Derecho Penal parte General à Teoría de la Ley Penal.
à Teoría de la Pena.
àTeoría del Delito à Conducta. à Acción u Omisión.
à Típica.
à Antijurídica.
àCulpable.

Derecho Penal parte Especial

à Delitos en Particular.

Introducción al Derecho Penal

La primera idea sobre derecho penal, es que este es un mecanismo de control social altamente formalizado y existen diversos mecanismos de control, pero en su mayoría son informales [ej: la familia àla advertencia]. Significa que el D° va actuar para reprimir aquellas conductas que pretende prohibir, estas son aquellas consideradas las más indeseables para la sociedad por esto se reprimen a través de la amenaza de una sanción (pena)
.

Junto con ser un mecanismo de control, es un mecanismo monopolizado por el Estado, se trata de un elemento altamente sensible e importante, es una manifestación de poder estatal frente al ciudadano, de ahí que resulta necesario delimitarlo con absoluta claridad.

La intervención del D° penal recurre solo en aquellos eventos en que la conducta infractora a lesionado o puesto en peligro ciertos y determinados bienes jurídicos, que son los intereses más preciados de la sociedad. [ej: vida, integridad, libertad, etc.]

Estos bienes jurídicos (BJ) de mayor relevancia son recogidos por la ley al acuñar los llamados tipos penales y constituyen el objeto de protección propio del D° penal.
Su vulneración posibilita la reacción penal a través de sanciones más drásticas, de las cuales dispone el ordenamiento jurídico (OJ) que son penas o medidas de seguridad.

Penas [Castigo] à se entiende como un periodo o limitación de los D° personales del infractor.
Medidas de seguridad à esta corresponde más bien a una idea de tratamiento. [ej: al demente que mata]

Dada la naturaleza e identidad de la sanción penal, resulta indispensable que la selección de los bienes jurídicos con la amenaza de una pena, este revestida con las más amplias garantías formales y conceptuales, de manera de evitar la proliferación de tipos penales [delitos] que pueden significar el establecimiento de un verdadero estado policial.
De ahí a partir del Siglo XIX solo por ley se pueden crear delitos y aplicar penas, en lo que se ha denominado El Principio de reserva o legalidad.
Este principio garantiza que tanto la formación de la ley como su contenido, deben llevarse a cabo en una verdadera confrontación democrática. Al margen de cualquier intento absoluto que pretenda desnaturalizar su labor, pero también la ejecución de la pena debe adecuarse al marco legal.

El D° penal tiene como obligado presupuesto el fenómeno criminal, el que se constata en todas las comunidades organizadas, se produce un hecho evidente, algunos individuos atentan contra valores que la mayoría considera fundamentales y merecedores de respeto, para así lograr mantener la convivencia social.
Se trata entonces de un fenómeno que a existido siempre y respecto del cual el D° penal le compete intervenir en un marco claramente establecido, esto es cuando precisamente los bienes jurídicos se estimen fundamentales o relevantes. Se trata por ultimo de un fenómeno contingente, de permanente actualidad y preocupación publica.

Concepto de D° Penal

En términos generales puede ser caracterizado como el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del estado asociando a ciertos hechos legalmente determinados una pena o medida de seguridad o corrección, con el objeto de asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia social.

De este concepto derivan dos perspectivas de análisis de esta disciplina, por una parte, el D° penal Objetivo:
Entendido como un sistema de normas jurídicas que regulan los delitos y penas. Y por otra parte el D° penal subjetivo que regula la potestad punitiva del Estado [E°]

La potestad punitiva del E° [Ius Puniendi]:

es la facultad de un estado de declarar determinados hechos como merecedores de pena y establecer para ellos una sanción penal.
Es una potestad, no un derecho, por tanto implica una relación de sometimiento del individuo al poder estatal y también privación o restricción de los D° fundamentales.

A lo largo de la historia, los autores han dado distintas definiciones de D° penal y solo por citar algunas diremos que:

Von List:

conjunto de NJ establecidas por el E° que asocian el delito como hecho a la pena como legitima consecuencia.

Sebastián Soler:

dice que es la parte del derecho que se refiere al delito y a las consecuencias que este acarrea, siendo generalmente la pena.

Mezger:

indica que es el conjunto de NJ que regulan el poder punitivo del E°, conectando en el delito la pena como consecuencia jurídica.

