Teoría del Derecho

Curso 2016-2017

Prof. José López Hernández

La Teoría del Derecho

• 1. La Filosofía del derecho
  • Filosofía del derecho: estudia la realidad jurídica desde un punto de vista global, general y fundamental. Estudia los fundamentos, fines, estructura y funcionamiento del derecho. Hay diferentes concepciones de la Filosofía del derecho.
  • 1.1. Dos estilos de Fª jurídica.

1. Estilo de los filósofos (Hegel 1821): Filosofía: concepción de la realidad. Derecho es parte de la realidad.
   • Sistema hegeliano: Lógica. Filosofía naturaleza. Filosofía espíritu: subjetivo, objetivo (derecho), absoluto. Fª Derecho contiene: derecho, moral y política (Estado). Derecho es espíritu: voluntad, libertad: el derecho es el reino de la libertad realizada.
2. Estilo de los juristas (Austin 1861): Dos ciencias jurídicas: Cª Legislación (Ética: deber) y Jurisprudencia (Derecho: ser). Jurisprudencia general o FªDº positivo: estudia norma y sistema jurídico en general. Jurisprudencia particular o Dogmática jurídica: estudia ramas del derecho.

La FD de los filósofos hoy está en desuso (concepción del mundo). Hoy la filosofía es un método o una actividad. Domina la FD de los juristas. Causas: 1) La especialización científica actual, separación del tronco de la filosofía: derecho, política, moral. 2) La crisis de la metafísica y del derecho natural. 1.2. Diversas formas de concebir la FD

• Qué es la FD y su método. 3 concepciones:

1. Positivismo lógico. FD aclara y depura el lenguaje de la ciencia jurídica. Creando una Teoría general del derecho (TGD). Método: experiencia y lógica: conocer e interpretar leyes. Verificación, clasificación, inducción, deducción.
2. Filosofía analítica y Hermenéutica. Análisis e interpretación textos jurídicos. Conceptos jurídicos. TGD, Epistemología y Metodología. Lógica, argumentación, lenguaje ordinario.
3. Corrientes tradicionales. Aristotelismo, tomismo, kantismo, hegelianismo. FD estudia método y contenido, forma y materia del derecho. Conceptos jurídicos fundamentales, conceptos estructurales, problemas filosófico-jurídicos: norma, ordenamiento, justicia, valores, legitimidad, derecho-moral-política.

Síntesis: experiencia (textos jurídicos), interpretación, lógica, conceptos formales y sustanciales. 1.3. Contenidos.

1. Ontología jurídica: entes jurídicos.
2. Epistemología: ciencia y método jurídico.

1.4. Temas de la Filosofía del Derecho

• FD: objeto difuso: derecho, moral, política. Estudia todo el derecho (pasado y presente), punto de vista general (lo común a todos los ordenamientos jurídicos) y fundamental (sus principios, esencia y fines). Quid ius?
• Ciencia jur. estudia derecho actual, un ordenamiento jurídico particular. Quid iuris?
• Temas FD:

1. Ontología: naturaleza derecho, estructura y funcionamiento O.J.
2. Epistemología: ciencias jurídicas y sus métodos.
3. Axiología: valores: justicia, libertad, igualdad, solidaridad (C.E. 1.1)

2. Filosofía del derecho, Ciencia jurídica, Teoría del derecho

• 2.1. De la metafísica a las ciencias
  • Heidegger (1964): Filosofía=Metafísica piensa todos los entes en el ser. Partes de la metafísica: Cosmología, Psicología, Teodicea. Ciencias sustituyen partes de la metafísica: física, biología, lógica, psicología, sociología, cibernética  final de la metafísica=filosofía. Ciencias: Teorías generales en cada campo, conceptos estructurales, cálculo, técnica. Final de la filosofía, del pensamiento. Civilización mundial nace sobre la filosofía occidental.
• 2.2. La Ciencia del derecho
  • Derecho en la antigüedad: saber técnico, científico práctico. En el siglo XIX: Savigny→ ciencia jurídica actual.
  • Problemas: 1) El derecho son normas, no hechos naturales, nacen de la voluntad humana. 2) Las normas son variables en el tiempo y en el espacio (mutables, particulares). La ciencia crea verdades relativamente inmutables y generales.
  • Dogmática=ciencia jurídica: estudia las partes del derecho (civil, penal): conceptos generales: persona, cosa, obligación, contrato, pena, culpa.
  • Teoría General del Derecho: estudia lo general de todas las partes del derecho y de todos los O.J.: norma, ordenamiento, derecho subjetivo, deber, relación jurídica, supuesto de hecho, consecuencia, responsabilidad, ilicitud, sanción, voluntad, etc. Merkel y Austin crean TGD. Savigny, Ihering, Kelsen, Ross, Hart , crean FD actual. La FD ha creado la TGD, la ciencia jurídica general. Por otro lado, sigue pensando los conceptos jurídicos sustanciales.
• 2.3. Las dos ramas de la Filosofía del derecho
  • Los tres temas: ontología, epistemología y axiología, pueden agruparse en dos disciplina distintas dentro de la FD:

1. Teoría general del derecho (TGD): estudia el derecho desde un punto de vista interno y general. Lo común a todos los ordenamientos jurídicos actuales en el mundo: estructura y funcionamiento. Dogmática: interno y particular.
2. Teoría social del derecho (TSD): estudia el derecho desde punto de vista externo y general: relación derecho-moral-política-economía… Sociología del derecho: externo y particular.

2.4. La Teoría del derecho

• 1970: Rechtstheorie, revista fundada por Kelsen, Popper, Hart… Lógica, Metodología, Cibernética, Sociología derecho. Temas de FD sin sistematizar. Mismos temas y métodos, planteando viejos y nuevos problemas, y cuestiones externas a la FD, pero instrumentales, como las ciencias auxiliares: lógica, filosofía del lenguaje, sociología, informática, estudios de género, nuevos problemas políticos (globalización, desigualdad económica). TD: problemas de la TGD y TSD tratadas de forma no sistemática.

