.

El art. 1952 CC entiende por justo título aquel que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate. Será justo título, a los efectos de la usucapión, aquel hecho suficiente y necesario para hacer adquirir la propiedad u otro derecho real cuya prescripción se pretenda. Por ejemplo, una compraventa o una donación, que son contratos aptos para transmitir el dominio, pueden ser considerados justo título. No serían justo título un comodato o un depósito, por no ser títulos suficientes para la transmisión del dominio. En definitiva, se trata de un título que, a pesar de ser el idóneo, no ha podido cumplir con su finalidad por la concurrencia de algún defecto, que se trata de subsanar con la usucapión.

El art. 1953 CC también exige que el título sea verdadero y válido. Verdadero en el sentido de que el acto o negocio jurídico haya tenido existencia real, con independencia de los defectos de los que adolezca. No sirven, por tanto, los títulos simulados. En cuanto al requisito de la validez exigido por el Código para el título, se debe entender no en el sentido de que tenga validez y eficacia totales (en tal caso no sería necesaria la usucapión), sino que, tal y como considera la jurisprudencia, serían justo título válido a efectos de la usucapión los contratos afectos de alguna causa de anulabilidad, rescisión, resolución o revocación. Sin embargo, los negocios que adolecen de vicios de nulidad, en sentido estricto, no son hábiles para la usucapión. El justo título a efectos de la usucapión ha de ser probado y no se presume nunca (art. 1954 CC). Esta regla es contraria a la establecida para la posesión en general en el art. 448 CC, en el que se presume que quien poseía en concepto de dueño lo hace con justo título y no está obligado a exhibirlo.

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