Fuentes del Derecho Penal

Principio de Legalidad

Este principio, también conocido como de reserva, se encuentra consagrado en nuestro país a nivel constitucional, en el artículo 19 N° 3, incisos 7 y 8 de la Constitución Política de la República (CPR). Se establece que tanto los delitos como las penas deben estar claramente definidos en la ley. Lo mismo ocurre con los castigos, salvo que una nueva ley sea más favorable para los imputados o los condenados.

El principio de reserva también encuentra su fuente en los tratados internacionales que han sido suscritos por Chile y que se encuentran actualmente vigentes, ellos son:

• La Declaración Universal de Derechos Humanos.
• La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
• El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El principio de reserva constituye una garantía para los ciudadanos, ya que da seguridad jurídica, toda vez que de antemano es posible conocer qué hechos constituyen delitos.

Leyes Penales en Blanco

Respecto de lo cual debemos efectuar una triple distinción:

• Leyes Penales en Blanco propiamente tales: Son aquellas que remiten la determinación de la materia de prohibición a una norma de rango inferior, que generalmente es un reglamento o una resolución administrativa. Esta situación se produce, por ejemplo, en la Ley de Tráfico de Estupefacientes, Ley 20.000, en ella se castigan una serie de comportamientos vinculados a las drogas ilícitas.
• Leyes Penales en Blanco impropias: En este caso, son aquellas en que el complemento se halla en el mismo código o ley que contiene el precepto en blanco o en otra ley. En Chile, esta situación ocurre con el denominado giro doloso de cheques, que es un delito que se encuentra descrito en el DFL 707.
• Leyes Penales en Blanco al revés: En ellas, la determinación de la sanción se deja entregada a una norma de rango inferior, en tanto que el comportamiento sí lo incluye la ley. Esta situación se da en nuestro Código Penal (CP) en el artículo 21, inciso final.

La analogía en el derecho penal como fuente: Esta fuente del derecho se encuentra proscrita (prohibida) en el derecho penal, en que no es posible sancionar o extender un comportamiento a otro parecido o semejante.

Las fuentes mediatas del derecho penal: Despejada ya la fuente única, corresponde citar a los tratados internacionales, la jurisprudencia, la costumbre y el espíritu general de la legislación.

Interpretación de la Ley Penal

Se interpreta cuando el sentido de la ley no es claro, y en tal caso deberá el intérprete llenar de contenido ese concepto legal.

Jurisprudencia: Los jueces no pueden crear delitos o penas, sino que solamente aplicar la ley. Sin embargo, en numerosos casos, por vía interpretativa, se fijará el sentido y alcance de ciertas expresiones, y en tal caso su contenido. Así, por ejemplo, la Ley 20.000, que en su artículo 4 establece el tráfico de estupefacientes, pero que en su inciso 2 establece una penalidad menor para ciertos supuestos.

Los criterios interpretativos o hermenéutica legal se pueden establecer en dos órdenes: las llamadas reglas especiales de interpretación y las llamadas reglas generales de interpretación.

Criterios Especiales de Interpretación

La interpretación judicial: Es la interpretación verdadera, es la única que produce efectos jurídicos, y que determina el derecho aplicable al caso concreto, dado que en nuestro país existe el efecto relativo de las sentencias.

La auténtica o legal: Nos referimos a aquellos casos en que la propia ley define el concepto. Así, por ejemplo, el artículo 12 del CP establece las agravantes que son circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.

Interpretación doctrinal: Su valor es bastante menor en relación con las dos anteriores, y dependerá del prestigio de su autor.

Criterios, Reglas Generales de Interpretación

Se refiere al sentido literal o interpretación gramatical: Aquí incluimos siempre una interpretación restrictiva, en relación con la que se indica el artículo 19 y 20 del Código Civil (CC).

La interpretación teleológica: En este caso, nos estamos refiriendo a su intención o espíritu, que se manifiestan en ella misma o en la historia de su establecimiento. En este caso, habrá que recurrir a la formación de la ley para saber y conocer.

Proporcionalidad: En este caso, se exige una relación medio a fin entre la pena aplicada, las causales de justificación, debiendo optarse por la menos gravosa.