D° penal Represivo à Penas
D° penal Preventivo à Medidas de Seguridad.
(M.S)

Al definir el D° penal objetivo hemos señalado que las NJ que lo integran, regulan tanto el delito como sus consecuencias y estas pueden ser de dos tipos: Penas o M.S

Hasta mediados del Siglo XIX las denominadas medidas de seguridad estaban por completo desvinculadas de la noción de D° penal pero a partir de ese momento por influencia del positivismo se introduce en el D° penal la necesidad de establecer consecuencias jurídicas distintas a la pena para aminorar las deficiencias de esta.

La pena se impone como consecuencia de la realización de una conducta delictiva, por tanto la actuación del D° es siempre a posteriori o represiva, su misión entonces es imponer una sanción una vez que la infracción se a cometido. El fundamento último de la pena es la culpabilidad del sujeto, manifestada en su desobediencia libre del mandato legal a través de la comisión de un delito.

Esta actividad represiva sin embargo se a considerado insuficiente para el cumplimiento acabado de los fines del D° penal, se sostiene que puede actuar en forma preventiva y que su misión no es solo la represión dirigida a quien quebranto el Ordenamiento Jurídico, sino además la prevención delictual a través de las medidas de seguridad o corrección.
Surge de esta manera el llamado D° penal de doble vía, en donde coexisten con mayor o menor preponderancia las medidas represivas también llamadas penas y las medidas preventivas [M.S]

Las medidas de seguridad se dirigen fundamentalmente a personas que atendida a su conformación síquica o bien a su postura rebelde o indiferente frente al mandato de la norma [ej: reincidente] no están en condiciones o directamente no quieren ajustar sus conductas a ella [norma].

Se distinguen entre medidas PRE- delictuales y POST delictuales.

Post- Delictuales:

son en esencia similares a una pena, requiere como presupuesto la comisión de un delito, luego de la comprobación de este, se supone la peligrosidad del sujeto y se aplica la medida.
En cambio con las medidas Pre-delictuales:
Estas se aplican sin necesidad de un presupuesto delito, basta el estado o condición de una persona para que se convierta en peligroso para la sociedad [ej: mendigos]. Demás esta señalar el reproche o cuestionamiento jurídico a las medidas Pre- delictuales, ya que no se advierte razón suficiente para aplicar una medida a personas que no han cometido delito alguno y respecto de las cuales existe una suposición de que delinquirán en el futuro atendida a sus particulares circunstancias.

La sola peligrosidad como fundamento de una consecuencia jurídica- penal puede transformar al D° penal en un instrumento de dominación estatal de incalculables consecuencias para la libertad y seguridad individual.
Creemos que es posible y aun aceptable la coexistencia de penas y medidas de seguridad post delictuales, es más el funcionamiento del D° penal puede llegar a ser más efectivo, sin embargo resultan repudiables las medidas de seguridad Pre – delictuales y es recomendable su supresión de la esfera del D° penal.

D° Penal Adjetivo:

[rama del D° penal]Conjunto de NJ que establecen los procedimientos en virtud de los cuales se aplican las normas del D° penal objetivo, en el caso concreto a fin de establecer si existe responsabilidad y cual es la sanción aplicable.

Existe una interdependencia entre el D° penal objetivo y Adjetivo, sin el proceso penal no puede materializarse el D° penal. El D° procesal penal prepara y organiza el escenario que necesita el D° sustantivo para hacerse efectivo.

El D° Civil se lleva a cabo en la práctica en su mayor parte fuera del despacho del juez, mientras que la realización del D° Penal solo tiene lugar a través del aparato judicial.
Ahora bien, en torno a la pregunta de si este D° adjetivo es una rama del D° procesal o bien una división del D° Penal Adjetivo:
[rama del D° penal]Conjunto de NJ que establecen los procedimientos en virtud de los cuales se aplican las normas del D° penal objetivo, en el caso concreto a fin de establecer si existe responsabilidad y cual es la sanción aplicable.

Existe una interdependencia entre el D° penal objetivo y Adjetivo, sin el proceso penal no puede materializarse el D° penal. El D° procesal penal prepara y organiza el escenario que necesita el D° sustantivo para hacerse efectivo.

El D° Civil se lleva a cabo en la práctica en su mayor parte fuera del despacho del juez, mientras que la realización del D° Penal solo tiene lugar a través del aparato judicial.
Ahora bien, en torno a la pregunta de si este D° adjetivo es una rama del D° procesal o bien una división del penal?
Nos inclinamos por la segunda, pero ambos son parte de un TODO coordinado, donde los principios que informan a uno necesariamente deben reflejarse en el procedimiento, lo que se alcanza en buena medida con la implantación de la reforma procesal penal.