El Concepto de Derecho

• 1. La definición del derecho.
  • 1.1. Concepto inicial y concepto final.
    • Ciencia: delimita sus objetos de estudio. Definición del derecho: sus propiedades (intensión) y sus objetos (extensión).
    • Definición: ¿Qué es el derecho? = Concepto inicial. Diversas concepciones: ontologías jurídicas.
    • Teoría del derecho completa = Concepto final.
  • 1.1. Usos de “definición”
    • Definición real: qué es una cosa: esencia.
    • Definición nominal: qué significa una palabra. Clases: léxica, explicativa, estipulativa.
    • Antes: definición real: género+diferencia. Ej. Hombre: animal+racional.
    • Hoy definición explicativa. Ej: derecho es conjunto de normas jurídicas vigentes en un país en un tiempo dado. Peligros de definir.
    • Definiciones del derecho: Aquino, Kant, Ihering, Stammler, Legaz.
  • 1.3. Usos de “derecho”
    • Usos no pertinentes: mano derecha, ir derecho.
    • Vaguedad palabra: no es clara su intensión ni su extensión. Derecho extracontextualmente es término vago, pero en su contexto no. Equivale a 3 términos ingleses: Law, Right, Jurisprudence
    • 4 sentidos:

1. Dº objetivo: normas vigentes. “El derecho español.
2. Dº subjetivo: facultades, atribuciones de los sujetos. “Derecho a la vida”.
3. Justicia: leyes y sentencias ideales: “No hay derecho”.
4. Derecho como ciencia: “Estudios de Derecho” (metajurídico).

2. Diversas concepciones del derecho

• 2.1. Iusnaturalismo.
  • 2.1.1. Definición.
    • Teorías del derecho natural dominaron hasta el siglo XVIII. En el XIX domina el positivismo jur.
    • Ontologías jurídicas: Entes jurídicos son: factuales o ideales, naturales o positivos.
    • Dº natural: conjunto entidades jurídicas naturales. Doctrina DN: tesis objetivismo jurídico: existen entes jur. naturales: valores…
    • Doctrinas DN clásicas y modernas: razón, vol.
    • Iusnaturalismo: toda entidad jurídica positiva deriva de una ent. jur. natural. Aquino, Locke.
    • Hay Doctrinas DN no iusnaturalistas.
  • 2.1.2. Consecuencias
    • 3 consecuencias acompañan al iusnaturalismo:

1. Dualidad: hay entes jurídicos nat. y positivos.
2. Conexión necesaria moral-derecho: Derecho es parte de la moral. Ley moral=ley natural→ justicia→ derecho natural→ derecho positivo. Justicia es virtud moral y es fundamento del derecho.
3. Intelectualismo y racionalismo. Razón (divina o humana) es fuente de la ley natural y del derecho natural. Hoy: cognitivismo ético: moral y derecho son “conocidos” por la razón humana.

2.2. Positivismo jurídico

• 2.2.1 Orígenes y definición.
  • PositºJuríd. se desarrolla plenamente en el siglo XIX: Escuela exégesis francesa, Jurisprudencia analítica inglesa, Jurisprudencia conceptos,
  • Dº positivo: conjunto entidades jurídicas creadas (puestas) por el hombre. Ius positivum: s.XII. Pº jurídico radical se opone a iusnaturalismo y DN (Kelsen). El moderado admite algún DN (Hart).
  • Def. PºJur.: doctrina idealista y no iusnaturalista.
  • Bobbio mezcla: método, teoría e ideología.
• 2.2.2. Consecuencias
  • Bobbio: 3 aspectos del iuspositivismo:

1. Método: estudia dº como hecho, no como valor.
2. Teoría: dº es ley, coactivo, coherente y completo.
3. Ideología: obediencia a la ley.

3 consecuencias iuspositivismo:

1. Unidad y unicidad: sólo derecho positivo: legal, estatal, coherente y completo.
2. Separación derecho-moral. Derecho obliga por sí mismo.
3. Voluntarismo. Voluntad legislador es la fuente del derecho.

2.3. Realismo jurídico contemporáneo

• Realismo jurídico clásico: derecho es la cosa justa, la justicia (Aquino).
• Realismo jur. contemporáneo: 1925-1940 USA y Escandinavia. Rechazan iusnaturalismo y positivismo formalista. Base: experiencia y realidad: dº son leyes, sentencias, acciones. Derecho es un hecho espacio-temporal social.
• Def. Realismo Jurídico: Tesis: existen entidades jurídicas factuales lingüísticas. Interno: psíquico. Externo: leyes, decisiones judiciales. No existen conceptos, normas, valores, principios, sólo textos legales y enunciados jurídicos.

2.4. Teoría tridimensional del derecho

• 2.4.1. Descripción.
  • Lask, Reale: el derecho tiene tres dimensiones: norma, hecho, valor. Aspectos inseparables en todo fenómeno jurídico. Ej.: compraventa: cosa, normas contratos, seguridad jurídica.

1. Positividad: derecho son normas positivas.
2. Eficacia: derecho se cumple o se aplican.
3. Legitimidad: derecho realiza valores: justicia.

2.4.2. Valoración: Teoría ecléctica: síntesis de iusnaturalismo, positivismo y realismo. 3. Concepto inicial de derecho

• Concepto inicial es la definición = premisa para desarrollar una teoría del derecho.
• Definición amplia: “Derecho es el conjunto de las normas jurídicas, que regulan hechos sociales, para realizar fines valiosos, creadas y aplicadas según reglas o normas jurídicas previas”. Positividad, eficacia y legitimidad subrayadas.
• La positividad o normatividad es el factor dominante, pues es el requisito y característica fundamental del derecho.

Distintos Órdenes Normativos: Moral y Usos Soc.

• 1. Leyes científicas y normas.
  • Derecho es conjunto normativo. Definir normas y jurídicas. Primero distinguimos:

1. Leyes científicas o naturales: enunciados que describen relaciones causa-efecto entre hechos: Si es A (metal), es B (conductor electricidad).
2. Leyes éticas o normas: enunciados que prescriben relación de imputación hecho-conducta humana. Si es A (homicida), debe ser B (pena de prisión).

