Hans Kelsen: Positivismo Jurídico y Teoría Pura del Derecho en el Siglo XX

La suposición más extendida actualmente entre los juristas es la consideración del derecho como un sistema de normas. El modelo normativista más acabado lo podemos encontrar en la obra de Hans Kelsen, uno de los ideólogos del positivismo más influyentes en el ámbito del derecho en el siglo XX.

A. Biografía y Contexto de Hans Kelsen

De nacionalidad austriaca, Hans Kelsen fue profesor en Viena, Colonia, Ginebra y Praga, y juez de la Corte Suprema de Austria. Intervino en la redacción de la Constitución austriaca de 1920, reformada después y puesta nuevamente en vigor en 1945, que sigue vigente actualmente. Sus principales obras son: Problemas fundamentales de la teoría del Derecho y del Estado, Teoría general del Estado, Teoría pura del Derecho, Teoría general del Derecho y del Estado, entre otras.

Presupuestos Filosóficos de Kelsen

Los presupuestos filosóficos de Kelsen son:

• Kelsen es un jurista teórico y su filosofía es escasamente innovadora. Es claramente patente el carácter formalista de la teoría de Kelsen, opuesto, por tanto, al realismo.
• Su visión del derecho tiene un carácter estatalista y defiende que la norma es un juicio lógico más que un simple mandato. Este enunciado lógico se diferencia de la ley natural por ser un juicio de imputación y no de causalidad.
• Del neokantismo toma varios aspectos:

1. Por un lado, el concepto de coactividad como noción clave definitoria de la norma jurídica.
2. También toma la idea de que los conceptos formales de la ciencia jurídica deben estar exentos de cualquier contenido empírico o metafísico.
3. Adopta la idea kantiana de imperativo categórico.
4. Y, por último, asume la distinción kantiana entre ser y deber ser.

Ataca toda idea de derecho natural y de justicia absoluta, y rechaza que el derecho tenga relación con la justicia. En relación con esta, entiende que la justicia es, en primer lugar, una cualidad posible, pero no necesaria. Defiende un sistema relativista de los valores, así que la justicia para él tiene que ver con la ciencia, con la libertad, la paz y la democracia, pero también tiene que ver con un sistema normativo único (estado de paz perpetua). Propone una teoría en la que el poder ya no necesite justificación, pues el derecho sería solo poder. La paz universal sería pensable a través de un único ordenamiento jurídico mundial. Afirma que la validez de la norma pertenece al deber ser, lo que equivale a decir que la norma es la forma lógica de un mandato.

B. El Derecho Según Kelsen

Para Kelsen, el derecho no es más que la distribución u organización de la fuerza del Estado mediante un conjunto de normas o juicios de imputación. La norma, a su vez, tiene pues una estructura básica prescriptiva y sancionadora. Y algo es ilícito si le es imputable una sanción, con lo que es la sanción la que determina la ilicitud. Esto hace que la concepción kelseniana sea básicamente teleológica y tecnicista.

La jerarquía normativa significa para él que la norma jurídica no se explica aisladamente, sino en el marco de un complejo unitario llamado ordenamiento jurídico, que se funda en el hecho de que todas las normas que lo integran están conectadas, escalonadas jerárquicamente, proceden unas de otras y todas de una única norma suprema o fundamental que determina la juridicidad de las demás. Distingue entre nomostática (estudio de la norma aislada) y normodinámica (estudio de la norma concatenada). La unidad del ordenamiento se debería a su independencia. Para Kelsen, el derecho regula su propia creación. El sistema jurídico tiene como concepto central la validez de las normas, pero el sistema en su conjunto sí que se remite al principio de efectividad.

C. Ciencia y Teoría Pura del Derecho

La Teoría Pura del Derecho se presenta como la verdadera y única ciencia jurídica y se preocupa de las condiciones de legalidad y de validez de los actos jurídicos. Configura la ciencia jurídica con los siguientes caracteres:

• Normativa: Es normativa tanto por su objeto como por su método.
• Autónoma: La emancipa de otras ciencias como la sociología, la ética, la medicina, la política, etc. Intervendrían solo de manera formal, no sustantiva.
• Pura: Quiere decir que el derecho no debe tener otro fundamento de validez que la propia teoría del derecho, que se sostiene por sí misma, y, por tanto, no dependería de valores extralegales ni del derecho natural.
• Sistemática: Es condición de cientificidad. Suprime las antítesis y las transforma en síntesis intrasistemáticas. Desaparece, por un lado, la dualidad entre derecho y Estado, que solo sería la personificación de la totalidad del sistema jurídico, y también desaparece la antinomia entre la creación y la aplicación del derecho. Así, los jueces crean derecho. También rechaza la distinción entre derecho público y privado, y entre derechos reales y personales.
• Descriptiva: La ciencia del derecho describe su objeto, que son normas.
• Creadora: Según Kelsen, crea su objeto, pero epistemológicamente, con lo que el método crea el objeto de estudio.
• Empírica: En el sentido de que supone que conocemos el derecho experimentalmente.

D. Problemas Científicos del Normativismo

La teoría pura tiene algunos supuestos que hacen inviable su carácter científico. Así, no resuelve la cuestión, que solo plantea, de si el derecho es propiamente la norma o el enunciado descriptivo de la misma. Nos deja sin saber qué es realmente derecho y si se adapta a las necesidades técnicas del jurista o, al revés, la técnica jurídica debe adaptarse al objeto de estudio. También es problemática la distinción entre el enunciado y la norma porque si la estructura del enunciado y la de la norma es la misma (y debe serlo), no se ve por qué una es verificable científicamente y el otro no. La escisión entre el ser y el deber ser no puede ser absoluta, pues, entonces, el derecho estaría solo en los libros de una biblioteca.

También, parece claro que no se pueden eliminar del derecho los aspectos metafísicos, psicológicos, sociológicos, históricos, etc., puesto que se suprime una parte importante de lo necesario para que el orden jurídico sea comprensible e, incluso, viable. La norma fundamental, pese a su importancia, y su contenido y caracterización están indeterminados. La norma fundamental no puede ser una norma y una condición de las normas simultáneamente. En cuanto hipótesis lógica, la norma fundamental es indemostrable experimentalmente por ser una condición que hay que suponer para que haya experiencia del derecho. Y podríamos decir que, en Kelsen como en Kant, las normas incondicionales serían morales, pero no jurídicas. En definitiva, la teoría de Kelsen es un formalismo vacío en el que el derecho se somete a determinadas formas preestablecidas con carácter apriorístico, meramente supuestas, no demostradas, que conllevan una restricción del conocimiento de la realidad del derecho y, consecuentemente, de la libertad y dignidad humanas. El normativismo es, en realidad, solo la versión positivista de la ciencia, reducida a técnica.