Principio pro reo: También incluido en el Código Civil en el artículo 23, referido a lo favorable u odioso de una disposición. En materia penal, debemos interpretar en sentido benigno del imputado, tanto es así que en el nuevo sistema procesal penal el artículo 340 del Código Procesal Penal (CPP) lo consagra.

La equidad natural: En este caso, no tiene la fuerza que en el derecho civil, sino que más bien con criterios de justicia material, que dependerán de cada caso en particular, y que sirven como criterios legitimadores.

Los aforismos: También servirán como fuente interpretativa.

Non bis in ídem: Nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho.

Efectos de la Ley Penal Chilena en cuanto al Tiempo

El principio aquí es el de la irretroactividad de la ley penal. Esto quiere decir que la ley penal solo se aplica o rige para el futuro, sin que podamos extender sus efectos a situaciones acaecidas con anterioridad a su entrada en vigencia. Este principio se encuentra reconocido, tanto en la Constitución Política de la República como en el Código Penal, artículos 19 N° 3 y 18 respectivamente.

El primer problema que surge con la irretroactividad penal es con el denominado principio de ultraactividad penal. En este caso, la norma derogada sigue teniendo efectos en el futuro, aun cuando haya sido formalmente derogada. En este caso, lo que en realidad acontece es que sus elementos se comprenden en una nueva ley y se produce por un efecto de mala técnica legislativa.

Efectos de la Ley Penal en cuanto al Territorio

Artículo 5 del CP: La ley penal chilena es obligatoria para todas las personas…

Territorio: Aspecto aéreo, marítimo y territorial, de acuerdo con las normas del derecho internacional. Segunda parte del artículo 5: Los delitos cometidos en el mar territorial y adyacente se someten a esta legislación.

Determinación del Lugar donde se Comete el Delito

El problema es que el CP no señala cuándo se comete el delito dentro de nuestras fronteras.

Delitos a distancia: Es aquel en donde se consuma en lugar distinto a donde se inició la conducta.

¿Se aplica la ley donde se inicia o donde se consuma?

Existen 3 teorías formuladas por la doctrina:

1. Teoría de la actividad: Se aplica la ley penal del Estado donde se dio inicio a la conducta.
2. Teoría del resultado: Se aplica la ley penal del Estado donde se consuma la conducta.
3. Teoría de la ubicuidad: Se aplica la ley penal chilena independiente de donde se inició la conducta.

Código de Bustamante: Establece la posibilidad de que cualquiera de los dos Estados puedan aplicar su legislación, porque si no, se estaría frente a un doble enjuiciamiento.

Extraterritorialidad: Lo rigen 3 principios.

• Personalidad: Determina la nacionalidad de la persona. Independiente del lugar de comisión, la nacionalidad del individuo determina la ley aplicable. Artículo 6 N° 6 del Código Orgánico de Tribunales (COT).
• Artículo 1, Ley 5542: Chileno que presta servicios militares a potencia enemiga. Artículo 6 N° 3 del COT: Delitos que van en contra de la seguridad del país.
• Principio real o de la defensa: El bien jurídico tutelado va a hacer que el Estado considere primordial o esencial. Artículo 6 N° 1 del COT: Crimen o simple delito cometido por un funcionario diplomático. Malversación de caudales públicos. Artículo 6 N° 2 del COT.
• Principio de la universalidad: El bien jurídico comprometido es aquel que la comunidad internacional considera fundamental. Artículo 6 N° * del COT: Piratería y el 6 N° 8: Los señalados por los tratados internacionales.

Efectos de la Ley Penal en Relación con las Personas

La Constitución, en su artículo 19 N° 2, establece la igualdad ante la ley, porque Chile es un gobierno unitario.

A pesar de lo anterior, existen privilegios según los cargos de las personas:

• Diplomáticos extranjeros.
• Parlamentarios.

Inviolabilidad de Ciertas Personas

Por normas internas: Artículo 58 de la CPR: Inviolabilidad de los parlamentarios. Se interpreta que lo que se está protegiendo es la libertad para votar. Es aplicable respecto del sujeto que tiene este privilegio.