Leyes científicas: enunciados fácticos, causales, condicionales, descriptivos, explicativos, necesarios. Leyes éticas o normas: enunciados deónticos, de imputación, condicionales, prescriptivos, comprensivos, libres (responsabilidad). “Ley natural”: expresión ambigua. En la historia del pensamiento jurídico es una ley ética, la ley moral que es base del derecho natural. También ha sido y es una ley científica. Del orden natural o cósmico (ley física) se pasó al orden social (ley natural moral) = derecho natural. 2. Diferenciación de moral y derecho

• La moral y el derecho partieron de la unidad y se han ido diferenciando a lo largo de la historia
• Grecia: religión, moral, derecho y política unidos. Sócrates habló de la conciencia, pero legalidad era moralidad. Roma: delimitaron el derecho, pero incluía la moral: Honeste vivere, neminem laedere, ius suum unicuique tribuere.
• Cristianismo: separa Iglesia-Estado. S. Agustín: ley eterna, ley natural=Moral. Ley humana = derecho, paz entre hombres.
• Tomás Aquino: Justicia legal = Derecho = bien común objetivo. Moral: bien común subjetivo.
• Siglo XVIII (Ilustración). Thomasius: Distingue moral y derecho. Criterios: 1) Acciones internas-Externas. 2) Paz interior-Exterior. 3) Unilateral-Bilateral, intersubjetivo. 4) Obligación interna sin coacción-Obligación externa con coacción. 5) Positiva-Negativo. 4-Coacción:voluntad humana
• Kant: Derecho estricto: lo exterior en las acciones, legislación externa, coacción. Moral: lo interior, legislación interna, no coacción. Deber jurídico: cumplir ley por cualquier motivo. Deber moral: cumplir ley por respeto a la ley.
• Del Vecchio: Punto de vista moral: subjetivo, unilateral, qué debe hacer el sujeto. Punto de vista derecho: objetivo, bilateral, qué hacer sin el impedimento de otros. No son realidades separadas, sino puntos de vista distintos.
• Conclusión: Caracteres normas Moral: Regulan conducta unilateral, interior, no coercible. Caracteres normas Derecho: Regulan conducta bilateral, exterior, coercible.

3. Derecho y usos sociales

• 3.1. Concepto y clases de usos.
  • Usos sociales: es un orden normativo distinto a moral y derecho. Otros nombres: costumbres, convencionalismos, reglas de trato social…
  • Clases:

1. Hábitos: conducta normal, constante, no obligatoria. Ej: formas de vestir, comer, etc.
2. Usos normativos o convencionales: establecidos en un territorio o grupo: locales, profesionales… Nacen como hábitos, terminan siendo normas: vestir, saludar, cortesía, trato. Recaséns: Están entre la moral (no coactivos) y el derecho (sólo conducta externa).

3.2. Usos, costumbre jurídica y derecho

• Costumbre jurídica es norma jurídica no escrita.
• Diferencias: La costumbre jurídica es derecho y lleva sanción del Estado. Los usos no son derecho y la sanción es del grupo social.
• El origen de usos y costumbres es el mismo: repetición de actos→hábitos que se mantienen.
• Requisitos: para ser jurídica la costumbre debe ser uniforme, general, constante, duradera; manifestar voluntad jurídica; no ser contraria a la moral u orden público.
• Usos no son derecho. A veces lo complementan
• Complementación:

1. Ciertos usos con el tiempo se convierten en costumbres j.: ej., paga extra…
2. La ley equipara usos jurídicos y costumbres jurídicas (CC, 1.3º).
3. Remisiones de la ley a ciertos usos sociales: ej. CC, 1258. Hay una remisión general a la función interpretativa de los usos: CC, 1287. Otras remisiones en CC.

Importancia de los usos sociales:

1. Son una normatividad previa al derecho.
2. Los usos jurídicos son parte del derecho.
3. Los usos son puntos de referencia que particularizan las normas (vía remisiones).

La Norma Jurídica (I)

• 1. Naturaleza de la norma jurídica: teorías.
  • Norma: enunciado condicional, relaciona deónticamente un hecho con conducta humana: “Si es A, debe ser B”.
  • 1.1. Teoría imperativista.
    • La norma jurídica es un mandato o imperativo. Cicerón: mandato que obliga o prohíbe.
    • Imperativismo radical: todas las normas jurídicas son mandatos de una voluntad: voluntarismo.
    • Voluntarismo: Trasímaco: Ley del más fuerte. Ockham: ley procede de la voluntad de Dios. Hobbes: ley es voluntad del Estado. Rousseau: voluntad general.
  • 1.1.2. Imperativismo exclusivo
    • Thon: derecho es un conjunto de imperativos.
    • Norma es mandato de una voluntad (legislador) dirigido a otra voluntad (destinatario): relación personal de voluntades: imperativismo exclusivo
    • Se complementa con:

1. Estatalismo: normas jurídicas manan de la voluntad del Estado.
2. Coactivismo: todas conllevan coacción. Carnelutti: mandato y sanción van juntas.

Del Vecchio: La norma jurídica es esencialmente imperativista. 1.1.3. Críticas al imperativismo exclusivo

• No siempre las normas han sido imperativos: normas consuetudinarias, normas de la autonomía personal (contratos), desuetudo.
• No todas las normas jurídicas son imperativos: las que otorgan poderes, permisos, definiciones legales, normas de organización.
• Hart: Contenido: deberes, poderes (públicos y privados). Origen: legales, consuetudinarias. Aplicación: obligan a los que las crean.
• Normas no imperativas:

1. Adquisición o pérdida de derechos.
2. Adquisición o extinción poder.
3. Id. capacidad jurídica.
4. Fijan requisitos.

1.2. Imperativismo moderado: realismo jurídico escandinavo

• Olivecrona: Imperativos propios o mandatos: relación entre dos voluntades.
• Imperativos impropios: normas jurídicas, no hay relación de voluntades, no son mandatos.

