El Derecho Subjetivo como Categoría Jurídica y como Realidad Ético-Política

El derecho subjetivo es una categoría jurídico-positiva, pero también una realidad ético-política con indudables connotaciones jurídicas. ¿Qué significa esta tesis?

En principio, un derecho subjetivo es una categoría construida por los sistemas jurídicos positivos con relativa precisión. La definición más genérica es: un derecho subjetivo es una facultad o facultades de hacer o no hacer, de exigir que otro haga o no haga, reconocidas y tuteladas por un orden jurídico positivo e histórico. Los sistemas jurídicos elaboran categorías como ley, fuente, tribunal, tipo, sanción, obligación jurídica, personalidad, capacidad, filiación, etc. Pero en el fondo, los derechos subjetivos son necesidades éticas y políticas de los individuos y los grupos sociales: una realidad ética y política.

Estos dos sentidos del derecho subjetivo (el derecho subjetivo como “categoría jurídica” y el derecho subjetivo como realidad ético-política) se identificarían con dos conceptos del derecho subjetivo: “derecho subjetivo en sentido estricto” y el “derecho subjetivo en sentido amplio”.

El primero es una categoría jurídico-positiva, una categoría que es definida por los órdenes jurídicos positivos y cuyo tratamiento teórico tiene su residencia en el ámbito de las ciencias jurídicas o de las disciplinas jurídico-positivas. El segundo es una realidad ético-política, al que no se le niega su naturaleza jurídica, pero que adquiere especial importancia cuando se la conecta especialmente con los problemas de lo que debe ser derecho o de la legitimación de los sistemas jurídicos.

Hart: ¿Por qué es tan complicado contestar a qué es el derecho?

Podríamos esperar que todo hombre culto fuera capaz de identificar las características destacadas del derecho de forma esquemática como, por ejemplo:

1. Reglas que prohíben o hacen obligatorias ciertos tipos de conductas bajo amenaza de aplicar pena.
2. Reglas que exigen que indemnicemos al que ha sido dañado de corto modo.
3. Una legislatura que hace nuevas reglas y deroga anteriores, entre otras características destacadas.

Ahora, si todo esto es de conocimiento común, ¿cómo es que no se ha conseguido dar una respuesta a la pregunta uniforme y ordinaria? Existen casos dudosos: el derecho primitivo y el derecho internacional. En el derecho internacional no hay legislatura, además los Estados miembros no pueden ser llevados ante los tribunales internacionales sin el previo consentimiento de estos, y por último, no existe un sistema central organizado y efectivo de sanciones. Los derechos primitivos presentan características similares a las señaladas.

Los tres problemas recurrentes al definir el Derecho

La característica general más destacada del derecho es que su existencia significa que ciertos tipos de conducta humana no son ya optativos sino obligatorios.

El sentido primero y más simple es cuando la conducta no es optativa, pues se presenta cuando un hombre se ve forzado a hacer lo que otro le dice, no porque sea compelido físicamente, sino porque el otro le amenaza con consecuencias desagradables si se niega a hacer lo que este quiere.

Un segundo problema semejante surge de una segunda manera en que la conducta puede ser no optativa, sino obligatoria. Las reglas morales imponen obligaciones y excluyen ciertas áreas de conducta de la libre elección del individuo.

Un sistema jurídico, además de contener elementos estrechamente conectados con los casos simples de órdenes respaldadas por amenazas, también contiene elementos estrechamente conectados con ciertos aspectos de la moral. En ambos casos es difícil identificar cuál es la relación precisa.

El tercer problema principal que en forma incita a la pregunta qué es el derecho es más general. A primera vista puede parecer que el enunciado de que un sistema jurídico consiste, por lo menos en lo general, en reglas, no podría haber sido puesto en duda ni considerarlo difícil de entender. Tanto en aquellos para quienes la clave de la comprensión del derecho se encuentra en la noción de órdenes respaldadas por amenazas como aquellos que la ven en su relación con la moral o la justicia hablan del derecho como algo que contiene reglas. La primera explicación es la que sostiene que decir que existe una regla solo significa que un grupo de personas se comportan como regla.

