Lección 6. Ley y sistema de fuentes.El concepto de ley

La comprensión del concepto de ley de cada ordenamiento es básica pues la ley ilustra sobre las relaciones entre poder legislativo y ejecutivo y la estructura constitucional total. Cuando se trata de indagar sobre el concepto de ley en nuestra constitución resultan de utilidad muy discutible categorías y referencias que se han arrastrado de épocas en las que los supuestos históricos y teóricos eran muy diferentes a los de nuestro tiempo o a las características propias de nuestro ordenamiento. En efecto, las dos reflexiones modélicas son las del concepto francés clásico o de la Revolución de la Ley y la de la Escuela de Derecho Público alemán.
En el Derecho Público francés se considera a la Ley como el mandato soberano en el sentido de absoluto, e ilimitado, en el sentido de omnipotente u omnicomprensivo del Estado. En el pensamiento de Bodino, la expresión de la soberanía es precisamente la facultad de crear y derogar la ley.
Para Rousseau y los jacobinos, la ley será también la manifestación por excelencia de la voluntad soberana de los representantes del pueblo.
Los alemanes distinguirán entre el concepto formal de ley, como acto normativo del Parlamento, cualquiera que sea su contenido y alcance; y el concepto material de ley como acto normativo innovador del ordenamiento dotado de fuerza activa y pasiva o resistencia, caracterizado por su contenido y sus características en cuanto mandato general,  abstracto y racional, resultado de un determinado procedimiento para su producción. Importante es también para estos autores la distinción entre reserva de ley o dominio de reglamento como categorías empleadas para determinar el ámbito de regulación de la ley y el reglamento.Es muy difícil averiguar el tipo de ley de nuestro sistema constitucional. En primer lugar, porque en un ordenamiento como el nuestro debe abandonarse la nota de soberanía para referirse a la condición de la ley, en el doble sentido de que ya no es una norma suprema o inatacable, pues se encuentra sometida a la Constitución, de la que acepta límites, contenidos y procedimientos, pudiendo ser anulada por la instancia que controla su adecuación constitucional, encontrándose por tanto sometida a fiscalización jurisdiccional; y porque hay reservas que señalan espacios acotados a la intervención reguladora de la ley. 
La concepción de la Ley como mandato general, abstracto y racional puede convenir mejor al horizonte histórico del Estado liberal, en el que la actividad del legislativo no va más allá de marcar un sistema de pautas garantizadoras de un tráfico económico basado en la iniciativa privada, que a una situación en la que el Estado se propone la tarea de dirigir la propia vida de la sociedad, de modo que sus intervenciones pierden un carácter neutral, lo que quiere decir que quedan determinadas ideológicamente, deviniendo más mandato de la mayoría o voluntas que ordenación racional o ratio. La ley puede tener también un propósito concreto,  estando dirigida no a un destinatario general, sino singular.

El carácter interventor de nuestro Estado implica además la habilitación  al ejecutivo para dictar normas con rango y fuerza de ley (decretos ley y decretos legislativos). Esta quiebra del monopolio normativo del legislativo se complementa con la consideración de nuestro Estado como Estado autonómico.
La Teoría francesa está pensando en un Estado simple y unitario, pero en nuestro complejo Estado de las autonomías, con la tremenda problemática que esto conlleva en la delimitación de espacios competenciales, no existe un solo legislador y existen varias clases de leyes, lo que imposibilita todavía más el hallazgo de un solo concepto de ley válido para todos los tipos de esta norma.

Asimismo la dualidad del concepto material y formal de ley es difícil de mantenerse en nuestro ordenamiento.
La Ley es la norma escrita superior del ordenamiento como autodisposición de la Comunidad emanada por el órgano constitucionalmente encargado, sin otros límites materiales que los establecidos por la Constitución, y a  la que se encuentran sometidos los otros poderes. 

Seguramente solo cabe una concepción formal de la Ley, como acto normativo de las Cortes.
Sánchez Agesta ha intentando una cierta determinación material de la Ley, recordando que ésta ha de ser un acto normativo de carácter general, racional y dirigida a garantizar los derechos individuales. De modo que no sería ley cualquier acto de las Cortes, sino solo aquel acto que constituye un mandato general y racional garante de los derechos de los ciudadanos.

