26 Feb
3. Formas de prestación de los servicios públicos: A) Clases:
- La prestación de servicios públicos por parte de la Administración pública puede realizarse según cuatro modalidades distintas, tal y como se recoge en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
3.A. Gestión directa:
Bajo la denominación de gestión directa se engloban todos aquellos modos de prestación en los cuales la Administración territorial ofrece el servicio directamente con sus propios medios o por medio de entidades instrumentalizadas.
- En consecuencia, esta modalidad gestora se caracteriza por:
1.-
Actúa a través de su propia estructura y organización burocrática, es decir, a través de sus funcionarios y personal contratado, o por medio de la estructura y personal de sus entes instrumentalizados, por lo que se elimina cualquier intervención de terceros en !A prestación del servicio;- 2.
-La propia Administración prestadora del servicio es quien aporta el capital necesario para ello (sin perjuicio de fuentes de ingreso en servicios sujetos a contraprestación); 3
-El riesgo de la actividad de gestión difiere según el modelo de gestión directa que se adopte (principio de libre elección de la forma de gestión del servicio público).
Gestión directa (no aplicación de la LCSP):
Dentro de la gestión directa englobamos los cuatro supuestos siguientes:
1_ Prestación por la propia Administración, con o sin órgano diferenciado;
2. Prestación mediante organismo autónomo -terminología establecida en la LOFAGE Ley 8/1997, de 14 de Abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado‑
3_ Prestación mediante entidad pública empresarial -terminología LOFAGE; y
4_ Prestación mediante sociedad mercantil sin participación de capital privado.
- Para la gestión de servicios de titularidad de la Administración local ver el artículo 85 de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases de Régimen Local.
El monopolio público- Constitución francesa 1946 (Preámbulo)
- Tratado Comunidad Europea
- Constitución española (art 1282 CE)
- Servicios públicos sin monopolio: televisión
- La municipalización de servicios públicos
- «pubficatio» (arts 1282 CE y 86.3 LBRL/1985) -reserva al sector público
- monopolio (art 97.2 TRRU1986)
-acuerdo inicial y designación de una Comisión de estudio
-elaboración de Memoria
-exposición pública
-aprobación por el Pleno del Ayuntamiento (mayoría absoluta)
-dictamen órgano consultivo
-aprobación de Gobierno autonómico (3 meses)
3.B. Gestión indirecta (aplicación de la LCSP)
Gestión privada o indirecta
- En estos casos nos encontramos ante una modalidad contractual de prestación de los servicios públicos, por cuanto dicha actividad corresponde a una persona privada que acuerda su prestación con la Administración Pública titular del servicio previo el oportuno proceso de selección del contratista. Su régimen jurídico se encuentra previsto en los artículos 154 a 170 de la LCAP.
Por lo que se refiere a los servicios públicos que pueden ser objeto del contrato de gestión -articulo 155 LCAP-, la Administración PúbUca podrá acudir a este medio cuando tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares y no impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
- Existen diversas modalidades de coi>t4alación de la gestión de tos SP
- Obedecen a supuestos y carácterísticas diferentes (i) Concesión administrativa; (ii) Gestión interesada; (iii) Concierto; (iv) Sociedad mercantil participada o empresa de economía mixta.
(i) Concesión administrativa.
- Es el contrato celebrado entre la Administración y un particular mediante el cual se le reconoce el derecho a ejercitar, a su riesgo y ventura, una actividad de servicio público reservada a la Administración bajo la supervisión de la Administración titular de la actividad.
- El régimen jurídico de la concesión se contiene principalmente en la LCAP; resultan igualmente de aplicación preceptos del Reglamento de la Ley de Contratos aprobado (RD 1098/2001) y la Ley 48/1998, con reglas específicas en procedimientos de contratación en los sectores del agua, energía, transportes y las telecomunicaciones.