¿Cuál es la diferencia entre ambas situaciones?

En el caso de las reglas jurídicas se ha sostenido a menudo que la diferencia crucial consiste en el hecho de que las desviaciones de ciertos tipos de conducta probablemente suscitaran una reacción hostil, y si se trata de reglas jurídicas, esas conductas serían castigadas por funcionarios. En el caso de las reglas jurídicas esta consecuencia es precisa y está oficialmente organizada, mientras que en el caso no jurídico no se encuentra organizada ni tiene carácter preciso.

El Derecho como Orden Normativo: Diferencias con Otros Órdenes Normativos

Las normas jurídicas las crea, las modifica, las deroga y las impone el Estado. Todas las otras categorías de normas aparecen al margen suyo y las presiones para hacerlas cumplir o las consecuencias de su incumplimiento no emanan del poder público, sino que siguen otros derroteros.

a) Usos sociales

Los usos sociales son las prácticas generalmente admitidas en una comunidad o en algunos de sus sectores. Varían según las épocas y los países, pero en general son numerosas. Además, la mayoría de nuestros actos están sujetos a ellos, como la forma de vestir. En cuanto al contenido de los usos, no hay diferencia clara con el que presentan a veces las normas jurídicas. Los usos sociales, a menudo, son impuestos por una presión de la comunidad, y su inobservancia va acompañada de sanciones que pueden ser muy eficaces, como la expulsión del grupo social o la reprobación; este tipo de sanciones a veces son más temidas que las sanciones jurídicas.

b) Las normas morales

Las normas morales suponen la conciencia de un deber, de una conducta, que hemos de observar. Su infracción lleva aparejado el reproche moral. Muchas normas morales son también jurídicas, como no matar o no robar, pero esta equivalencia no existe en otros casos, e incluso cuando existe no hay que olvidar que median ciertas diferencias importantes entre la perspectiva jurídica y la moral. El derecho es ante todo un mecanismo para imponer y garantizar un orden social, y lo que le interesa son las conductas en la medida en que afectan a ese orden. El derecho se convierte en el instrumento educador de los ciudadanos, y aspira a moldear su personalidad sobre ideales determinados.

c) Las normas religiosas

La distinción entre normas religiosas y jurídicas es hoy, en general, clara y suele plantear pocos problemas. En los estados confesionales existen normas de carácter religioso que pueden tener relevancia jurídica, pero son pocos los estados confesionales hoy en día.

Las Acciones Humanas que son Objeto del Derecho

Al derecho le interesa todo tipo de acciones estrictamente humanas, es decir, las acciones propias del hombre en cuanto hombre, aquellas que proceden de su libertad, aquellas de las que el hombre puede responder. Sin embargo, tal característica no es absoluta, porque el derecho también condiciona, regula y ordena los comportamientos no responsables que no proceden de la racionalidad y de la libertad. Según Kant, la noción del derecho concierne a la relación exterior y práctica de una persona con otra, a las acciones que pueden tener influencia sobre otras acciones.

Las Formalidades del Derecho

Comprender y determinar las formalidades sirve para diferenciar al derecho de otros órdenes normativos, esto es, las formas con las que el derecho ordena los comportamientos sociales. El derecho es un condicionante radical, un condicionante coactivo, ya que utiliza la fuerza para su realización. La coactividad es una formalidad de todo derecho en general, y esta coactividad o forma coactiva específica decisivamente al derecho como orden normativo. El derecho también adopta otra forma de modo condicionante; esta forma son sus exigencias expresadas en modo genérico o abstracto. El derecho existe para realizarse en comportamientos o situaciones sociales concretas, pero su formulación es imprecisa, ya que no puede prever la multiplicidad de comportamientos y situaciones que la libertad y la riqueza individual de la subjetividad humana pueden producir. Hay que destacar que el condicionante jurídico se caracteriza por manifestarse de manera escrita, aunque no siempre lo hace de este modo, ya que puede manifestarse de manera oral, a través de costumbres.