1. No hay persona que ordena.
2. No se dirigen a personas concretas.
3. Tienen forma asertiva: el homicidio se sanciona con pena de prisión. Las normas jurídicas son imperativos impersonales.

1.3. Teoría técnica. Ravà: Norma técnica es hipotética: si quieres un fin (conseguir algo o no sufrir sanción), haz esto. Derecho es norma técnica, no es imperativo categórico. 1.4. Teoría lógica de la norma jurídica

• Kelsen.

1. Un mandato no incluye garantía de cumplimiento = imperativo autónomo = Moral.
2. Mandato con garantía-sanción = imperativo heterónomo = Derecho. Es un juicio hipotético: Si A (ilícito), debe ser B (sanción). Condición→ consecuencia: norma jurídica. Ilícito→sanción: norma jurídica completa: norma penal.

Crítica: Es una teoría reduccionista: sólo son normas las que llevan sanciones. Kelsen olvida las normas que prescriben conductas, otorgan derechos, regulan situaciones, etc. 1.5. Teoría tradicional: norma como precepto

• Uniendo imperativismo y lógica, voluntad y razón: la norma jurídica tiene “vis imperativa” y “vis indicativa”. Hay 3 juicios prácticos:

1. Proposiciones imperativas: ordenan, pero no permiten.
2. Proposiciones estimativas: valoran la acción, pero no ordenan ni permiten.
3. Proposiciones deónticas (normas): ordenan, prohíben, permiten.

Normas jurídicas son proposiciones determinativas: establecen lo que debe ser, dicen lo que es válido, son reglas, preceptos. 2. Estructura lógica y elementos de la norma jurídica completa

• 2.1. Nociones previas lingüísticas.
  • Hoy el derecho es un conjunto de normas. Una norma es una expresión lingüística: cadena de símbolos de un lenguaje, bien formados y con sentido completo = un Enunciado. Su significado es una Proposición. Clases de enunciados por su uso: Descriptivos, expresivos, prescriptivos…
  • Entidades jurídicas elementales. Son las unidades más simples del derecho, las normas o enunciados jurídicos.
• Clases de normas o enunciados jurídicos

1. Prescriptivos: dirigen la conducta: son válidos, eficaces, cumplidos (o lo contrario).
2. Cualificatorios: califican personas, cosas, acciones; nombramientos, definiciones: son válidos o no válidos.
3. Asertivos: informan, describen, valoran: son verdaderos o falsos.

Normativismo: Los enunciados básicos son los prescriptivos; los demás están en función de ellos. Las normas jurídicas son prescripciones. Otros tipos de normas: reglas de juegos, normas técnicas, costumbres, principios morales, etc. 2.2. Estructura lógico-lingüística de la norma jurídica

• Clases enunciados prescriptivos: preceptivos, prohibitivos, permisivos. Su estructura no es “S es P” (descriptivos). Su estructura es “SH debe ser CJ”. Ej.: “El homicida debe ser condenado a prisión”. O bien: “Si es SH, debe ser CJ”. Ej.: “Si se comete homicidio, se debe condenar a pena de prisión”.

2.3. Elementos:

1. Supuesto de hecho. Estado de cosas: Hecho real configurado por una norma jurídica. Ej.: parricidio.

• Formas del SH:

1. Hecho jurídico: fenómeno natural. Ej.: nacimiento.
2. Acto jurídico. Libre: como titular de un derecho subjetivo. Obligado: por el sujeto que tiene un deber.
3. Situación jurídica: que genera derechos u obligaciones estables. Ej.: mayoría de edad, cónyuge, etc.

Clases de SH: Simples (ej. un contrato) – Compuestos (varios hechos). Independientes (ej. muerte) – Dependientes (ej. con condiciones). Eficacia inmediata – Mediata. Incompatibles (desist.)-Compatibles (agrav.). Consecuencia jurídica. Lo que debe seguirse, según el derecho, si se da el SH.

• Formas:

1. Deberes.
2. Sanciones.
3. Ausencia de efectos (nulidad).
4. Derechos. [Efectos].

Clases: Directas – Indirectas o subsidiarias. Favorables – Desfavorables. Determinadas – Indeterminadas. Nexo. Cópula verbal que enlaza SH-CJ. Deber, no poder, obligar, verbos en futuro. Es un nexo prescriptivo: atribuye derechos y obligaciones (CJ) a unos sujetos (SH). Es una relación de imputación, no de causalidad.

La Norma Jurídica (II)

