20 Oct
respetar el principio de igualdad, salvo habilitación legal expresa y en términos objetivos y razonables. El control de la potestad reglamentaria en aplicación de los principios generales es no sólo habitual sino de importancia creciente
VIII. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LOS REGLAMENTOS
1. Significado del procedimiento y problemas actuales
El procedimiento, es el instrumento más adecuado para garantizar que la norma que se adopte sea no solo conforme a la legalidad sino también a las exigencias del interés público, así como para incrementar la legitimidad democrática de este tipo de norma. De ahí el procedimiento de elaboración de los reglamentos deba estar presidido por conjunto de principios jurídicos de necesaria observancia: transparencia, participación de los interesados, objetividad, eficacia, coordinación administraba y buena administración. A través del procedimiento debe verificarse, ante todo si la nueva norma es necesaria y hasta qué punto; en segundo lugar, deben balizarse sus efectos sociales previsibles y su impacto en el conjunto del ordenamiento jurídico; deben tenerse en cuenta los diferentes intereses afectados, tanto de carácter público, mediante comunicaciones y consultas con otros órganos y Administraciones, como de naturaleza privada, a través de la participación de los interesados; debe determinarse la justificación del contenido preceptivo de la norma, debe asegurarse también la calidad intrínseca del nuevo texto: que sea claro, inteligible y de fácil interpretación y aplicación.
2. Legislación reguladora del procedimiento de elaboración de los reglamentos
El procedimiento de elaboración de los reglamentos se regula en un solo precepto. Algunas leyes de las Comunidades Autónomas sobre el régimen jurídico de su Administración incorporan también preceptos relativos a este procedimiento. La Administración local, prescribe también unos trámites para la aprobación de las ordenanzas, con carácter igualmente muy somero, que se completan con algunas reglas particulares sobre la mayoría necesaria para la aprobación del reglamento orgánico, y sobre la publicación de las ordenanzas
3.- Tramitación del procedimiento
A.- Elaboración del proyecto
Se inicia mediante una decisión del centro directivo competente, puede ser el propio órgano al que compete la aprobación del reglamento o bien otro distinto con competencia en la materia, que formulará la propuesta de aprobación al titular de la potestad reglamentaria
La elaboración del proyecto puede recaer en los funcionarios del Departamento. Pero el órgano que la ordene puede acudir a otras fórmulas como la creación de un grupo de trabajo o comisión ad hoc, en su caso con expertos de otros centros o asesores externos, o el encargo del proyecto a especialistas o a firmas privadas.
Proyecto debe acompañarse un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél y una memoria económica Algunas leyes autonómicas exigen una verificación previa de los efectos de la nueva norma o de su incidencia en el resto del ordenamiento o estudios e informes económicos justificativos. Alguna legislación sectorial impone la memoria económica como requisito de un determinado tipo de norma. Estos documentos parecen necesarios para evitar regulaciones precipitadas, poco valoradas en sus efectos o sencillamente superfluas, y constituyen un elemento para poder controlar la corrección jurídica del ejercicio de la potestad reglamentaria, es decir, para impedir un uso arbitrario de la misma. La exigencia legal de estos informes previos se incumple con demasiada frecuencia o bien se cumple en términos muy formales, mediante motivaciones abstractas y retóricas.
B) Informes
a) Elaborado el proyecto o inclusive antes de ello pueden recabarse y juntarse al expediente que ha de formarse otros informes, consultas, estudios y dictámenes que «se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto». Se trata, pues, de informes facultativos y otros documentos semejantes. En ocasiones, no obstante, las leyes especiales exigen informes preceptivos de órganos consultivos especializados, como, por ejemplo, el Consejo Económico y Social, o bien prescriben consultas a determinadas entidades. Trámites parecidos se contemplan en la legislación de las Comunidades Autónomas.
b) Entre las consultas e informes que deberían solicitarse regularmente se hallan los de otros Departamentos u organismos distintos a aquel que adopta la iniciativa y que pudieran resultar afectados, directa o indirectamente, en sus competencias por el nuevo reglamento. El proyecto de reglamento debería ser distribuido al resto de los Departamentos para que expresen sus observaciones o su conformidad. Esta práctica está consolidada cuando se trata de proyectos de reglamentos que han de aprobar el Consejo de Ministros o sus Comisiones Delegadas, con carácter previo a la discusión del texto en la Comisión de Secretarios de Estado y Subsecretarios, que prepara las sesiones de esos órganos gubernativos.
