El artículo 16.2 del Código Penal establece un requisito generalmente admitido en la tentativa: el desistir voluntariamente de la consumación del delito produce, por razones político-criminales y preventivas, la impunidad del que desiste. Esta impunidad se configura como una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria, siempre que se den los requisitos que expresamente exige el artículo 16.2: voluntariedad del desistimiento y evitación de la consumación.

Voluntariedad del Desistimiento

La «voluntariedad» es una determinada actitud psíquica del que desiste, que desde el punto de vista preventivo, se considera merecedora de impunidad.

• En primer lugar, el desistimiento podrá conducir a la impunidad si el intento aún no ha fracasado y depende de la voluntad del que desiste conseguir la consumación. Por el contrario, si en un determinado momento el autor ha errado su meta y no puede conseguirla aunque siga actuando, su intento habrá fracasado y no habrá lugar para el desistimiento (tentativa fracasada propia).
• En segundo lugar, si el sujeto tras este primer intento fracasado puede conseguir todavía su meta, si sigue actuando o se sirve de otro medio, se da la llamada tentativa fracasada impropia y entonces sí se puede plantear el problema del desistimiento. Para ello es necesario que dicho desistimiento sea, además de posible, definitivo. La definitividad del desistimiento se mide con una consideración concreta, es decir, basta con que el sujeto abandone su propósito originario de cometer la acción típica concreta, independientemente de que en el futuro vuelva a intentarla de nuevo y de que incluso se reserve esta intención para más adelante. Por eso debe considerarse definitivo. Sin embargo, la definitividad no equivale a la voluntariedad. Esta depende de la valoración de los motivos que hayan inducido al sujeto a desistir, pues no es lo mismo que se desista por motivos éticos que por motivos interesados. Los éticos son, desde el punto de vista preventivo, valiosos y deben conducir siempre a admitir la voluntariedad. Los interesados se deben valorar diferenciadamente, teniendo presente siempre la finalidad preventiva, general y especial, y no una consideración moral o política extraña al Derecho penal.

El miedo concreto a la pena debe, por el contrario, ser valorado desde el punto de vista preventivo negativamente. El desistimiento por esta causa debe considerarse, por tanto, involuntario y no excluyente de la pena. El miedo ante los peligros que encierra la realización del delito y el miedo a causar un mal de más gravedad que el deseado merecen generalmente la impunidad, ya que reflejan una actitud poco decidida a cometer el delito.

Evitación de la Consumación del Delito

El segundo presupuesto de la impunidad por desistimiento voluntario es la evitación de la consumación del delito. La conducta del sujeto puede manifestarse de un doble modo:

• Desistiendo de la ejecución ya iniciada cuando es suficiente para evitar la consumación.
• Impidiendo la producción del resultado consumativo, cuando el grado de ejecución alcanzado requiera un desistimiento activo y no un mero dejar de actuar. Si el delito, a pesar del desistimiento, se consuma, no hay lugar para la impunidad. Lo cual no quiere decir que haya que castigar necesariamente por el delito consumado doloso. Porque el azar hizo que, a pesar de los esfuerzos del que desistió para evitarlo, el resultado consumativo se produjera, deben ser tratados como supuestos de concurso real entre la tentativa del delito doloso con la atenuante de arrepentimiento u otra análoga y el resultado consumado por imprudencia, si se dan los requisitos de esta forma de imputación. Si el resultado, a pesar del desistimiento voluntario, se produce de un modo fortuito, es decir, sin dolo ni imprudencia, será aplicable el artículo 5 del Código Penal y el sujeto no responderá de él ni tampoco de la tentativa de la que ha desistido voluntariamente.

Eficacia Excluyente de la Pena

La eficacia excluyente de la pena del desistimiento voluntario de consumar el delito alcanza solo al que desiste, por ser una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria.

• En los casos de intervención de varias personas en el hecho, la impunidad solo alcanza a los que efectiva y voluntariamente desisten, es decir, a los que impidan o intenten impedir “seria, firme y decididamente la consumación”, aunque esta se produzca. En la medida en que estas condiciones, si el resultado consumativo, a pesar de todo, se produce, el partícipe que desistió queda impune, tanto por el resultado consumativo como por la tentativa.

Desistimiento en Delitos Consumados

Si la tentativa constituye ya un delito consumado, la impunidad por desistimiento no alcanza a éste.

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