• 1. Clases de normas. • Criterios de clasificación: origen (ley, costumbre) jerarquía (ley, decreto), contenido, forma lógica. • 1.1. Por su contenido. 1) Normas primarias o sustantivas: regulan conductas de particulares. 2) Normas secundarias o de procedimiento: regulan conductas de órganos públicos. A veces las sustantivas son procesales (ej. sanciones). • Kelsen: Primarias: sanciones. Secundarias: regulan conductas. • Hart: Primarias: imponen deberes. Secundarias: tratan de las primarias  Son reglas de: reconocimiento, cambio o adjudicación. Las de cambio y adjudicación confieren potestades públicas o privadas: competencia legislativa o judicial, poder para contratar, casarse, testar… • Conclusión: 1) Normas de conducta (1as.): regulan conducta individuos. 2) Normas de organización (2as.): regulan órganos públicos que crean y aplican el derecho. Ej: 1ª Prohibido fumar. 2ª La autoridad X sancionará al que fume 1.2. Por su forma lógica • 1) Normas completas: Tienen consistencia normativa. No necesitan de otra norma. • 2) Normas incompletas: Completan a otras normas o necesitan ser completadas. Clases: A) Aclaratorias: definitorias o cualificatorias. Explican o definen expresiones de otras normas. Ej: posesión, bien mueble, inmueble… B) Restrictivas: restringen o exceptúan SH. Ej: se prohíbe fumar en local cerrado, excepto X. C) Remisivas: remiten a otra norma. Explícitas, implícitas, particulares, generales. • D) Ficciones: Igualar dos cosas sabiendo que no son iguales. A SH2 se le aplica la CJ de SH1. Remisión oculta. Ej: El concebido es nacido. • E) Presunciones: Igualar una cosa conocida a otra desconocida o dudosa. Remisión oculta. A) Iuris tantum: la presunción se deshace si hay prueba en contra. Ej: se presumen hijos del marido… nacidos 300 días tras disolución. B) Iuris et de iure: La presunción vale aunque haya prueba en contra. Ej: cosa juzgada. 2. Norma y proposición normativa • 2.1. Distinción. 1) Norma. Es enunciado prescriptivo o dispositivo. Regula conductas SH→CJ. 2) Proposición normativa. Es enunciado descriptivo: describe normas. Diferencias: Origen: Estado-Ciencia. Función: Crea derecho-Conoce el derecho. Propiedad: Válida-Verdadera. Tiempo: 1º Norma-2º Propos. Norma es lenguaje legal. Proposición normativa es lenguaje de los juristas. • 2.2. Funciones de la propos. norm. 1) Certeza y seguridad jurídica. 2) Concreta las normas. 3) Interpretación→Aplicación. 4) Ciencia jur. TEMA 6. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO (I) • 1. Concepto de ordenamiento jurídico. • La norma jurídica aparece siempre en una ley y el conjunto de leyes es el O.J. Teoría institucional: el derecho es conjunto de normas (Romano, 1917). Nomoestática, Nomodinámica (Kelsen). Sector o conjunto normativo: suelo, vivienda, sanidad, arrendamientos, compraventa, responsabilidad civil. Orden jurídico parcial: civil, penal, administrativo. Orden jurídico total: O.J. = Sistema de normas e instituciones j. válidas. Sistema: todo coherente cuyos elementos dependen unos de otros. 2. Clases de ordenamientos • Kelsen: 2 tipos sistemas normativos: 1) Sistema estático (materia): relación deductiva, las normas se deducen unas de otras, por su contenido. Ej.: leyes naturales de Hobbes. 2) Sistema dinámico (forma): relación causal, de producción; unas normas son causa de otras. Ej.: obedece a la autoridad y lo que ordene. • Sist. Estático: Moral: axiomas→teoremas. • Sist. Dinámico: Derecho: jefe→súbdito. 3. Supuestos de la formación de un ordenamiento dinámico • Hasta s. XVIII: iusnaturalismo: derecho positivo deriva del derecho natural: orden estático. • S. XIX: positivismo jur.: derecho positivo emana de la autoridad u órgano competente: orden dinámico. El derecho es formal, puede tener cualquier contenido. Factores del sist. dinámico: • 1) Idea de soberanía: unificación poder político en un centro o persona: el Monarca se libera del Papa y Emperador, y somete a los señores feudales. Jerarquía. Sistema unitario de fuentes. • 2) Seguridad jurídica: validez depende de un hecho: quién y cómo crea el derecho: BOE. 4. Notas del ordenamiento jurídico • Norma jurídica es la que pertenece a un O.J. Derecho es conjunto de normas de varios tipos: conducta, organización, etc. Relaciones entre normas → 3 notas: unidad, coherencia, plenitud. • 5. Unidad. 1) O.J. es unitario: múltiples normas en un todo. No es único, hay varios OJ: Estados, otras organizaciones. 2) OJ es complejo. Varias fuentes derecho: Legislador, Recepción (costumbres, dº internacional), Delegación (poder ejecutivo: reglamentos, poder negocial: contratos, autonomía voluntad). • 3) OJ es una totalidad: jerarquía normativa. Siglo XVIII: jerarquía deductiva de normas: vida, libertad, propiedad. Siglo XIX: jerarquía de conceptos: derecho=libertad sujeto, derecho subjetivo, poder, deber, personas, cosas, sociedad. S. XX: construcción escalonada: norma fundamental, constitución, leyes, reglamentos, resoluciones administrativas, negocios jurídicos, decisiones judiciales. Norma superior produce, norma inferior ejecuta. Poder y deber. N.F.: obedecer al poder constituyente. 6. Coherencia • 6.1. Concepto y fundamento. OJ es coherente si forma un sistema: sus elementos no tienen contradicciones. Coherencia formal: las normas se crean y aplican por delegación. Coherencia material o lógica: normas inferiores desarrollan el contenido de las superiores. • 6.2. Naturaleza de la coherencia: antinomias. La coherencia lógica del OJ no está asegurada. Si hay contradicciones entre normas, hay que resolverlas. Antinomia: conflicto de normas: 2 normas del mismo OJ y ámbito validez regulan de modo incompatible un mismo hecho o SH. • Mismo OJ. Mismo ámbito de validez: temporal, espacial, personal y material. Si no, no hay antinomia. Formas de las antinomias: • Antinomias: 1) Contrarias: Obligatorio – Prohibido. 2) Contradictorias: Obligatorio – Permitido no hacer.// Prohibido – Permitido. • No antinomias: 1) Subalternas: Obligatorio – Permitido.