Ordenamiento Jurídico como Estructura

La realidad es que «las normas jurídicas no existen nunca solas, sino siempre en un contexto de normas, que tienen entre sí relaciones particulares». En efecto, cualquier texto legal o código aparece compuesto no por un único artículo o norma jurídica, sino por una multitud de ellas, por un buen número de normas. Ahora bien, la característica principal que posee esa multitud de normas es que no se presentan como un mero agregado, como una mera yuxtaposición, como un conjunto de normas sin conexión entre sí. Los sistemas jurídicos actuales no están formados por normas que componen una masa informe, un conjunto formado por mera acumulación o sedimentación colocándose una encima de otras a medida que se van creando. Por el contrario, se dice, tienen entre sí unas sólidas relaciones de forma que componen una estructura, una red de normas, y todo ello vertebra una totalidad, un conjunto organizado sistemáticamente.

Es mérito de la ciencia jurídica italiana de primeros de siglo la creación de la expresión misma que se consagra en el libro de Santi Romano L’Ordinamento giuridico, publicado en 1917. Sin embargo, será Kelsen y el positivismo jurídico quienes creen ex novo una teoría completa sobre el ordenamiento jurídico, esto es, como conjunto unitario y sistemático de normas.

En realidad, Santi Romano se sirvió de este término no tanto para referirse a un conjunto de normas como para enfrentarse a la teoría normativa tradicional elaborando lo que se conoce como «teoría de la institución». «En efecto, el ordenamiento jurídico se identifica para Santi Romano con la institución entendiendo por tal un ente o cuerpo social organizado. El ordenamiento jurídico es la organización social, el cuerpo social organizado, el sistema social organizado.

Una teoría general del derecho, ha sido obra principalmente de Kelsen, por lo cual es justo considerarlo como uno de los juristas más brillantes, esta precisamente el de haber tenido plena conciencia de la importancia de los problemas conexos a la existencia del ordenamiento jurídico y de haberles dedicado particular atención. Lo que interesa es que quizá por primera vez en el sistema de Kelsen la teoría del ordenamiento jurídico constituye una de las dos partes de una teoría completa del derecho. Las aportaciones de Kelsen fueron, luego, reelaboradas tanto por Hart, que veía en el ordenamiento jurídico la unión entre normas primarias y secundarias, como por Bobbio, que completará el pensamiento kelseniano con su tesis de que el ordenamiento jurídico es un conjunto coordinado de normas.

Las Fuentes del Derecho: El Sistema de Fuentes en el Derecho Español

El ordenamiento jurídico aparece, por tanto, como un conjunto coordinado de normas. Esta coordinación se manifiesta en la existencia de una estructura jerarquizada. Además, el ordenamiento jurídico es un sistema dinámico, con mecanismo para transformarse a través de la creación y modificación de normas. Al caracterizar así al ordenamiento jurídico, cobra una especial importancia la existencia de «fuentes del Derecho» y su organización en niveles o rangos normativos. Esto es lo que vamos a tratar en este epígrafe, con particular referencia al ordenamiento jurídico español.

En suma, hace referencia al origen o procedencia de las normas y a los mecanismos y procedimientos que se siguen en la creación de normas. «Lo que interesa resaltar en una teoría general del ordenamiento jurídico no es tanto cuantas y cuales sean las fuentes del derecho… como el hecho de que, en el mismo momento en el cual se reconoce que existen actos o hechos de los cuales se hace depender la producción de normas jurídicas.

Ha habido autores inspirados en la teoría de Kelsen que han perfilado esta jerarquía como una pirámide normativa colocando en la cúspide a la Constitución por su importancia, luego las leyes en sentido técnico, en un plano inferior la multitud de normas reglamentarias y, por último, los actos que implican una ejecución de las normas superiores, actos administrativos y sentencias. Sigue diciendo Bobbio que, por lo general, la estructura jerárquica de un ordenamiento se representa con una pirámide, por lo que también se habla de construcción piramidal del ordenamiento jurídico. En esta pirámide el vértice está ocupado por la norma fundamental, y la base está constituida por los actos ejecutivos.