c) Algo parecido puede decirse de aquellos casos en que la nueva norma puede afectar a competencias de otras Administraciones públicas, supuesto nada infrecuente, habida cuenta del complejo sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, sin olvidar tampoco a las Administraciones locales.
d) Los reglamentos del Estado «que pudieran afectar a la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas», requiere un informe no vinculante del Ministerio de Administraciones Públicas sobre esta cuestión. La ausencia de este informe debe considerarse causa de nulidad del reglamento
e) «los proyectos de reglamentos habrán de ser informados por la Secretaría General Técnica del Ministerio competente, sin perjuicio del dictamen del Consejo de Estado en los casos legalmente previstos». Previsiones semejantes se contienen en la legislación de las Comunidades Autónomas.
f) El dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo autonómico, el más relevante de los informes preceptivos. La jurisprudencia considera esencial este trámite, de manera que su omisión cuando procede determina la nulidad del reglamento. Dicho dictamen se exige para la aprobación de «los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones», esto es, de los reglamentos ejecutivos. No es exigible, en los reglamentos independientes. La jurisprudencia, no considera necesario el dictamen del Consejo de Estado Para la aprobación de los reglamentos de organización, aunque desarrollen preceptos legales, ni de los que ejecutan o complementan otros reglamentos de superior rango. Exigiendo dictamen del Consejo de Estado para la aprobación de los reglamentos autonómicos que desarrollan leyes tanto del Estado como de las propias Comunidades Autónomas, en aquellas que carecen de un órgano consultivo semejante
C) Participación ciudadana
Tiene rango constitucional. Elaborado el texto de una disposición «que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia». El trámite es, pues, obligatorio en tales casos. De todas formas, la audiencia sólo es obligada cuando se trate de reglamentos con eficacia ad extra. Por el contrario, no lo es tratándose de reglamentos organizativos. También puede excluirse cuando lo exijan «graves razones de orden público», que deben explicitarse. El carácter reglado que la audiencia tiene, a salvo las excepciones contempladas, significa que el reglamento estatal aprobado omitiendo ese trámite es nulo.
La Administración puede practicar el trámite de audiencia de distintas formas, a su elección. Se recoge tres posibilidades, debiendo la Administración motivar en el expediente su opción.
a) La audiencia directa a los ciudadanos durante un plazo razonable y no inferior a quince días, que puede ser abreviado hasta un mínimo de siete días hábiles cuando «razones debidamente motivadas [de urgencia, se entiende] así lo justifiquen».
b) La audiencia puede tener lugar, en los mismos plazos a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupan o los representen [a los ciudadanos} y cuyos fines guarden relación directa el objeto de la disposición». El trámite no es necesario si esas mismas entidades han participado ya por medio de informes o consultas en la fase previa de elaboración del proyecto o Tras alguna significativa apertura, en épocas pasadas, la jurisprudencia suele instar esta cláusula de muy restrictiva, pues suele negar que la ley exija la audiencia a asociaciones u otras organizaciones privadas de carácter voluntario, salvo excepción, por lo que limita la audiencia obligatoria a los Colegios Profesionales y otras Corporaciones. La Administración debería dar suficiente publicidad a la tramitación de los reglamentos para que cualquier entidad interesada pudiera comparecer formulando sus observaciones y sugerencias. Se obliga a las Administraciones públicas a prestar «la máxima atención» al proceso de consulta pública en la elaboración de sus proyectos normativos, fomentando la participación de los interesados. Obliga a poner a disposición de estos «todos los canales de comunicación necesarios», especialmente a través de medios telemáticos.
c) En este tipo de consulta abierta y accesible no sólo a organizaciones sociales sino a cualquier persona, consiste la modalidad de información pública. Esta debe practicarse «cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje», También debe realizarse el trámite cuando lo exige alguna ley o reglamento especial
El trámite de información pública también se aplica para la aprobación de algunos actos administrativos. Consiste en la publicación del proyecto de disposición en el diario oficial que corresponda, para que cualquier persona pueda conocerlo y, en su caso, examinar el expediente en el lugar que se indique, a efectos de que pueda formular alegaciones u observaciones en el plazo establecido, no inferior a quince días Quienes las formulen tienen derecho a «obtener de la Administración una respuesta razonada, que podrá ser común para todas aquellas alegaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales».
