19 Feb

  • EEUU (Realismo norteamericano), tiene muchos puntos de contacto con la Escuela de Derecho Libre, se dice incluso que es su versión anglosajona. Hay una gran industrialización en EEUU y, por tanto, hay grandes problemas sociales y económicos e incluso raciales. El Dº anglosajón (Common Law) sigue siendo un Dº inservible y, sin embargo, no es el Código, no es un Dº sistematizado y soporta aportaciones de diversas fuentes. Es una corriente muy heterogénea porque no hay una escuela, no siguen unas pautas. No hay unidad, es un movimiento más que una escuela. Está formado por jueces con influencia del Dº libre. El movimiento norteamericano tiene al juez por figura principal. La escuela del Dº libre está formado por teóricos. En EEUU son jueces por ser protagonistas y porque en las primeras décadas del s. XX, la legislación social, Dº que aparece con Roosevelt “New Deal” lo llevan a delante los jueces. Los jueces en todo Realismo son jueces políticamente muy comprometidos.

El enemigo del Realismo norteamericano es el Dº formal, dogmático, conceptual… que es, de algún modo, el Dº de Kelsen, que construyen conceptos como la validez jurídica, que no son realistas. Estas teorías confunden a los juristas.

Se considera que el fundador de la escuela es un juez de la Corte Suprema O.W. Holmes, quien pronuncia en 1989 en Boston, una conferencia que se considera la fundación del Realismo jurídico norteamericano. Dice que los juristas no deben de hacer dogmática, lo que interesa es lo que interesa al hombre malo. El jurista se debe poner en la situación de un delincuente, debe determinar las consecuencias del comportamiento. A partir de aquí, el Dº estudia lo que la gente hace. Se empiezan a aglutinar jueces como Cardozo o Frank. La caracterización válida para todos los miembros de la escuela realizada por Liewellyn:

  • El Dº es creación jurídica


  • El Dº es un instrumento: se tiene una concepción instrumental del Dº. Sirve para conseguir fines sociales, por eso, si queremos enjuiciar el Dº, tendremos que examinar sus fines.

  • El Dº tiene que estar en constante revisión: por ello es creación de los jueces

  • Hay que mantener una rígida separación entre el ser y el deber. Los valores, cómo debe de ser el Dº, es un problema de los fines del Dº.
  • Hay que desconfiar de los conceptos jurídicos tradicionales, porque pretenden describir cosas que no existen en la realidad.
  • Hay que desconfiar de la Teoría tradicional de la aplicación del Dº. Esta teoría supone que el Dº se aplica a partir de una norma que ya existe y que prescribe en una cierta decisión, de tal forma que la sentencia está basada en estas normas. Hay una lógica en la aplicación que se podría explicar a través de un silogismo cuya premisa mayor o normativa es la propia norma, la premisa menor o fáctica es que se describe un hecho y la conclusión o sentencia describe la consecuencia.

Si queremos una concepción racional de la decisión judicial, distinguiremos:


  • La decisión que realmente toma el juez


  • La argumentación a partir de la cual el juez ha tomado la decisión

El juez argumenta después de la toma de la decisión y no recoge todos los hechos que ha valorado, porque en muchas ocasiones no se es consciente de tus propios argumentos. La presentación de la decisión es algo “cosmético”, que lo maquilla discursivamente.

  • Desconfiar de las reglas simples o demasiado concretas. El legislador no tiene que hacer reglas simples


  • El Dº tiene que ser evaluado como justo o injusto a través de los efectos conseguidos, por sus resultados. No es lo mismo evaluar el propósito que el resultado. Los jueces pusieron en marcha programas de integración social, lo que se veía como buen propósito, pero los resultados no fueron buenos, por lo que el Dº se malogró.

  • Cualquier problema que surja se puede solucionar teniendo en cuenta los puntos calientes

El Realismo que surge de estos caracteres tiene una tendencia crítica que solo critica el Dº. Junto a ella, hay una tendencia constructiva que dice cómo han de hacerse las cosas:

  • Punto menor


    Si esto es el Realismo, el Dº para los realistas sería una mera predicción o profecía acerca de lo que los jueces harán en un futuro. El mejor científico es quien hace la mejor profecía.


  • Punto mayor

    Summers hace una síntesis del formalismo jurídico, que coincide con lo hablado de Kelsen.