Más que instituciones comunes a todo procedimiento, lo que predomina es un conjunto de instrucciones que solo se aplican y entienden a la luz del D° penal.
Los preceptos del D° penal Adjetivo están contenidos en el Código procesal penal, sin perjuicios de que existen normas aplicables del COT y en la Constitución.

D° Penal Ejecutivo:

Conjunto de NJ que regulan el inicio, cumplimiento y control de las penas y medidas de seguridad impuestas como consecuencias de un delito.

-Para algunos autores es una rama del D° Administrativo, pero sostenemos que es una tercera aérea del D° penal, ya que considera la ejecución de la pena como una simple actividad administrativa, significa renunciar a la pregunta sobre legitimidad y funciones del D° penal.

-La función de ejecución de penas se encuentra entregada a la autoridad administrativa [gendarmería], órgano publico que depende del ministerio de justicia.

Carácterísticas del D° Penal

1)Ordenamiento de D° Público Interno

Se trata de una carácterística esencial del D° penal, en tal sentido basta la consideración que tanto la creación de delitos o penas esta radicada en el poder publico legislativo en términos absolutos, además la aplicación de la ley penal esta entregada en forma exclusiva y excluyente al poder judicial y por ultimo la ejecución de lo resulto por los tribunales, en materia criminal esta entregada a la autoridad administrativa (gendarmería).

El D° penal se construye sobre la base del principio de autoridad y subordinación, esto es, impone sus normas sobre los intereses particulares de quienes sean participes de un delito o bien victimas. No hay un equilibrio de intereses entre partes colocadas en una situación de igualdad (como ocurre en el D° privado), la victima puede estar completamente desinteresada de la pretensión punitiva del Estado y hasta puede oponerse a ella sin que se afecte la acción del sistema penal (ej: hermano que mata a otro hermano).

Esta idea se traduce en diversas normas procesales, entre ellas que la acción publica para perseguir delitos es la regla general, por excepción hay ciertos delitos que exigen una denuncia previa (ej: delito de amenaza y lesiones menos graves) y resulta aun más excepcional, la existencia de delitos solo de acción penal privada (ej: delito de injurias y calumnias).
El D° penal pertenece al D° publico interno, lo cual no obsta a que exista un D° penal internacional que es una parte del D° internacional que ha dado origen a figuras penales de competencia transnacional (ej: delitos contra humanidad).

2)Ordenamiento de carácter Fragmentario:

la reacción penal está reservada solo para la vulneración de ciertos y determinados bienes jurídicos.

El D° penal es fragmentario porque no puede solucionarlo todo, de la infinidad de atentados posibles el D° penal selecciona fragmentos de ilicitud o trozos de antijuricidad que recorta y coloca en un catalogo de tipos penales, ello se expresa en la formula siguiente:

No hay delito sin tipicidad, no solo debe existir previamente una ley, sino que esta debe fijar con precisión los contornos de la figura que se va a castigar.

3)Derecho de ultima ratio:

significa que el D° penal es la ultima barrera, el ultimo recurso que se debe aplicar a falta de otro menos lesivo (dañoso).

El D° penal solo actúa cuando los otros medios de control social informales (ej: la familia, el colegio, etc.) o bien formales no- penales (ej: otras ramas del ordenamiento jurídico) han resultado insuficientes para mantener la paz social, ello se explica en la drasticidad de la reacción penal, es la respuesta más grave que brinda el Estado por exigencia del estado social y democrático de Derecho, se debe recurrir a la respuesta penal solo cuando las restantes que contempla el ordenamiento jurídico no son suficientes para asegurar un interés estimado relevante para la convivencia social.

La respuesta penal para que sea eficiente y eficaz no debe expandirse ni pretender abarcar ámbitos que encuentran solución o respuesta apta, útil y oportuna en otras ramas del ordenamiento jurídico.
Por desgracia existe una contradictoria y peligrosa tendencia actual de política criminal que pretende endurecer la respuesta penal a delitos tradicionales y criminalizar un mayor numero de conflictos, situación que socava en sus bases esta carácterística.

4)Ordenamiento Garantizador:

el D° penal pretende asegurar la convivencia armónica de la sociedad a través de la protección de bienes jurídicos de mayor significación social, entonces es garantizador en cuanto persigue asegurar las condiciones mínimas e indispensables para la convivencia social.

El D° penal no pretende la radicación completa del delito, porque esto es imposible, sino asegurar las condiciones mínimas para la convivencia social, en la medida que lo consiga cumplirá cabalmente su rol garantizador, sin perjuicio de que se van a seguir cometiendo delitos si la delincuencia sobrepasa los limites de una convivencia social armónica perderá su legitimidad como instrumento de control social.