// Prohibido – Permitido no hacer. • 2) Subcontrarias: Permitido – Permitido no hacer 6.3. Clases de antinomias • 1) Antinomias por cambio en la estructura política; ej., debido a un cambio de Constitución. • 2) Antinomias originarias: cuando entra en vigor una nueva norma puede contradecir a otra de la misma ley, o de otra ley anterior, o del mismo sector jurídico (civil, laboral…), o de la Constitución (inconstitucionalidad de la norma). • 3) Antinomias técnicas: por ambigüedad de los términos o conceptos. Ej.: negligencia, funcionario. • 4) Antinomias valorativas: ej. robo, igualdad. 6.4. Resolución de antinomias • Reglas solución antinomias: 1) Principio jerarquía: norma superior deroga inferior. Constitución→Ley→Reglamento (prevalecen). 2) Principio cronológico: norma posterior deroga anterior. La nueva sustituye a la antigua. 3) Principio especialidad: ley especial deroga general. Ej: normas excepcionales, específicas. • 1º jerarquía, 2º especialidad, 3º cronología. Si coinciden los tres criterios iguales: 1) Permisiva prevalece sobre imperativa (ley favorable frente a ley odiosa). 2) Imperativas se eliminan entre sí TEMA 7. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO (II) • 1. Plenitud o integridad del O.J. • 1.1. Concepto de plenitud. OJ es completo si tiene normas para todos los casos jurídicos. Relación inversa: En la incoherencia sobra una norma (exuberancia). En la incompletud falta una norma (deficiencia, laguna). La coherencia es una exigencia. La plenitud es una necesidad. C. Civil francés, italiano, suizo y español: dogma de la plenitud. CC 1.7: Jueces deben resolver siempre según el sistema de fuentes. 2 reglas: 1) Juez debe juzgar todas las controversias. 2) Debe juzgar basándose en una norma del OJ. • 2 clases: 1) Plenitud absoluta: se exigen las 2 reglas. El OJ tiene normas suficientes. 1) Plenitud relativa: se exige solo la 1ª regla. El OJ no tiene normas suficientes, pero sí medios de integración. CC italiano: equidad. CC suizo: costumbre, doctrina, jurisprudencia. Español: diversas fuentes, analogía, equidad. • 1.2. Supuestos del dogma de la plenitud. • Dogma: El OJ debe ser completo para que el juez no recurra a la equidad: positivismo jurídico. Viene de la tradición del Dº Romano medieval. Hoy: concepción estatalista del Dº. • Codificaciones instauran plenitud. Fetichismo legislativo: CC francés 1804 – CC alemán 1900. Francia: Escuela Exégesis: el dº es Código civil. • Caracteres dogma plenitud: Admiración por el legislador, Fe ciega en la suficiencia de la ley, Creencia que el código no tiene lagunas. • 3 presupuestos: 1) Razonamiento jurídico: premisa mayor es una norma. 2) La norma es una ley estatal. 3) Todas las normas forman una unidad. Toda sentencia se basa en normas. • Sociologismo, Movimiento Derecho libre: contra dogma plenitud. Los jueces juzgan libremente. 2. Teorías que explican dogma plenitud • Positivismo y estatalismo defienden la plenitud del OJ por justicia y seguridad jurídica. 2 teorías: • 2.1. Doctrina del espacio jurídico vacío. • Bergbohm: norma jurídica limita libertad acción. • Espacio jurídico pleno: aquel en que la acción humana está limitada por normas jurídicas. • Espacio jurídico vacío: acción no está limitada. • O la acción está prohibida-ordenada o la acción es libre. No hay espacio intermedio:pleno-vacío. No hay lagunas. Crítica: los permisos no son dº. 2.2. Doctrina de la norma general exclusiva. • Es contraria a la anterior. Todas las acciones están reguladas por el derecho, no hay espacio jurídico vacío (Zitelmann). Las acciones se regulan jurídicamente por normas particulares inclusivas. A cada una de estas normas le corresponde una norma general exclusiva: las acciones no reguladas son permitidas por el derecho. Las acciones reguladas lo son en sentido positivo; las demás, “a contrario sensu”. • Doctrina de la norma general inclusiva: lo no regulado por el derecho se regula con la norma más similar (analogía: “a simili ad simile”). 2.3. Doctrina de Kelsen • Kelsen: Con la norma general exclusiva o la inclusiva se tiene siempre una regla de clausura del OJ, que así es completo. El juez tiene margen para aplicar la ley por analogía o por sentido contrario. • 2.4. Crítica del dogma de la plenitud. • Haría falta una norma que indique cuándo aplicar la norma general exclusiva o la general inclusiva. Al no existir esa norma, hay lagunas: cuando no se sabe si una acción está o no regulada por el derecho. Juez libre=no OJ pleno 3. Lagunas jurídicas y sus clases • 3.1. Laguna jurídica y falta de regulación. • Laguna jurídica: no hay regulación jurídica de una conducta que es intrínseca a la ley. • Falta de regulación: falta la regulación de una conducta (nueva) que no es intrínseca a la ley. • Laguna: inmanente: Dogmática jurídica. Falta de regulación: trascendente: Política jurídica. • 3.2. Clases de lagunas: 1) Laguna de ley: falta una o varias normas que deberían existir. 2) Laguna de derecho: falta un conjunto o sector de normas: ej., temas de ecología, tecnologías… 4. Sentido de la plenitud y métodos de integración de lagunas. • La plenitud del OJ no es actual, sino potencial. El problema está en la zona de penumbra: si un caso está incluido o no en el OJ. Métodos: • 4.1. Métodos de autointegración. Las lagunas se integran recurriendo al propio O.J. • 1) Analogía. A hechos sin norma se les aplica una norma que regula hechos similares. Ej.: los derechos de un director de películas se regulan con las normas de derechos de autor de libros. Digesto. Aristóteles: razonamiento analógico. Ej. moción de censura  cuestión de confianza. • 2) Principios generales del derecho. CC 1.4: PGD se aplican cuando no hay ley o costumbre para aplicar directa o analógicamente. PGD son las ideas que informan el OJ: dº y jurisprudencia Son normas generales formuladas en leyes (A) o doctrina (B). Ejs: (A) Principios de legalidad, jerarquía normativa…(CE 9.3). (B) No hacer daño, actuar de buena fe… • PGD deben ser formulados ante el juez. • Betti opina que PGD son de heterointegración. • CC Austria 1812, CC Portugal 1867: Dº natural o principios jurídicos naturales PGD actuales. 