Sentidos de la Expresión «Fuentes del Derecho»

La palabra «fuente» proviene del término fons, que significa «manantial de agua». También se la emplea como principio o fundamento de algo, y este es el significado que nos interesa. Fuente como principio, causa o fundamento de algo, y ese algo, en nuestra materia, es el derecho.

Clasificación de las Fuentes del Derecho

1. Fuentes como Modo de Creación

   Aquí están comprendidos cuatro elementos: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Esta es la clasificación tradicional de las fuentes.

2. Fuentes como Factores Extrajurídicos

   La primera teoría dice que la principal fuente del derecho es la costumbre, no la ley ni la jurisprudencia. Actúa como ley, con conciencia de obligatoriedad. El derecho, al estar en constante cambio, tiene su principal fuente en la costumbre; la ley era subordinada a la costumbre.

3. Fuentes como Fundamento de Validez

   Encontramos a Kelsen, quien establece que las fuentes operan como fundamento de validez.

4. Opinión de Cueto Rúa

   Dice que la ley, la doctrina, la jurisprudencia y las costumbres son hechos sociales verificables que tienen un sustento fáctico, una expresión lógica y un contenido de valor. El análisis de la conducta humana se halla en tres momentos:

   • Lógico: expresado en la norma.
   • Empírico: es decir, hechos reales.
   • Axiológico: son las valorizaciones que el grupo social ha dado a esas conductas.

5. Opinión de Alf Ross

   Dice que las fuentes del derecho son factores de objetivación. Hay tres grados de objetivación:

   • Totalmente objetivada: la ley.
   • Parcialmente objetivadas: costumbre y jurisprudencia.
   • No objetivadas: doctrina.

Fuentes Formales y Materiales

• Fuentes Formales

  Son aquellas que terminan en el dictado de una norma. Se consideran fuentes formales, en primer lugar, la ley y también la costumbre, que han sido receptadas en numerosas legislaciones, sobre todo en el derecho internacional.

• Fuentes Materiales

  Son aquellas que, si bien originan derecho, no terminan necesariamente en el dictado de una norma.

Legislación y Ley

Legislación

Es el conjunto de normas que están dentro de un ordenamiento jurídico, que van dirigidas a una pluralidad de sujetos y generan obligatoriedad.

Ley

Es un acto del legislador que tiene alcance general y que es creada mediante la palabra después de haber seguido un procedimiento determinado.

Ley en Sentido Formal y Material

• Material

  Toda regla social obligatoria emanada de autoridad competente.

• Formal

  Es toda aquella ley emanada del Congreso Nacional por el Poder Legislativo nacional o las legislaturas provinciales, de acuerdo con los mecanismos que prevé la Constitución Nacional.

Clasificación de las Leyes

Primera Clasificación

• Leyes Imperativas

  Son aquellas que obligan a los individuos de tal manera que estos no pueden apartarse de ellas.

• Leyes Supletorias

  Son aquellas que pueden ser dejadas de lado por las partes de común voluntad, teniendo en cuenta la voluntad de las partes.

Segunda Clasificación

• Leyes Perfectas

  Aquellas cuyo incumplimiento traería aparejada la nulidad absoluta.

• Leyes Más que Perfectas

  Aquellas cuyo incumplimiento traería nulidad absoluta y además una cláusula penal.

• Leyes Menos que Perfectas

  Aquellas que traen aparejada una nulidad relativa.

• Leyes Imperfectas

  Aquellas que no traen aparejada sanción jurídica, pero sí moral.

Tercera Clasificación

• Leyes Federales

  Las cuales están regidas por una Constitución Nacional.

• Leyes Comunes

  Las que rigen en toda la nación. Comprenden el marco de los códigos civil, penal, etc.

• Leyes Locales

  Las que están dentro de una jurisdicción determinada.

Codificación y Recopilación

Codificación

Para hablar de codificación, tenemos que hablar de un conjunto de normas agrupadas en un cuerpo legislativo de una manera sistemática, normas vinculadas entre sí.

Recopilación

Es un conjunto de normas, pero no están vinculadas entre sí, sino que la agrupación es histórica, cronológica, no es sistemática.

La compilación resulta ventajosa, y la gran mayoría de los países han codificado su derecho por la practicidad de consulta en los casos que debe consultarse el derecho.

Etapas de la Codificación del Derecho Universal

1. La del derecho romano: Código Justiniano.
2. Antigua legislación española.
3. Codificación de la era moderna: sanción del Código Civil de Francia.

Polémica sobre la Codificación

• Thibaut

  Consideraba necesaria la codificación para todos los países de Alemania, porque el derecho que tenían desde antes de la conquista francesa era una mezcla de derecho antiguo romano y derecho germano rudimentario.

• Savigny

  Opina lo contrario al anterior. Decía que codificar el derecho sería cristalizarlo, impedir su avance y modernización. La codificación debía ser postergada hasta estudiar en profundidad las costumbres y necesidades del pueblo alemán.

Repercusiones en Nuestra Doctrina

Alberdi sostuvo que el momento histórico y el ambiente social en el país no reclamaban aún la necesidad de un derecho codificado. Decía que ese código debía ser archivado y era una imitación de una legislación extranjera y no un producto natural del país. Vélez Sarsfield le contestó que la legislación vigente era vieja e inadecuada, y además llena de defectos, por lo cual era necesario sancionar un código de acuerdo con las necesidades del país.

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