La Unidad del Ordenamiento Jurídico

Hablar de unidad del ordenamiento jurídico implica presuponer la existencia en el mismo de una pluralidad de normas, así como de su variedad, y de la complejidad que entraña todo el sistema. Presupone la idea de un ordenamiento compuesto por muchas normas, no únicamente de una sola, y es precisamente por esta variada y compleja composición que cabe hablar de unidad del ordenamiento jurídico. La discusión sobre la unidad del ordenamiento jurídico es capital para el positivismo jurídico, primera característica de esta corriente de pensamiento, aunque las viejas teorías, sobre todo iusnaturalistas, ya defendían la existencia de una unidad entre las normas, pero su fundamento era bien distinto del propugnado por el positivismo. Se diferencian, especialmente, en el distinto modo de concebir la unidad del Derecho.

El iusnaturalismo propugna una unidad material, de contenido, entre todas las normas; el positivismo prefiere una unidad formal. Los primeros consideran que la unidad se garantiza mediante una derivación lógica, la que se efectúa entre una norma y otra a partir de una norma general que es la base del sistema y que constituye un principio moral autoevidente. El positivista habla de unidad no porque se deduzcan unas de otras, sino porque proceden de una misma autoridad y todas pueden ser reconducidas a una misma fuente originaria constituida por el poder legitimado para crear normas. La diferencia, por tanto, es considerable entre ambas corrientes, aunque exista un parecido sobre la existencia de unidad del Derecho.

Kelsen

Quien estuvo realmente interesado por fundamentar la unidad del ordenamiento jurídico fue H. Kelsen. Este autor vienés se inspiró en buena medida en «la teoría de la construcción escalonada del ordenamiento» que formuló Adolf Merkl. La idea clave de Kelsen se centra en que la unidad del ordenamiento jurídico está garantizada por la existencia de una norma hipotética fundamental. Este es un presupuesto lógico que sustenta todo el sistema y que el autor define como una norma jurídica hipotética y supuesta, no impuesta por ninguna autoridad.

Pero, para entender la aportación de Kelsen, tenemos que tener en mente la configuración plástica que hace del ordenamiento. Distingue, primero de todo, entre sistemas jurídicos estáticos y dinámicos. Los primeros son aquellos, propios del iusnaturalismo, basan la unidad del ordenamiento en una deducción lógica y en base a una unidad del contenido en el sentido visto con anterioridad. Por el contrario, un sistema dinámico es aquel que logra la unidad a través del principio de jerarquía normativa.

El ordenamiento queda estructurado como una pirámide en la que en los niveles superiores se colocan las normas más importantes y en los inferiores la masa de normas de menor rango hasta llegar a los actos de ejecución. Se delinea así una escala que puede leerse tanto en sentido ascendente como descendente.

Son muchas las vaguedades en la descripción de Kelsen de la norma fundamental y eso ha hecho que reciba muchas críticas. No acaba por precisar el significado y la justificación de esa norma, lo que acaba por debilitar el sistema dada la importancia de su función.

H. L. A. Hart

Ha profundizado y desarrollado algunos de los aspectos de la Teoría del Derecho de Kelsen. Aunque, todo hay que decirlo, su formación y buena parte de su bagaje intelectual responde a los presupuestos de la jurisprudencia analítica. Para explicar la cuestión de la unidad del ordenamiento jurídico recurre, sobre todo, a dos aspectos de su pensamiento sobre el Derecho: a la regla de reconocimiento y a la doble perspectiva -punto de vista interno o externo- desde la cual se puede contemplar al Derecho. La validez de una norma depende de la regla de reconocimiento. En efecto, una norma es válida, pertenece a un ordenamiento jurídico, cuando cumple los criterios establecidos en la regla de reconocimiento. Es decir, resuelve el problema de la validez no recurriendo a las cadenas de validez y a la estructura jerárquica, sino a la satisfacción de determinados criterios que se recogen en la regla de reconocimiento. Con ello, pretende evitar alguna de las objeciones esbozadas contra la hipótesis de Kelsen. En particular, porque, como vimos, la regla de reconocimiento no es una norma presupuesta, una mera hipótesis, no es algo vago o impreciso, sino que es una norma positiva.

En efecto, para Hart, la experiencia jurídica puede ser contemplada desde esa doble perspectiva: la de quienes aceptan las normas y la adoptan como modelo de su comportamiento porque creen en la bondad y corrección de los criterios básicos del sistema.