Verificados los trámites de informes y audiencia el proyecto definitivo es aprobado por el órgano competente, previo paso por la Comisión de Secretarios de Estad y Subsecretarios si se trata de un real decreto del Consejo de Ministros.
D) Aprobación de las ordenanzas locales
Deben ser aprobadas inicialmente por el Pleno de la Corporación, por supuesto una vez elaborado el proyecto correspondiente con los informes, documentos y consultas que sean necesarios, entre los que cabe destacar la memoria económico-financiera de las ordenanzas fiscales. Normalmente antes de elevarlo al Pleno, el proyecto será estudiado y debatido en una Comisión Informativa
Tras la aprobación inicial, la ordenanza se somete a información pública y audiencia a los interesados por plazo mínimo de treinta días, durante los que pueden presentar reclamaciones y sugerencias. La falta de exposición al público durante ese plazo mínimo vicia de nulidad la ordenanza
Dichas reclamaciones y sugerencias deben ser resueltas, es decir, respondidas motivadamente, tras de lo cual el Pleno decide sobre la aprobación definitiva. No obstante, este último trámite no es necesario si no se presenta ninguna reclamación o sugerencia, caso en el que, al concluir el plazo para presentarlas, se entiende aprobada definitivamente la ordenanza.
E) Publicación
Una vez aprobado, el reglamento debe ser publicado en el diario oficial correspondiente, que es el Boletín Oficial del Estado, diario oficial de cada Comunidad Autónoma, el boletín oficial de la provincia o de la comunidad Autonoma. La publicación que es requisito para la eficacia o entrada en vigor del reglamento debe hacerse de manera integra.
IX INVALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS
«nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales».
La infracción por un reglamento de sus límites jurídicos, incluyendo, , los que deriven de la competencia del órgano que debe adoptarlo y de los principios generales del Derecho provoca la invalidez del reglamento.
La consecuencia de esa invalidez es la nulidad de pleno derecho. La nulidad de pleno derecho no se convalida ni se subsana por el paso del tiempo, sino que es permanente o definitiva. En el caso de los reglamentos, esa consecuencia jurídica se explica porque, a diferencia de las actuaciones singulares o actos administrativos, aquéllos se integran en el ordenamiento jurídico y es preciso preservar en todo momento la integridad del mismo, depurando las normas contrarias a Derecho.
Hay que distinguir los vicios de fondo y los defectos de forma del reglamento. En cuanto a los primeros, no hay duda de que su consecuencia es la nulidad de pleno derecho. La jurisprudencia no considera que cualquier vicio de forma e inclusive la omisión de algunos informes preceptivos diferentes de los del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico, tenga eficacia anulatoria.
Una línea jurisprudencial mayoritaria mantiene que no cabe aducir defectos formales en la elaboración de los reglamentos, incluida la omisión de la consulta preceptiva al Consejo de Estado, cuando el reglamento se impugna de manera indirecta a través del recurso contra un acto de aplicación del mismo. Eso supone atribuir a los vicios de forma, una eficacia temporal limitada, la del plazo para recurrir directamente el reglamento, que es de dos meses desde su publicación.
2. Garantías frente a la nulidad de los reglamentos
A) Inaplicabilidad judicial de los reglamentos ilegales
Los órganos judiciales de cualquier orden jurisdiccional que, en el ejercicio de su función, se vean abocados a aplicar un precepto reglamentario que consideran ilegal, por cualquier causa. En tal supuesto pueden y deben inaplicarlo, supliendo la laguna mediante las técnicas jurídicas de integración procedentes Los órganos judiciales, que están sometidos al imperio de la ley, no lo están en el mismo sentido al de los reglamentos.
Diferenciar inaplicabilidad de anulación o declaración de nulidad del reglamento. Aquélla constituye una modalidad de control concreto, que sólo tiene efectos para el caso planteado y entre las partes del proceso. El Juez competente se limita a no aplicar el reglamento buscando en otras normas o principios jurídicos la norma aplicable al caso. Pero el reglamento no desaparece con su inaplicación, sino que sigue en vigor y podría ser aplicado
no pueden los ciudadanos ni la propia Administración pública, ni siquiera el órgano que lo dictó, inaplicar un reglamento que consideran ilegal. Mientras esté en vigor o no suspendido en sus efectos por resolución judicial o en un procedimiento de revisión de oficio, el reglamento goza de una presunción de legitimidad o conformidad a Derecho y es obligado cumplirlo. Incluso si en algún proceso judicial el Juez o Tribunal competente lo ha inaplicado al caso por considerarlo fundadamente ilegal
B) Revisión de oficio
las Administraciones públicas de oficio y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas La administración que aprobó el reglamento la que decide declarar su nulidad, con efectos erga omnes. Decisión que adopta, en todo caso, por su propia iniciativa, la Ley no atribuye a los particulares u oros sujetos el derecho a exigir la tramitación de este procedimiento de revision de oficio. Sin embargo, la anulación del reglamentos requiere dictamen favorable, es decir, vinculante, del Consejo de Estado u organo consultivo autonómico, que es una garantía esencial, pues también la anulación de un reglamento puede producir efectos perjudiciales para determinadas personas.