El origen democrático de la Ley explica su fuerza y efectos. Fuente por excelencia de creación y modificación del derecho, con un poder innovativo completo, se trata de la norma superior del ordenamiento, sobre todo frente a las normas que proceden del ejecutivo. La ley, dentro de los límites de la Constitución, lo puede todo: establecer mandatos generales o particulares, ordenar para el futuro o retrospectivamente, establecer o terminar una relación.

Ordinariamente la ley contiene un precepto o mandato general, pero puede ser un mandato particular o excepcional. Según García de Enterría, todo mandato emitido como ley tiene fuerza de tal.

Naturalmente, la idea de Ley de nuestro sistema de fuentes necesita para su comprensión reparar en las relaciones de este tipo de norma con la Constitución y el Reglamento

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  Conviene reparar en el diferente plano histórico, lógico y funcional en que se mueven la Constitución y la Ley.

 La Constitución es una norma que funda el sistema político y jurídico de un país, instituyendo en concreto el Parlamento como órgano constituido a quien compete el ejercicio de la potestad legislativa.

Es diferente también el plano lógico en que se encuentra la Constitución respecto de la ley, como norma superior que impone contenidos y límites al legislador y cuyo tenor este no puede contrariar.

También es diferente el plano funcional.
La Constitución funda el sistema, la Ley lo pone en movimiento, procediendo a su desarrollo.

La cuestión es evitar que esta diferenciación entre la Constitución y la ley provoque la atribución a la ley de una función aplicadora de la Constitución.
Afirmar el carácter ejecutorio de la ley respecto de la Constitución supondría ignorar que la Constitución es simplemente un marco procesal, un sistema abierto que posibilita diversas alternativas políticas.

Implicaría asimismo desconocer la diferencia entre la actividad legislativa y la administrativa. La actividad legislativa es una actividad discrecional, innovativa, libre y política. La actividad administrativa es una actividad vinculada, que se ejerce con sometimiento pleno a la Ley y al derecho.

Sin embargo, esto no significa ignorar el carácter estrecho de las relaciones entre ley y Constitución.
La Constitución impone determinados contenidos, cuando establece la regulación esencial de una institución, procediendo a iniciar, por decirlo así, la regulación de la misma. A la previsión de una intervención del legislador sometida a guías o con contenido impuesto llamamos reserva de ley reforzada.
La Constitución propone guías u objetivos, formulando directrices a tener en cuenta por el legislador, estableciendo además, límites.

No merece la pena que desarrollemos toda la problemática de las relaciones entre la ley y reglamento.
Nos encontramos ante normas de naturaleza claramente diferente, entre las cuales hay que proponer una relación de jerarquía. La ley es expresión de la voluntad popular, el Reglamento es expresión de la voluntad de la Administración. Como ha escrito García de Enterría, detrás de la ley está el Parlamento, representación de la sociedad; tras el reglamento, la Administración, gestora de la sociedad. Son dos normas distintas que no se diferencian por abarcar ámbitos materiales diferentes, sino por proceder de dos potestades distintas. Sus relaciones han de basarse en el principio jerárquico y no en el de competencia. Esto es en realidad lo que ocurre en sistemas con vestigios dualistas en los que hay que recurrir a la técnica de la reserva para explicarse las relaciones entre ley y reglamento. Este instrumento no es de aplicación en nuestro ordenamiento en el que existen, no obstante, previsiones de actuación normativa del legislador, es decir, verdaderas reservas.

Su sentido no es habilitar una actuación normadora del legislador, sino imponerla, de modo que dichas previsiones establecen, en relación con la importancia política de la materia, una garantía de procedimiento al asegurar su regulación en el Parlamento, es decir, mediante un procedimiento público y abierto a la discusión, que posibilite la intervención de todos los representantes populares.

Las relaciones ley-reglamento se establecen entre nosotros de acuerdo con el principio de legalidad en su versión positiva.
La Administración no puede actuar si no es con cobertura legal. Se le prohíbe lo no permitido expresamente.

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