4.2. Métodos de heterointegración. • Integran lagunas por medios externos al O.J. • 1) Otros ordenamientos. Se integran lagunas por medio de: -Dº Natural entendido como OJ externo. –Dº histórico del país. –Dº romano (CC alemán). –Dº de otros Estados. –Dº canónico. • 2) Juez crea la norma. CC suizo 1: Juez, en defecto de ley y costumbre, resuelve como si fuera legislador. En el pasado la doctrina científica se usaba como norma, hoy no es fuente formal ni integra lagunas, sólo indirectam. Bobbio: la costumbre es hetero-integradora. En España la cost. es derecho, no mét. integrador. TEMA 9. RELACIÓN JURÍDICA Y ACTOS JURÍDICOS • 1. El derecho como relación. • 1.1. Historia del concepto. • Frente a normativismo e institucionalismo, teoría del derecho como relación. SS. XVII-XVIII: individualismo y voluntarismo. Kant: derecho son condiciones para conciliar los arbitrios individuales según ley = una obligación en la relación externa de las personas. Del Vecchio: derecho es conjunto de relaciones de poder y deber. A. Levi: teoría de la relación. Savigny, Ihering, Kelsen. Stammler: el derecho es querer entrelazante, autárquico e inviolable. • 1.2. Concepto de relación. • Hay relaciones de amor, amistad, políticas, económicas… y jurídicas (garantizadas). • Def.: relación jurídica es relación intersubjetiva regulada por normas del O.J. 4 Caracteres: • Alteridad: intersubjetividad: 2 o más sujetos. • Exterioridad: conductas, no pensamientos. • Bilateralidad: poder corresponde con deber. • Reciprocidad:poder determina deber y viceversa • Relación social preexiste (filiación) o nace (soc.) • Elementos relación jurídica: sujetos, situación, objeto. 2. Los sujetos de la relación jurídica • Sujetos de derecho: términos de la relación jur. Personalidad jurídica→ capacidad jurídica→ titularidad de derechos y obligaciones. • 2 clases: 1) Persona física: todo ser humano (antes no). 2) Persona jurídica: a) Asociaciones: conjunto de personas físicas organizadas para un fin = personas y patrimonio. b) Fundaciones: conjunto de bienes destinados a un fin = patrimonio y fundador. Ambas: reconocimiento del O.J. con valor constitutivo y atributivo. • Capacidad jurídica: expresa la personalidad: ser titular de derechos y obligaciones. • Capacidad de obrar: ejercicio de los derechos y obligaciones de los que se es titular. No la tienen los menores e incapacitados (falta de entendimiento y voluntad plenos): por ello tienen representación legal para ejercer sus derechos. Personas jurídicas actúan por sus órganos. • Estado civil: cualidad jurídica por pertenecer a grupo social con derechos-deberes. 1-Persona. 2-Nacionalidad. 3-Familia. Otros: sexo, edad, vecindad, incapacitación, etc. • Cualidades jurídicas: Por situaciones: heredero, socio, copropietario, etc. 3. La situación jurídica • Posición jurídica de los sujetos de la relación: Activa: da poderes. Pasiva: impone deberes. • 3.1. Derecho subjetivo. Situación activa. Dº subjetivo: facultad de obrar protegida por el OJ. Ej: dº propiedad. Concepciones: 1-Propiedad de la voluntad. 2-Interés protegido por el derecho. 3-Interés tutelado por poder atribuido a la voluntad. Def.: poder-OJ-persona-intereses. • Titularidad: pertenencia de un dº a un sujeto. • Legitimación: poder de ejercitar dº. • Licitud: posib. Actuar. –Pretensión: pedir tutela. • Clases: Absolutos (pers-real) y Relativos. 3.2. Obligación o deber jurídico • Situación jurídica pasiva→ Obligación jurídica: deber de realizar conducta que los titulares de un derecho subjetivo pueden exigirnos. • En sentido más amplio: deber jurídico es la situación de sujeción a los mandatos de las normas: vinculación del sujeto a la norma jurídica. • Derecho privado: derecho y deber correlativos. Beneficiario es el titular de un derecho subjetivo. • Derecho público: hay deberes sin derecho subjetivo correlativo. Ej: normas de tráfico. 4. El objeto de la relación jurídica • Objeto es la referencia externa de la relación: sobre lo que recae el derecho y el deber. Ej: cosa vendida en relación de compraventa. • Contenido es la conducta a realizar en la relación. Ej: entregar cosa, pagar precio. • Clases de objetos: 1) Bienes: a) Materiales o cosas: porción mundo externo apropiable. b) Inmateriales: producto intelectual. 2) Servicios: actividades para satisfacer necesidades. • Otra clasif.: cosas, prestaciones, personas. 5. Hechos y actos jurídicos • “Del hecho surge el derecho”. Hecho jurídico: hecho físico o social inserto en una norma. Hecho ligado por el derecho a un efecto jurídico. Ej: río cambia curso, nacimiento, matrimonio… En sentido estricto sólo hechos físicos son h.j. • Acto jurídico: hecho humano realizado con inteligencia y libertad. No son los inconscientes e involuntarios. • Clases de hechos y actos jur.: Constitutivos, Modificativos y Extintivos de una relación jur. • Actos jur. sentido estricto: su efecto no depende de la voluntad. Declaraciones de voluntad: su efecto depende de la voluntad=negocio jurídico. 6. El negocio jurídico • Pandectística alemana s. XIX: negocio jurídico = declaración de voluntad. • Concepto: manifestación explícita de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos, protegida por OJ. Notas: 1-Declaración. 2-Producción efectos jurídicos queridos. Ej: contratos. • Clases de negocios j.: Unilaterales: testamento. Bilaterales: matrimonio. Plurilaterales: sociedad. • El negocio j. precisa de unos requisitos. En la legislación española “negocio jur.” se usa ambiguamente como acto o como negocio. TEMA 10. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO • 1. Concepto de aplicación del derecho. • Diversas concepciones de la actividad judicial: • 1) Concepción lógica. La aplicación del derecho es un razonamiento deductivo, un silogismo: • 1- Homicida debe ser castigado prisión 10-15 a. • 2- a es un homicida. • 3- a debe ser castigado prisión 10-15 años. • Silogismo A-I-I: 1-Todo M debe ser P (Premisa mayor: Norma). 2-Algún S es M (Premisa menor: Hecho). 