Las Funciones del Derecho. El Derecho como Elemento Básico de la Vida Social

Cualquier tipo de organización social, constituida para lograr determinados fines y satisfacer ciertas necesidades, precisa de unas normas para su funcionamiento; el Estado, en cuanto forma de organización social, inevitablemente necesita de unas normas jurídicas. El derecho se nos presenta pues, como un elemento básico, necesario y omnipresente, ya que regula casi la totalidad de los actos humanos. Esa omnipresencia del Derecho se extiende a los actos más simples de nuestro quehacer cotidiano.

El Derecho como Instrumento de Organización Social

a) Dimensión conflictualista del derecho

Los marxistas parten de una sociedad en constante conflicto debido a las grandes tensiones existentes, sobre todo de tipo económico, y por tanto, entienden que el derecho tiene su origen en el conflicto. Pero, no todos creen en esta teoría marxista, ya que también hay teorías que piensan que el derecho surge como medio de regulación y solución de conflictos.

Podíamos hablar por un lado de conflictos negativos, que son los conflictos de intereses materiales, y por otro de conflictos positivos, que son los conflictos de personalidad o ideológicos. Las causas de los conflictos positivos se basan en la autodeterminación del yo y en definitiva el deseo de ser, mientras que las causas de los conflictos negativos serían entre otras la falta de solidaridad, la escasez de bienes para satisfacer nuestras necesidades, la indigencia de la naturaleza humana y la vulnerabilidad del individuo frente a las agresiones de los demás.

La solución final del conflicto en las controversias económicas debe consistir en la espontaneidad de la vida social y de los agentes económicos y sociales. El derecho en estas controversias debe ser neutral. En las controversias jurídicas hay una toma de partido por parte del Derecho; esta toma de partido puede imponer el triunfo de uno de los intereses o de una de las pretensiones en conflicto frente a la otra, o simplemente exigir un parcial y recíproco sacrificio entre ambas.

b) Dimensión funcional del Derecho en sentido amplio

La dimensión funcional de la sociedad entiende principalmente a la sociedad como un todo coordinado y en equilibrio, en la que la misión fundamental del derecho consiste en mitigar los elementos potenciales del conflicto y facilitar las relaciones sociales previniendo y reprimiendo las conductas desviadas.

1. Función integradora, que se asocia a la idea de orden, de control social y en definitiva con la idea de una sociedad pacífica y sin conflictos.
2. Función de resolución de conflictos: el derecho ante la situación de un conflicto tiene que resolverlo y restituir la situación anterior al conflicto.
3. Función de orientación social: toda norma jurídica tiene siempre un carácter persuasivo, puesto que está dirigida a personas libres, y estas pueden orientar sus conductas y expectativas de acuerdo con un cuadro normativo que les puede aportar certeza y seguridad.
4. Función de legitimación del poder: siempre se ha dicho que la coactividad y la imperatividad de las normas jurídicas no son las que se derivan de un poder cualquiera, sino de un poder institucionalizado jurídicamente. El derecho y el poder se interrelacionan y complementan de forma sustancial.
5. Función distributiva, que se concreta en el reparto de bienes económicos y de oportunidades sociales.
6. Función educativa: las normas sociales, aunque no sean jurídicas, siempre cumplen con una función educadora, ya que la finalidad primordial del derecho estuviera basado en los tres principios clásicos: vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo suyo.
7. Función represiva y función promocional: lo que caracteriza al derecho es su carácter punitivo y sancionador. La concepción funcional vinculada a la idea de una sociedad pacífica y sin conflictos, cuya finalidad principal del derecho es una función de integración y de conservación.

El Derecho como Factor de Conservación y de Cambio Social

El derecho también puede ser utilizado como factor importante de cambio de las estructuras sociales en general, al fermentar y proteger la tolerancia y el pluralismo, que como hemos visto son la base de la evolución humana. Normalmente el Derecho ha tenido y tiene un carácter más conservador que reformador, puesto que siempre ha seguido y no guiado los cambios sociales.