5)Ordenamiento Personalísimo:

la responsabilidad penal solo se radica en el sujeto que lleva a cabo una conducta contraria al imperativo de la norma jurídica penal, no existe para el D° penal el concepto de transmisibilidad por causa de muerte o transferencia por acto entre vivos de esta responsabilidad, tampoco es aceptable en materia penal el concepto de representación, en este punto conviene referirse someramente al problema de la responsabilidad penal de las persona jurídica.

En nuestra legislación de acuerdo con lo previsto en el Artículo 58 del código procesal penal, la responsabilidad penal solo puede hacerse efectiva en una persona natural.

Las personas jurídicas entendidas como una ficción legal de acuerdo en lo previsto en el Artículo 545 del CC no son capaces de delinquir, en este caso el delito siempre cometido por una persona natural que actúa en nombre o bien en representación de la persona jurídica.

Tal como indica el Art 58 del Código procesal penal, por las personas jurídicas responde quienes hubieren intervenido en el hecho punible sin perjuicio de la responsabilidad civil que puede dirigirse contra la empresa o persona jurídica.
Lo anterior sin perjuicio de que actualmente se este discutiendo la posibilidad de imponer sanciones penales a las personas jurídicas en ciertos delitos (ej: el lavado de dinero).

6)El D° Penal es de carácter sancionatorio:

los medios que emplea el D° penal para castigar conductas que atentan contra bienes jurídicos de relevancia, son las penas y medidas de seguridad.

La pena es un mal que el Estado impone por medio de sus órganos jurisdiccionales y con las garantías de un debido proceso destinado a este fin, al culpable de una infracción criminal.

Se discute en doctrina un D° constitutivo de ilícitos o bien sancionatorio de estos. Sostenemos que el D° penal no crea ilícitos por si solo, sino que se limita a respaldar con la amenaza de pena o medida de seguridad los ilícitos que emanan de las demás ramas del ordenamiento jurídico.
Su labor es de selección de ilícitos, así: la vida, la propiedad, la fe publica, el honor, entre otros no son patrimonio del D° penal, sino que de todo el ordenamiento jurídico y el derecho brinda distintos instrumentos para protegerlos, de acuerdo a la naturaleza y entidad del bien jurídico, si este es relevante o fundamental se le da protección penal.

Relaciones del Derecho Penal con otras ramas del Ordenamiento Jurídico

El ordenamiento jurídico es una unidad de la cual es posible distinguir a continuación de un tronco común diversas ramas, es necesario entonces analizar las vinculaciones del D° penal con estas ramas:

1)

Con el Derecho Constitucional:

La constitución jurídica es el instrumento jurídico que organiza el Estado y establece las garantías de las personas frente al poder, dirigíéndose en la norma que informa todo de nuestro ordenamiento jurídico.

La constitución se encuentra vinculada al D° penal en cuanto consagra una serie de principios que le son fundamentales para cumplir con su función degarante (de garantía) de la armónica convivencia social, junto a esto establece importantes limitaciones al ejercicio del poder punitivo en el marco de un Estado democrático de derecho.

Podemos encontrar en la constitución los siguientes principios vinculados directamente al D° penal:
– Igualdad ante la ley (Art 19, N° 2)
-Garantía del debido proceso (Art 19, N° 3)
-Garantía que impide presumir de Derecho la Responsabilidad Penal (Art 19, N°3)
-Principio de Reserva o Legalidad en materia penal (Art 19, N°3)
-Principio de Tipicidad de la Ley penal. (Art 19, N°3, inciso 8)
-Principio de la Irretroactividad de la Ley. (Art 19)
Además de estos principios la Constitución consagra múltiples garantías que también tienen tutela penal (ej: vida, libertad personal, libertad de conciencia, libertad de asociación, entre otras) al asegurar la constitución los derechos y libertades fundamentales, la interpretación de la ley penal debe hacerse siempre con respeto a la dignidad de la persona y sus derechos como principios rectores conforme al principio de vinculación directa de la constitución y al reconocimiento de la aplicabilidad directa de los tratados internacionales.

2)

Con el Derecho Civil:

el D° penal reconoce y ampara diversas instituciones de D° civil para establecer ciertos delitos (ej: calidad de conyugue, el matrimonio) pero también importantes diferencias ya que por ejemplo las sanciones civiles tienen en general un carácter compensatorio, reparatorio. En cambio la sanción penal tiene carácter represivo.