Por normas extranjeras:

• Existe inmunidad de los jefes de Estados extranjeros. No se aplica para los jefes de Estado, sea visita oficial o privada.
• Los funcionarios diplomáticos extranjeros.
• Miembros de funcionarios de organizaciones internacionales.
• Funcionarios consulares, solo al ejercicio de su función consular.

La conducta se define como: todo comportamiento guiado por la voluntad.

Excluye desde ya actos impulsivos que son consecuencia de fuerza física irresistible, como acciones por consecuencia de ataques epilépticos o realizados inconscientemente.

Los delitos, según lo dice el Código Penal, el comportamiento puede ser activo o pasivo, por ello se distingue entre delitos de acción y delitos de omisión.

Son delitos de acción aquellos en que el agente realiza un comportamiento que se traduce en un resultado dañoso, se trata de un hacer, y se distinguen:

Delitos formales y los llamados delitos materiales. En ambos hay un hacer, pero no en ambos se exigen resultados distintos del comportamiento. Es un delito de acción material el homicidio, toda vez que bajo cualquier modalidad el sujeto activo agrede a otro y a consecuencia de este comportamiento es que este fallece.

Tenemos ahí una conducta positiva y un resultado donde ocurre la muerte del otro.

En cambio, son delitos formales aquellos en que la sola realización de la conducta consuma el delito. Esto ocurre en el delito de injurias, toda vez que el sujeto activo manifiesta verbalmente una expresión que produce menoscabo, descrédito o deshonra en el otro.

Los delitos de omisión, en cambio, son aquellos que consisten en un no hacer. La fórmula anterior no es suficiente para explicarlo, en realidad, es un no hacer el comportamiento esperado y que se distinguen entre delitos de omisión propia y en delitos de omisión impropia.

• Omisión propia: El sujeto no hace lo que se esperaba de él. Artículo 494 del CP, N° 14, sobre la omisión de socorro.
• Delitos de omisión impropia: Son aquellos donde no se hace lo esperado, pero que además agrega una posición de garante y un resultado.

La Tipicidad

Se trata del segundo elemento de la teoría del delito, el que no debe ser confundido con el tipo penal, al ser conceptos diferentes.

El tipo penal es la descripción legal objetiva del comportamiento que se estima constitutivo de delito.

En cambio, la tipicidad es la adecuación del comportamiento del sujeto activo a una determinada descripción legal.

Existen numerosas clasificaciones de elementos del tipo penal, que son las siguientes:

• Los elementos de la estructura del tipo penal.
• Los elementos normativos del tipo penal.
• Los elementos subjetivos del tipo penal.
• Los elementos negativos del tipo penal.
• Las condiciones objetivas de punibilidad.

La Antijuridicidad

Corresponde aquí estudiar las denominadas causales de justificación. Ya anticipamos que un comportamiento típico generalmente va a ser considerado antijurídico, pero que si operaban las causales de justificación no podríamos establecer el injusto penal.

El resto se agrupan en la noción de interés preponderante. Esto es, se produce una colisión entre dos derechos, primando uno de ellos y además siempre y cuando sea lícito. Todas las causales de justificación presuponen la licitud del comportamiento. Las causales de justificación están establecidas en el artículo 10 del CP y son:

• La legítima defensa.
• Estado de necesidad.
• El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
• La omisión por causa legítima.
• El consentimiento.

Legítima Defensa

Este primer requisito de agresión ilegítima conlleva una serie de problemáticas. La primera son las llamadas ofendículas. Se trata de mecanismos de protección de viviendas o lugares comerciales, tales como: rejas electrificadas, sensores, etc.

El segundo problema con la agresión ilegítima es que se puede producir un exceso temporal de la defensa. Por ejemplo, si alguien es agredido ilegítimamente, no se defiende en el momento y transcurrido un lapso de tiempo reacciona y agrede al sujeto activo. En principio, no hay legítima defensa y la única posibilidad será que se alegue una causal de exculpación por no exigibilidad de otra conducta.

Un tercer aspecto problemático se vincula ahora con la realidad de la agresión ilegítima. En este caso, puede ocurrir que un sujeto crea falsamente que va a ser agredido. En ese evento, no hay legítima defensa, pues sus requisitos son objetivos.