Los cambios que el derecho puede introducir en las estructuras sociales, económicas o culturales pueden ser:

Cambios indirectos, cuando indirectamente está contribuyendo a desencadenar cambios sociales importantes.

Cambios directos: los órganos que pueden fomentar y llevar a cabo estos cambios se encuadran dentro de los tres poderes de todo Estado de Derecho.

a) El poder legislativo

A través de la legislación de leyes o decretos pueden producir o acelerar cambios sociales.

b) El poder ejecutivo

Creando las condiciones para que los cambios que se pretenden introducir a través de leyes sean reales y eficaces.

c) El poder judicial

Los jueces son los principales agentes del cambio, ya que el juez, sirviéndose de la interpretación y de las distintas técnicas de argumentación, puede modificar el espíritu de las normas.

Los Fines del Derecho

El derecho es un arma en las manos del legislador, que lo puede utilizar en muy diversas direcciones y con varios propósitos. Al término derecho han ido unidas siempre algunas connotaciones respecto a sus fines. Habitualmente cuando se habla de fines de derecho se citan la seguridad y la justicia.

En sentido más simple, seguridad equivale a paz, es decir, a la situación de una sociedad en que las relaciones entre sus miembros discurren habitualmente sin violencia, y en la que cada individuo está protegido contra la agresión de los demás. El derecho ha de cumplir esa misión pacificadora. Un sistema jurídico es un mecanismo de paz social, y es difícil imaginar un derecho que no persiga aquella finalidad, aunque hay casos en los que se logra ese fin, como ocurre con el derecho internacional.

La tendencia a la seguridad se manifiesta entonces en dos formas más refinadas y complejas, que las podemos distinguir en dos direcciones principales: una de ellas, el derecho cuida de la seguridad de las relaciones entre los individuos; en la otra, se plantea la cuestión de la seguridad del ciudadano frente al mismo poder del Estado.

Seguridad en las relaciones jurídicas

El principio de seguridad en las relaciones entre particulares presenta a veces exigencias distintas. De una parte, todos hemos de estar protegidos en nuestros derechos y resguardados frente a los actos que los perturben; de otro lado, también hay que atender a conveniencias derivadas de la tutela a quienes adquieren de buena fe.

Seguridad frente al Estado

El poder del Estado constituye una poderosa tentación para quienes lo alcanzan, y se presta a los más atroces abusos.

Es conveniente distinguir varios niveles para el cumplimiento de esta seguridad: el primero y más simple viene determinado por la necesidad de que el derecho sea o pueda ser conocido por todos; la finalidad de este principio es que cada cual pueda saber lo que está prohibido y lo que está permitido y calcular así la consecuencia jurídica de sus actos.

El segundo recurso está en la forma de redactar las leyes, ya que no basta con que el contenido sea conocido, sino que es preciso que las leyes sean concisas, simples y precisas. Otra forma de burlar la necesidad del previo conocimiento es que la ley tenga efectos retroactivos, es decir, imponer su aplicación a hechos anteriores a su publicación y realizarlos cuando no se podía conocer el contenido.

La protección de los derechos fundamentales a través del Estado de derecho, que es aquel que en el ejercicio del poder está sometido en todas las direcciones a reglas jurídicas que aseguran las libertades y derechos de los ciudadanos frente al Estado mismo.

La justicia es uno de los objetivos que habitualmente se le consideran inherentes al Derecho.

1. Justicia y legalidad: este es un aspecto del que hay que prescindir, ya que se crea ambigüedad, pues hay que entenderla como que justo equivale a legal.
2. Justicia e igualdad: este significado es tradicional en el pensamiento occidental desde Aristóteles, y se expresa en el principio de que los iguales han de ser tratados como iguales y los desiguales como desiguales.
3. Justicia como proporción: no solo los iguales han de ser tratados como iguales y los desiguales como desiguales, sino que la relación en el trato de los diversos casos debe guardar entre sí una determinada proporción, que es la que calificamos de justa.
4. Justicia y principios básicos de orden social: los criterios orientadores o principios básicos que a nuestro juicio deben regir un sistema social y jurídico.

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