Hart ha recibido también una serie de críticas. Las más importantes han provenido de un conspicuo iusnaturalista, R. Dworkin, quien sostiene que Hart se olvida de que en un sistema jurídico no solo existen normas, sino también principios que son lo que dan validez a todo el sistema, y no la regla de reconocimiento que no serviría para el papel conferido por Hart.

La Coherencia del Ordenamiento Jurídico y el Problema de las Antinomias

Se puede hablar de que el ordenamiento jurídico posee una unidad, en la medida en que se organiza jerárquicamente de forma que las normas superiores señalan los límites en la creación y modificación de las normas. Pero, además de esta concepción unitaria, se deriva que las normas deben ordenarse sistemáticamente y esto implica que debe ser coherente y pleno.

La coherencia del ordenamiento quiere decir que no hay más que una solución para cada caso y solo una. Como consecuencia se niega la existencia de antinomias, esto es, de varias normas que constituyen una misma regulación y que son incompatibles. La realidad muestra que la coherencia es más un ideal que un hecho. Basta con echar una ojeada al ordenamiento para observar que esto no es así, que hay continuas y numerosas antinomias, esto es, normas incompatibles. Con todo, el positivista sigue defendiendo la validez de su ideal. Así, el principio positivista dice que dos normas incompatibles (o antinomias) no pueden ser entre ambas válidas.

Mayores problemas plantea la búsqueda de los criterios para resolver las antinomias. En esto, como en otras cosas, el estudio de Bobbio es fundamental. En efecto, trata de encontrar criterios que son habitualmente utilizados por los operadores jurídicos para resolver estos problemas prácticos. Son criterios no recogidos con exactitud en la legislación, sino que, más bien, se concretan en una serie de reglas que se caracterizan por haber sido usados tradicionalmente por los prácticos y, en particular, por los jueces. Los criterios son:

1. Criterio jerárquico: según el cual la norma de rango jerárquico superior prevalece sobre la de grado inferior (lex superior derogat inferiori). Por ello, la Constitución prevalece sobre la ley y esta sobre los reglamentos. Se logra la estabilidad de la fuente de grado superior.
2. Criterio cronológico: según el cual la norma posterior deroga a la anterior, la norma sucesiva prevalece sobre la anterior (lex posterior derogat priori). Por este criterio, que se refiere al tiempo de expedición de las normas, las normas anteriores más viejas incompatibles con normas posteriores nuevas deben considerarse derogadas.
3. Criterio de especialidad: según el cual, dependiendo del contenido, la norma especial deroga a la general (lex specialis derogat generali). La norma especial, la que deroga una materia en concreto, prevalece sobre la general.

Estos son los criterios al uso que suelen utilizar los jueces para resolver sus dudas sobre la compatibilidad de ciertas normas. Por otra parte, en el derecho español hay que tener en cuenta que la Constitución de 1978 ha introducido un nuevo principio de competencia, en el caso de las antinomias, como un criterio a considerar.

La respuesta no se encuentra en la legislación, con lo que Bobbio ha recurrido a un estudio de la práctica jurisdiccional para detallar cómo entran en conflicto y cuál es la respuesta que se da con la precisión de que no hay muchas seguridades de que sea correcta. Entra en juego la ponderación de los intereses en conflicto. Los conflictos se plantean entre:

1. Criterio jerárquico y cronológico: cuando una norma de grado superior y anterior es antinómica respecto de una norma sucesiva y de grado inferior. Si se aplica el criterio jerárquico, prevalece la primera; si se aplica el cronológico, prevalece la segunda. Pues bien, suele utilizarse el criterio jerárquico en la práctica jurisdiccional.
2. Criterio de especialidad y cronológico: cuando una norma precedente y especial es antinómica respecto de una sucesiva y general. No está claro cuál hay que aplicar; en estos casos la indefinición aumenta y la solución depende del juez. En opinión de Bobbio, suele prevalecer el de especialidad en base a valoraciones de equidad.
3. Criterio jerárquico y de especialidad: cuando una norma general y de grado superior es antinómica respecto de una especial y de grado inferior. También la indefinición es considerable dependiendo la solución final de la valoración del juez.

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