08 Oct
La Codificación y el Debate entre Thibaut y Savigny
Las desventajas de la codificación residen en que se pierde de vista el carácter instrumental de las construcciones conceptuales. El interés de los estudiosos del derecho se centra en los conceptos mencionados por las normas, olvidándose de las conductas de las personas a las que van dirigidas.
En Alemania se generó una polémica entre dos jurisconsultos, Thibaut y Savigny. Thibaut demostró que la legislación napoleónica era defectuosa, contradictoria y anticuada, señalando la urgencia de reunir a juristas y profesionales del derecho para redactar un código para su país.
Savigny refutó los alegatos de Thibaut al sostener que la Ley no es la única fuente del derecho. Consideraba que no se pueden dictar códigos racionales sin ninguna influencia histórica, ya que el derecho legislativo es un auxiliar de la justicia. El derecho está constituido por la voluntad espontánea del pueblo que evoluciona y se transforma incesantemente.
Según Savigny, el derecho se manifiesta de tres formas:
- La popular espontánea.
- Los científicos del derecho, que llevan a cabo rigurosos estudios sobre la sociedad y el sentir del pueblo.
- El plano legislativo, la codificación.
Savigny sostenía que “la codificación petrifica el derecho”, imposibilitando saber cuál es el sentido real de las personas manifestado en las costumbres.
La Costumbre como Fuente del Derecho
Concepto y Características
La costumbre, originariamente, ha sido el modo por el cual se ha manifestado la voluntad societaria. Todo individuo vivencia la costumbre del lugar como propia y va cambiando de generación en generación. Toda la vida social está impregnada por ella. Se individualiza cuando todos los individuos enfrentamos situaciones similares, pero también se generaliza al establecer comportamientos que deben ser realizados.
La eficacia de la costumbre se da al considerarla como un criterio de objetividad al cual se puede recurrir para evitar colisiones de conductas. El progreso social repercute en la costumbre; no nos detenemos en el pasado, de ser así no cambiarían los valores. Las costumbres son dinámicas y por ello entran en crisis cuando existe un enfrentamiento entre las viejas y las nuevas. El resultado es el cambio social.
La costumbre se manifiesta de forma espontánea por medio de actos repetidos y uniformes. Sus orígenes son inciertos. La comunidad la ha acatado de forma pacífica, continua y no interrumpida.
Para Cueto Rúa, el hecho social percibido es la similitud regular de los comportamientos cuando los sujetos enfrentan circunstancias similares, por ejemplo, el saludo.
Fueron los romanos los primeros en establecer la diferencia entre derecho escrito, constituido por la legislación, y derecho consuetudinario, el no escrito.
La costumbre como derecho no escrito puede ser considerada como “el conjunto de actos realizados por los miembros de una comunidad o grupo social, ante situaciones similares, que conforman una conducta repetida o recurrente, realizada con conciencia de obligatoriedad y que acarrea una sanción centralizada o descentralizada”.
La costumbre es una fuente formal del derecho al determinar cuáles son las conductas repetidas creadoras de derecho. En su aspecto material, nos indican cuáles son las valoraciones que inciden en el contenido del fenómeno jurídico.
Elementos de la Costumbre
Dentro de los elementos que integran la costumbre ubicamos:
- Elemento objetivo o material: la repetición constante de la conducta.
- Elemento subjetivo o psicológico: la convicción de que la conducta es obligatoria y puede ser exigida. Esta costumbre es la jurídica.
La Doctrina: Concepto e Importancia en la Actualidad
La doctrina es una de las fuentes del derecho que se aboca al estudio de las normas jurídicas formalmente válidas y vigentes en una sociedad determinada. Sobre ese derecho positivo realizará su estudio, análisis y construcciones conceptuales que le permitirán convertir ese lenguaje prescriptivo propio de las normas jurídicas en un lenguaje descriptivo perteneciente a la ciencia del derecho.
El saber jurídico es racional, sistemático, explicativo, objetivo y veraz. Los doctrinarios centran su interés en las normas jurídicas en su doble dimensión: creadora y aplicadora. Su tarea es importante en la medida que intenta dar soluciones a los problemas planteados, indicando sus ventajas y desventajas. Exponen de forma sistemática la relación existente entre los deberes jurídicos y las sanciones para el caso de incumplimiento. Permite armonizar las normas que se presentarían como contradictorias, ordenándolas.
Esta fuente del derecho fue criticada por carecer de obligatoriedad, siendo descartada como fuente por algunas teorías. Sin embargo, no deja de ser actualmente una fuente de derecho, por más que no obligue al juez en la resolución de los conflictos.
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