La Administración también puede, en cualquier momento derogar el reglamento o sustituirlo por otro. Pero los efectos de la revisión de oficio son distintos. En este caso la Administración reconoce que el reglamento es nulo y esta decisión, produce efectos jurídicos desde que el reglamento se dictó. La anulación en que la revisión de oficio se traduce podría no afectar a actos administrativos ya firmes esto es, a los no recurridos en tiempo y forma o confirmados por sentencia firme, salvo los de carácter sancionador. La revisión de oficio también puede implicar la obligación de la Administración de indemnizar los daños y perjuicios que haya producido la aplicación del reglamento ilegal, si concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración
C) Recurso contencioso-administrativo
Cualquier interesado puede solicitar del Tribunal Contencioso- Administrativo competente la declaración de nulidad del reglamento.
El reglamento puede ser impugnado en esta vía mediante lo que suele denominarse un recurso directo, en el que el propio reglamento es el objeto de la impugnaron. Pero también es admisible la impugnación de los actos de aplicación del reglamento con fundamento en la ilegalidad del reglamento o precepto reglamentario que aplican. Esta última posibilidad se conoce con el nombre de recurso indirecto contra el reglamento.
En el primer caso el recurso debe interponerse en un plazo breve, dos meses desde la publicación del reglamento, transcurrido el cual caduca el plazo para recurrirlo directamente y ya no podrá hacerse. Si, al resolver el recurso, el reglamento se declara contrario a Derecho, por razones de fondos o de forma, el Tribunal lo anulará con efectos generales, haciéndolo desaparecer del ordenamiento.
En el segundo caso, lo que se recurre no es el reglamento en sí sino un acto que lo aplica, si bien sobre la base de que el reglamento es ilegal, por lo que transmite su invalidez al acto de aplicación. Contra cualquier acto de aplicación podrá interponerse el recurso, a partir de la fecha en que se notifique dicho acto —en dos meses, por regla general—, cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde la aprobación del reglamento, pues, como se ha dicho, su invalidez o nulidad, de existir, es de pleno derecho y no se subsana por el paso del tiempo aún, este tipo de recurso puede interponerse aunque el reglamento no se hubiera impugnado directamente o si, habiéndose impugnado, el recurso directo hubiera sido desestimado. En principio la sentencia en este tipo de recurso indirecto tiene sólo efectos para el caso concreto y entre las partes del proceso contra el acto de manera que, de estimarse el recurso, se anula el acto de aplicación.
Si esta sentencia es dictada por el Tribunal Supremo o por el órgano judicial que sería competente para conocer de un recurso directo contra el propio reglamento, debe ir más allá del asunto planteado y declarar la validez o nulidad del reglamento con efectos erga omnes, incluso de oficio, es decir, aunque las partes no hayan pedido esa declaración de nulidad. Si el Juez o Tribunal que anula un acto por considerar ilegal el reglamento que aplica no es el órgano competente para conocer de un recurso directo contra ese mismo reglamento, una vez dictada su sentencia aquél deberá plantear ante este último órgano judicial una cuestión de ilegalidad sobre el reglamento de que se trate, para que sea dicho órgano el que declare con efectos generales la validez o nulidad del mismo. La finalidad de
esta cuestión de ilegalidad es, así, muy distinta de la de la cuestión de inconstitucionalidad de las leyes, ya que ningún órgano judicial puede dejar de aplicar una ley en vigor, mientras que cualquiera de ellos puede y debe inaplicar un reglamento ilegal y así lo hace el órgano que plantea la cuestión de ilegalidad sin que su decisión para el caso concreto pueda ser revisada a través de esa cuestión. La finalidad de esta última es simplemente asegurar la unidad de doctrina judicial sobre la legalidad de una disposición general
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