- La privatización de la gestión de servicios de titularidad pública
- titularidad pública / gestión privada -gestión indirecta del servicio -monopolio público
-competencia del mercado
- contenido económico del contrato -el objeto no es atribuir potestades
- contrato administrativo de gestión de servicios -contrato de prestación de servicios
- larga duración
-25-50 años
-mantenimiento del equilibrio económico-financiero
- vinculación de bienes (afectación y demanialidad) -amortización
-reversión
> El contenido económico del contrato
1 no atribuye potestades exorbitantes o funciones públicas
Gestión de un servicio reservado al sector público
1 Servicio público (reserva de la titularidad o «publicado»): concesión administrativa
- transporte urbano colectivo de viajeros
1 Servicio ‘al’ público no reservado a la Administración: contrato advo. Especial
-aparcamiento de vehículos
-servicio de bar o de fotocopias en la universidad
> Gestión de un servicio y prestación de un servicio
1 Contrato de gestión de un servicio público
-beneficiario: el usuario del servicio
-remuneración: incierta
1 Contrato de servicio
-beneficiario: la Administración contratista
-remuneración: cierta
> El estatuto del concesionario
1 Derechos del concesionario
- mantenimiento del equilibrio económico-financiero
-percibir contraprestación -tarifas que paga el usuario
-subvención que paga la Administración
- Obligaciones del concesionario -regularidad y continuidad
- admisión general e igual de los usuarios
- velar por el orden
-indemnización por daños a terceros
-adaptación a circunstancias sobrevenidas
1 Beneficios del concesionario del servicio
-concesión demanial
-expropiación forzosa
-vía de apremio para la ejecución forzosa de deudas
> Tipificación de las causas que justifican el restablecimiento
1 Modificación del contrato («ies variandi»)
1 Actuaciones de la Administración al margen del contrato («factual principis»)
1 Fuerza mayor
1 Circunstancias sobrevenidas (imprevisibles /externas)
> Alcance del restabledmiento
- Restablecimiento integral
-ius variandi, factum principis, fuerza mayor
1Restablectmiento parcial por circunstancias sobrevenidas, imprevisibles y externas
-No es un seguro que garantice la obtención de determinados beneficios
> Fórmulas de restablecimiento del equilibrio
1 Indemnización compensatoria
1 Incremento de las tarifas
1 Subvención
+/Prórroga de la duración del contrato concesional
(ii) Gestión interesada
- Fórmula en cuya virtud la Administración pública y el empresario o empresaria (persona física o jurídica) participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se
establezca en el cona ato administrativo -artículo 156 b LCAP-, pudiéndose estipular incluso un
beneficio mínimo a favor de cualquiera de las partes asociadas atendiendo al resultado de la explotación. El riesgo económico se asume en este caso de modo conjunto.
- Esta fórmula de gestión se diferencia de la gestión a través de sociedad de economía mixta puesto que la colaboración Administración-particular no se instrumenta mediante la creación de una sociedad sino a través de un contrato.
- Es por ello que la mayoría de la doctrina reconoce que en puridad nos encontramos ante una concesión administrativa con cláusula singular ….(interesamiento).
En la concesión la gestión se realiza a riesgo y ventura del particular, aquí la inclusión de la cláusula singular es una modulación del riesgo y ventura implícito en toda concesión, en virtud de la cual la Administración participará con el particular en los resultados de la gestión.
La gestión interesada
1 Concepto difuso
1 No se crea una persona jurídica
1 La Administración aporta infraestructura u otros activos
1 Dosificación del riesgo y fomento del acierto gestor
1 Participación en común en el resultado de la explotación
-la Administración participa en las ganancias y en las pérdidas
-diversidad de fórmulas de remuneración
-rentabilidad mínima garantizada para el particular
-mejora de la gestión e incremento de ios beneficios (mínimo + prima)
,ir]) Concierto.
- Se trata de una forma de gestión indirecta prevista tanto en la legislación estatal como en la local especialmente apropiada para hacer frente a los servicios sociales o asistenciales que implica la celebración de un contrato con entidades públicas o privadas o particulares que vengan realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se hete.
- A diferencia del arrendamiento, en el caso del concierto es la Administración quien aprovecha los locales o instalaciones que tenga el particular para la prestación de la actividad, limitándose únicamente a otorgarle la condición jurídica de gestor del servicio público correspondiente.
- El concierto directo para la gestión de un servicio público
- Actividad económica abierta a la iniciativa privada
-educación, sanidad, asistencia a la tercera edad
-«Aprovechamiento de infraestructuras preexistentes y ausencia de reversión
- Exigencia de previa homologación (¿clasificación del sujeto concertado?)
- del centro educativo o sanitario
- Precio cierto del negocio jurídico
- Duración limitada del vinculo__ 10 años
(iv) Gestión a través de sociedad de economía mixta
La gestión se lleva a cabo a través de la creación de una sociedad mercantil —anónima o de responsabilidad limitada- en la que la Administración participa, por si o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas, o en la participación de una sociedad mercantil ya creada.
- El carácter mixto de la sociedad resulta de la participación conjunta en el capital social y en la dirección y gestión de la empresa en la que ha de intervenir la Administración.
- La gestión a través de sociedad de economía mixta se encuentra prevista en la LCSP como una modalidad contractual de gestión de servicios públicos art. 253 que englobaría incluso los supuestos en que la participación de la Administración sea mayoritaria, pues sólo se excluyen de su aplicación aquéllas sociedades participadas íntegramente por una Administración Pública.
- Técnica organizativa alumbrada a principios del XX. La empresa privada, además de sus aportaciones de capital y de los medios tecnológicos o el know how, se encarga de la gestión del SP bajo el control directo de la Administración titular (que se halla presente en sus órganos sociales y participa también en los beneficios de la explotación de! SP)
La empresa
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