Un cuarto problema es el contenido u objeto de la legítima defensa. Se trata aquí de establecer que se pueden sacrificar todos los derechos referidos estos a los personales, toda vez que el legislador en el artículo 10 N° 4 indica: “el que obra en defensa de su persona o derechos”.

Legítima Defensa de Parientes

En esta legítima defensa se repiten los dos requisitos anteriores, esto es: 1) agresión ilegítima y 2) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. El tercero cambia. Aquí se permite que el agredido pudiese haber provocado a su agresor, pero en ello no debe tener participación el pariente que defiende. Como vemos, en esta segunda modalidad intervienen tres personas: el agredido, el agresor y el pariente que defiende. En cambio, en el artículo 10 N° 4 del CP, eran solo dos: el que agrede y el que se defiende.

Legítima Defensa de Terceros

Son los siguientes:

• Agresión ilegítima.
• Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
• Que de haber precedido provocación por parte del que se defiende, no tenga en ella intervención el defensor.
• Que consiste en que la motivación del defensor no sea por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Como vemos, el legislador remarca una vez más el carácter lícito de las causales de justificación, pues la motivación debe ser ayudar a otro y no aprovecharse de las circunstancias para descargar la ira respecto de un tercero.

Legítima Defensa Privilegiada

Se encuentra descrita en el artículo 10 N° 6, segunda parte, del CP.

En este caso, el legislador permite causar cualquier daño al agresor y además los requisitos se presumen cumplidos, presunción de carácter legal. Sin embargo, en nuestra doctrina se ha resuelto que no abarca esta presunción el requisito de la agresión ilegítima, esa debe probarla igualmente el que se defienda. El fundamento de texto para esto es que en el 10 N° 6, segunda parte, dispone: “aquel que rechaza el escalamiento o impida la comisión de ciertos delitos, ambas conductas activas del defensor”.

Las modalidades que se incluyen en el artículo 10 N° 6 del CP son:

1. El rechazo al escalamiento que puede tener lugar tanto de día como de noche en un lugar o casa habitada, incluso oficinas, siempre y cuando estén habitados.
2. El rechazo al escalamiento de locales comerciales o industriales, y estos pueden estar o no habitados.
3. Cuando se trata de impedir la consumación de los delitos de secuestro, sustracción de menores, violación, parricidio, homicidio, homicidio calificado, robo con violencia, robo con intimidación, robo por sorpresa, el robo con homicidio, robo con violación, robo con lesiones, etc. En todos estos casos opera esta legítima defensa privilegiada.

Eximentes de Responsabilidad

El artículo 73 del CP consagra una rebaja obligatoria de pena, pero cuya entidad es facultativa y consiste en que, reunidos el mayor número de requisitos de una causal de justificación, sin que pueda faltar jamás el esencial, se podrá alegar esta eximente, que supone castigo, pero una pena mucho menor que la que corresponda al delito.

El artículo 11 N° 1 del CP se refiere a una atenuante, que individualmente no genera rebaja de pena, incluso sumada a otra u otras atenuantes, solo permiten o más bien dicho facultan al juez a aplicarlas o no. En este caso, el artículo 11 N° 1 del CP permite alegar como atenuante una eximente incompleta. En este caso, las exigencias ceden, podrán faltar más de un requisito o, dicho de otra forma, bastará con uno solo, que deberá ser obviamente el esencial.

La situación de artículo 10 N° 9 del CP corresponde a una exculpación que se estudia en el cuarto elemento de la teoría del delito “en la culpabilidad” y corresponde a la subjetividad de quien actúa impulsado por miedo insuperable o fuerza irresistible.

Estado de Necesidad Justificante Artículo 10 N° 7 del CP

Se encuentra tratado en el artículo 10 N° 7 del CP, también al amparo del interés preponderante. Sus requisitos los indica la propia norma.