  • Ordenamiento jurídico pleno y no hay lagunas


    • Cualquier norma nueva tiene que armonizarse con las demás



    • El Dº son normas y nada más que normas, siendo generalizadas y abstractas


    • La decisión judicial es una subsunción


    • Los conceptos jurídicos tienen su propia lógica (conceptualismo)


    • Los grandes valores son la seguridad y la certeza judicial

Esto es una concepción del Dº según el estilo formal, contrapuesto con el gran estilo. Sus ventajas con respecto al primero son:

  • El estrilo formal se orienta a lo que ya viene dado mientras que el gran estilo se orienta a las consecuencias


  • El estilo formal se limita a la regla que ya existe. El gran estilo da entrada a los principios de la norma, no queda reducido.
      • El gran estilo busca la comprensión de las normas y de los hechos porque la aplicación (silogismo) del Dº no consiste en subsumir los hechos y las normas. Esto es porque en el Dº nada está dado, en cada nivel hay un decisión. Los americanos dicen que las reglas son siempre orientativas, son reglas de papel pues la regla de verdad es la que hace el juez. El precedente tendrá valor cuando rompa las sentencias anteriores. Lo que busca es el aspecto concreto de la norma. No es solo una confirmación sino que manejan la doctrina libre del Dº.

¿Tienen limitaciones los jueces en su actividad?


  • Posición moderada (Liewellyn): tienen limitaciones de tomar las decisiones porque el juez reformula reglas formales.
  • Posición radical (J. Frank): pone un requisito que es argumentar y exponer todos los argumentos tenidos en cuenta para tomar la decisión.

  • Escandinavia (Realismo escandinavo)

Esta corriente nace en el período de entreguerras, cuando el Realismo norteamericano entró en su momento álgido. El escandinavo alcanza la cumbre en la posguerra de la IIGM. No hay ninguna conexión entre ambas teorías. El Realismo escandinavo proviene del formalismo alemán y de la Escuela de Upsala. Para los escandinavos, el Dº es un hecho social solamente. Una de las escuelas escandinavas más importantes es Oliverkrona.

Hay un período muy radical (años 30), en el que se decía que cualquier concepto jurídico sin referente empírico, hay que eliminarlo. Esto fue dicho por Hägestrom. Por otro lado, Alf Ross (moderado), afirmaba que los conceptos jurídicos sin referente empírico, tienen una función importante, que consiste en facilitar la formulación del Dº, por ejemplo, el concepto de propiedad. Ross dice que si quitamos la propiedad, la situación del propietario tendría que ser descrita de forma completa.

Los escandinavos son juristas comprometidos con el Estado social. Distinguen dos conceptos en la sentencia:


  • Contexto de la decisión


  • Contexto de la argumentación

Los escandinavos, formados por los formalistas alemanes, no hablan del Dº válido ni eficaz, sino que hablan del Dº vigente, conjunto abstracto de ideas normativas, o sea, efectivamente obedecidas, porque se viven como socialmente obligatorias, que sirven de esquema interpretativo de los fenómenos del Dº en acción (lo que la gente reclama)


El Realismo jurídico

Basa el Dº no en las normas, no en los valores, sino en los hechos. Para los realistas, el Dº es lo que se vive socialmente independientemente de que sea justo e independientemente de que sea válido. Lo que acepta la gente como Dº no puede ser malo. El modelo de Dº para los realistas es la costumbre (“lo que hace todo el mundo”) y lo importante no es la validez sino la eficacia. La eficacia quiere decir que el Dº tiene que producir efectos, que son hechos. Así, los hechos son mesurables y, de este modo, se puede medir el Dº. En una escala habitual, nos podemos encontrar con un Dº muy eficaz, que es la aceptación espontánea del Dº (comprar el pan). Luego hay Derechos que son simplemente eficaces, aquel que se cumple pero con la conciencia de que lo que se cumple es algo jurídico (pagar impuestos). Además, hay derechos ineficaces, aquellos que no se aceptan y que, para aceptarlos, se ha de aplicar la fuerza del Dº. Por último, hay normas totalmente ineficaces, que no son ni aceptadas ni siquiera ponen en marcha la maquinaria coactiva (ley seca EEUU).

El único problema que queda aquí es: ¿qué pasa con la orden del asaltante? La orden del asaltante es muy eficaz pues casi todo el mundo la cumpliría y, por tanto, sería Dº, siempre y cuando el asaltante responda a un sistema organizado (banda, mafia). Aquí habría una conexión con la teoría de Austin (las normas generalmente obedecidas son Dº). Esto significa que, para los realistas, el Dº no existe sino que hay muchos Derechos (discotecas); defienden la pluralidad de ordenamientos jurídicos, el conflicto no es prioritariamente un conflicto de voluntades.