3-Algún S debe ser P (Conclusión: Fallo). • Crítica: 1) El silogismo es descriptivo (V-F). La sentencia es prescriptiva (correcta-incorrecta). 2) El fallo no es conclusión, añade algo nuevo: 11, 12, 13 años… 3) No es un silogismo solo, contiene varios razonamientos. • 2) Teorías de la argumentación. El juez usa silogismos y otros razonamientos: inductivos, retóricos, dialécticos, hermenéuticos. No es deducción, es razonamiento complejo. Teorías tradicionales y modernas de la razón práctica: tópica, nueva retórica, ética discursiva. Es la más extendida junto con la concepción lógica. • 3) Teorías sociologistas. El juez no solo usa razonamientos, también intuiciones, voluntad y sentimiento (irracional). Sociologismo, realismo jurídico EEUU, jurisprudencia gastronómica. • 4) Teoría realista lingüística. Aplicación del derecho no es un razonamiento, es un acto de cumplimiento del derecho por el juez. Hay una relación semántica de referencia entre la norma aplicada y el fallo: Norma: El homicida debe ser condenado a prisión 10-15 años. Fallo: Debo condenar y condeno a S a pena de 10 años. 2. Aplicación e interpretación del derecho • Aplicación derecho: proceso: normas jurídicas→ hechos→decisión. No es un proceso mecánico. • Diferencias: 1- Aplicar: jueces ponen en práctica normas con argumentación y decisión (razón, voluntad). 2- Interpretar: aclarar sentido de una norma. Interpretar sin aplicar: sí. Lo contrario no. • 3. Silogismo de aplicación de la N.J. • S → C (para todo caso de S vale C). [Norma] • H = S (H es un caso de S). [Hecho] • H → C (para H vale C). [Decisión] • S=Supuesto de hecho. C=Consecuencia jurídica • Sigue el esquema de las sentencias: Fundamentos de derecho.- Antecedentes de hecho.- Fallo. Pero no es un silogismo, pues mezcla normas, hechos y decisiones. • Observaciones: 1) No hay solo una norma aplicable, sino muchas completas e incompletas 2) No se juzga un hecho, sino varios, que pueden estar en SH de distintos sectores: civil, penal, administrativo… No se aplican normas a hechos, se crea una “norma del caso concreto”. • Tarea clave: Subsunción hecho en SH: menor→ mayor extensión. 2 fases: 1-Calificación jurídica del hecho. 2- Elección norma jurídica aplicable. 4. Enjuiciamiento y calificación jurídica del hecho • Traducir hecho real en enunciado. Tres pasos: 1) Conocimiento. Describir hechos y circunstancias: escritos demanda – pruebas, declaraciones – sentido actos, fines. • 2) Valoración de los hechos para encuadrarlos en normas aplicables: buena fe, justa causa… • 3) Calificación jurídica. Calificar hecho real bajo un concepto jurídico. Ejs: muerte = homicidio, asesinato, atenuantes; firma = prevaricación. Límites conocimiento y de la investigación: a) Principio de audiencia: alegaciones partes. b) Principio indagatorio: juez indaga por sí mismo. 5. Elección de la norma jurídica aplicable • Hecho real debe encuadrarse en el SH de una norma. Guías: 1) Praxis o experiencia jurídica. OJ dividido en órdenes jurídicos parciales (dº civil, administrativo…), textos normativos (leyes, decretos), libros, capítulos, artículos. 2) Ir del hecho a las normas y viceversa. Cuestión de hecho: lo que ocurre. Cuestión de derecho: lo que las normas dicen de los hechos: juicio. 3) Problemas. Un hecho se encuadra en distintos SH: concurso de normas. A) Hay varias normas aplicables: ej: daños en ámbito civil, penal, administrativo. B) Las CJ son distintas: si son contrarias y excluyentes→ solución antinomias. 6. Interpretación del derecho: introducción • Ciudadanos para cumplirlas y jueces para aplicarlas deben entender normas: interpretar. • 1) Interpretación general. Inter-pars: intérprete. Intermediario entre texto y significado. Diversos tipos: interpretación filológica, histórica, normat. • 2) Interpretación jurídica. La norma jurídica necesita interpretación porque: A) Es normativa, regula conductas futuras. B) Usa lenguaje ordinario y técnico: precisar sentido exacto. C) Usa términos generales: concretar a lo particular D) El sentido de una norma depende del O.J. • Def: Conocer sentido NJ y relación con un caso. 7. Meta de la interpretación jurídica: criterios generales • Teorías sobre la meta de la interpretación jur.: • 1) Teoría del “ius strictum”. El sentido está en la letra de la ley. Positivismo legalista. • 2) Teoría del derecho libre. El sentido está en las relaciones sociales. Iudex rex. Jueces libres interpretan normas según equidad, prudencia… • 3) Jurisprudencia intereses. Normas armonizan intereses. Interpretar intereses y solución legal. • Criterios generales: 1-Teoría objetiva o voluntas legis. Sentido objetivo de la ley = Ratio scripta. 2-Teoría subjetiva o voluntas legislatoris. Sentido histórico, lo que quiso el legislador. 8. Criterios particulares para la interpretación jurídica • Savigny: 4 elementos o criterios interpretación: gramatical, lógico, histórico y sistemático. • Hoy: 4 criterios complementarios: 1) Sentido literal. Sentido del enunciado. Normas jurídicas usan palabras del lenguaje ordinario, técnicojurídico, lenguaje común con sentido técnico, lenguaje técnico de otras ciencias (Ej:Economía) • 2) Coherencia lógico-sistemática. Interpretar enunciado en su contexto: sector normativo inmediato (ej: familia), orden jurídico parcial (ej: dº civil), O.J. total (ej. O.J. español). Coherencia parcial y total → criterio sistemático. • 3) Intención del legislador o criterio histórico. Quién es el legislador, cuáles fueron sus fines: exposición motivos, actas parlamento, historia. • 4) Fines de la ley o criterio telelógico-objetivo. La ley se adapta a los casos futuros, tiene fines objetivos, que dependen de: A) Materia regulada, naturaleza de la cosa. Ej: propiedad, sanidad, educación al servicio del ciudadano. B) Razón de la ley: sus fines: igualdad, libertad, protección parte más débil. Principios ético-jur. • 5) Interpretación conforme a la Constitución. Criterio añadido hoy: C.E.: valores superiores, derechos, deberes y libertades fundamentales.

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