Al igual que en la legítima defensa, se exigen copulativamente 3 requisitos:

En relación con este requisito, que es el esencial del estado de necesidad, que va a justificar la reacción, no es otro que exista un mal que se pretende evitar. Este mal debe ser real o inminente. En este caso, la realidad supondrá su percepción por los sentidos, y la inminencia con una alta probabilidad. En cuanto al mal, no es necesario que sea causado por una persona, incluyéndose aquí los accidentes y los fenómenos de la naturaleza.

La Culpabilidad

Es el cuarto elemento de la teoría del delito. Por razones pedagógicas, hemos reducido aquí el estudio de la subjetividad. El elemento que subyace en la culpabilidad es el reproche penal que sea realiza a quien pudiendo obrar diversamente optó por conducta prohibida, de tal forma que se exige un libre albedrío en el sujeto activo.

Los positivos son el dolo y culpa, que son la relación psicológica del autor con su hecho, en tanto que los elementos negativos están dados porque el sujeto no sea un inimputable (menores de edad, los enajenados mentales, etc.).

El segundo elemento negativo es que no haya existido un error que impida al hechor comprender la antijuridicidad de su conducta, el denominado error de prohibición. Y tercero, que no haya existido una fuerza irresistible o miedo insuperable, conocida como no exigibilidad de otra conducta.

Primer elemento positivo: el dolo. En principio, todas las figuras del Código Penal se presumen dolosas, tanto es así que las figuras culposas son altamente excepcionales, prueba de ello. Por ello que la definición del dolo penal es diametralmente diferente a la del dolo civil. La doctrina define que el dolo penal incluye 2 elementos que son intelectuales y el volitivo, los que se describen con las palabras conocer y querer. Por ello que la definición de dolo será conocer y querer la realización del hecho típico.

Iter Criminis

Camino del delito. Se puede dividir en tres fases:

• Interna:
  • Ideación: No tiene importancia para el derecho penal.
  • Deliberación: Se representan los resultados del ilícito, los pro y los contras.
  • Decisión: Se toma la determinación de cometer el ilícito.
• Intermedia: No se castigan por regla general, salvo que la ley lo establezca, ya que no hay un principio de ejecución.
  • Proposición: Una persona le propone a otra la comisión de un hecho ilícito.
  • Conspiración: Es una organización criminal, hay más personas, ej. Asociación ilícita.
  • Principio de ejecución.
• Externa: Artículo 7 del CP.
  • Tentativa: 2 grados menos.
  • Frustración: 1 grado menos.
  • Consumación: Pena asociada al delito.

Todo esto nos sirve para ver la teoría de la pena a aplicar, ya que la consumación es el punto donde se establece la pena perfecta. Es decir, que se establece en la figura la pena acorde a la consumación del hecho.

Ej. Homicidio simple, artículo 391 del CP, N° 2: Presidio mayor en su grado mínimo a medio, es decir, de 5 años y 1 día a 15 años.

Artículo 361 del CP: Violación: Presidio mayor en su grado mínimo a medio, 5 años y 1 día a 15 años.

Participación sirve para lo mismo, para la determinación de la pena.

Autoría y Participación

Artículos a aprender: 10 N° 7, 7, 8, 15, 16 y 17 del CP.

Cuando se habla de cómplices, se habla del 15 N° 3 (sería autor cómplice) y del 16 (cómplices propiamente tal), y estos tienen pena de autor.

Autor mediato: Se define este como aquel que hace ejecutar el hecho mediante otro, cuya voluntad jurídicamente no es libre, o no conoce el sentido objetivo de su comportamiento, o lo abarca en menor medida, o es sustituible a una voluntad de poder realizarlo.

Coautores, artículo 15 N° 1: La pena es la señalada por la ley para el delito como consumado.

Previo a lo anterior, debemos diferenciar aquellos casos en que aparentemente pudiese existir coautoría, cuando en realidad no la hay. Como ocurre, por ejemplo, cuando dos personas deciden en forma independiente agredir a un tercero y así luego de consumada la primera agresión interviene el segundo sujeto realizando su propia conducta, pudiese entenderse de que se trata de un caso de coautoría, la que no ocurre en la especie, toda vez que ambos sujetos no realizan en conjunto la conducta, cada uno materializa su conducta. En consecuencia, cada uno es autor inmediato de lesiones.

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