El Realismo jurídico es la última de las teorías objetualistas, abarca desde la mitad del XIX hasta la mitad del XX. Es curioso que se desarrolle como la última teoría básica, si el Realismo te dice que cualquier cosa que se obedezca y se viva como Dº es Dº, el Dº se basa en la fuerza. Hay unos antecedentes del Realismo jurídico a lo largo del XIX:

    • Escuela Histórica del Derecho, es un movimiento que se produce en Alemania en la primera mitad del XIX, liderado por Savigny.
      El marco social en el que aparece este movimiento es el marco de la reacción. La Escuela Histórica reaccione frente al Racionalismo ilustrado. A ese Racionalismo ellos oponen el Romanticismo. Frente a las cualidades de la razón (claridad, distinción, abstracción, generalizaciones) los ROMánticos oponen la particular, lo concreto, lo inexplicable, lo oscuro. Podríamos decir que es el mundo de la voluntad contra el mundo de la razón. En concreto, en esta época se vive un Racionalismo jurídico que se expresaba en la Revolución francesa y sus resultados (Códigos y Constituciones). Frente al Código, que Napoleón había intentado imponer por la fuerza, se desarrolla una reacción. En Alemania se desarrolla un movimiento anticodificador, que defiende la tradición preexistente, una realidad política fragmentada (La Nacíón dividida), constituido por numerosos mini-Estados. Afirman que el mejor Dº es aquel que surge de la tradición, de la propia realidad, ¿cuál es ese Dº? Las costumbres sociales, que son:
      • Particulares, cada nacíón/grupo desarrolla sus propias costumbres
        • Espontáneas
        • Totalmente eficaces, no tienen problemas de validez, hay que presumir que, dado su origen espontáneo, ya incorporan un valor.

Para ellos el problema no son las recopilaciones sino verdaderamente los Códigos, la costumbre es un Dº más eficaz y, ¿cómo se produce? El origen de las costumbres está en los pueblos, que son la base de la política. Los pueblos son formaciones socio-políticas espontáneas. Lo que les da espontaneidad es la raza, el lenguaje… Los pueblos descansan en una estructura orgánica, no son el resultado de un contrato social como decían los ilustrados. La Escuela Histórica se basa en la concepción organicista de la sociedad. Así como en muchos organismos vivos hay un alma, los pueblos tienen un espíritu y cada uno produce cosas distintas (folklore, mitología). Ahí es donde hay que buscar el Dº.

Desde el punto de vista doctrinario, la Escuela Histórica entró en una fase muy complicada por entrar en contacto y confrontación con Heggel y los heggelianos. Políticamente, su radio de acción fue muy limitado. Jurídicamente, la escuela de Savigny se traiciónó a sí misma pues trabajó en dos planos, por un lado, defendían el Dº consuetudinario pero por otra parte, llevaron a cabo cierta organización del Derecho, trabajando sobre el sistema del Dº Romano. Termina cayendo en lo que se llama conceptualismo jurídico, muy alejado de la realidad. A pesar de su fracaso, es esencial pues establece las bases del Dº contemporáneo.

    • Escuela del Derecho Libre, es un movimiento austríaco, por lo que es una escuela algo más heterogénea que la anterior. También es un movimiento de reacción. La codificación ya se había impuesto en toda Europa a finales del XIX, momento en que la industrialización ya se había consolidado en diversas naciones. Esto supuso una radicalmente nueva forma de vida, lo que genera dos grandes problemas desconocidos hasta entonces:
      • La cuestión social, aparecen grandes concentraciones humanas, nuevas condiciones de trabajo, nuevos conflictos (huelgas, cierres, revueltas…)
        • Problemas económicos ligados a un nuevo protagonista, el capital

A todos estos problemas había que hacerles frente con el único instrumento existente entonces, el Código, que realmente no era de gran utilidad pues no estaba pensado para una realidad industrial. Por tanto, fundamentalmente, el sujeto del Código  no era la industria, es el burgués porque es propietario de cosas tangibles, como las mercancías. El mero sujeto de la industrialización ya no es propietario de bienes tangibles: o es un trabajador que es propietario de la fuerza de trabajo, o es un capitalista que es propietario de dinero. A partir de esto, aparece una situación que no puede resolverse ni por Dº privado (Código) ni por Dº público (Constitución). Por tanto, es necesario un nuevo Dº, un Dº social (justicia social, cuestión social…), con un nuevo Dº laboral. En este marco aparece la Escuela del Derecho Libre, liderada por Ehrlich.
Afirman que el único Dº que existe no es el Dº estatal, la ley no agota todo el Derecho, hay otros derechos (pluralidad de ordenamientos jurídicos), de tal manera que la ley entra en competencia con otras posibilidades. Cuando hay un conflicto, más que a la ley hay que acudir a la propia sociedad, que tiene latente una conciencia jurídica.

La novedad consiste en que el juez ha de bucear en la sociedad y hacer aflorar esa conciencia jurídica porque la sociedad tiene una conciencia de lo justo y recto socialmente pero el Dº mismo no es capaz de dar forma a ese magma que está en su seno. La sociedad no es un órgano, no está organizada, no tiene espíritu y, por ello, es incapaz de expresar lo que es el Dº.

La gran carácterística del Realismo está en que la esencia del Dº ya no está tanto en el legislador sino en lo que hacen los jueces. Esto nos lleva directamente al propio Realismo jurídico.

El Realismo jurídico propio, que comienza a principios del XX y ocupa más de la mitad del mismo, tiene dos alternativas:

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