También hay instrumentos que difieren, en materia penal la vida humana independiente tiene tutela penal desde el parto, mientras que para el derecho civil desde la separación completa de la madre.
En el derecho civil se admite la compensación de culpa, ello no ocurre en materia penal.

En materia de la interpretación de la ley pero sin perjuicio de la existencia de principios especiales y propios del D° penal también se utilizan las normas generales de interpretación (Art 19 – 24 del código civil) como orientadoras de cualquier proceso interpretativo de nuestro ordenamiento jurídico.

3) Con el Derecho Administrativo:

hay diversos delitos que solo pueden ser cometidos por funcionarios públicos, en general corresponden a delitos de corrupción. Ahora bien, el D° administrativo contempla sanciones disciplinarias a quienes incurren en infracción a los deberes del cargo, pero la naturaleza de esas sanciones es diferente y no son un obstáculo para que además se aplique una sanción penal.

4) Con el Derecho Político:

las normas del derecho político otorgan sentido y orientación al D° penal, el D° político reflejando y concentrando una concepción acerca del hombre y su relación con la sociedad establece claramente cual es este tipo de sociedad y cuales serán los bienes jurídicos más importantes que deberán merecer protección penal.

¿Para que sirve el D° penal? (Fines del D° penal)

Ha sido una cuestión enormemente debatida en doctrina, si el D° penal sirve para algo?, tradicionalmente se tiende a confundir las funciones de la pena con los fines del D° penal pero son cosas distintas. Existe un relativo consenso entre los autores en torno a que si el D° penal sirve para algo lo es para dar protección a los bienes jurídicos.

¿Qué es el Bien Jurídico?- Podemos conceptualizar bien jurídico como un interés individual o colectivo juzgado como indispensable para la convivencia social.

El desarrollo de la convivencia social y su evolución determina la existencia de ciertos valores sociales de general aceptación y cuya custodia y resguardo son recogidos por el ordenamiento jurídico.
La naturaleza y entidad de la tutela dependerán básicamente de dos factores:
La relevancia del valor protegido por una parte y la forma de ataque en su contra por otra.

Ej: D° de propiedad à Norma à Tutela Penal
à Forma.

La tutela penal se otorga solo a aquellos valores más significativos de la vida social y respecto de aquellas formas de ataque más perniciosas socialmente (dañinas), así por ejemplo la sociedad considera que la propiedad es un valor que debe tener custodia penal y el ordenamiento lo transforma en un bien jurídico penal, pero los atentados en contra de la propiedad que regula la legislación penal son aquellos que se producen con medios de ataque altamente significativos, como la violencia o la intimidación en las personas, o la fuerza en las cosas, o bien el engaño y el abuso de confianza.

No todo ataque al D° de propiedad tiene tutela penal, como por ejemplo la no inscripción en el registro respectivo del conservador de bienes raíces una compraventa de un inmueble.

Es esta la mayor trascendencia que tiene la noción de bien jurídico en un sistema de D° penal, nos permite conocer los fundamentos sobre los cuales descansa la convivencia social.
Al conocer los valores sociales que son protegidos penalmente y porque razón se les asigna dicha tutela, podemos identificar con relativa facilidad la estructura valórica de una sociedad determinada.

El bien jurídico tiene distintas funciones:

1)

Función Cognoscitiva

Nos permite conocer cual es la estructura valórica de una sociedad.

Entre nosotros y a partir de la constitución es posible concluir que ella se asienta en la libertad e igualdad en dignidad y derechos y también en las garantías constitucionales del Art 19.

2)

Función de Garantía mínima del bien jurídico

Solo tienen tutela penal aquellos bienes jurídicos de mayor relevancia social y que en su conjunto delimitan las condiciones mínimas de convivencia, limites más allá del cual el D° penal no puede aspirar a garantizar sin el riesgo siempre presente y peligroso de caer en un estado policial.

El D° penal a través de la protección de ciertos valores fundamentales garantiza los mínimos necesarios para la armónica convivencia. Sobre pasar ese mínimo importaría al menos al principio la constatación de encontrarnos frente a un estado represivo y abusivo en el ejercicio de la función punitiva.

3)

Función sistemática del bien jurídico:

la noción del bien jurídico adquiere relevancia como un criterio unificador de ilícitos, especialmente atendida a su naturaleza la parte especial del código penal en su libro II y III contiene un catalogo de delitos y penas que pueden ser sistematizados, unidos y analizados en atención al criterio del bien jurídico (ej: Homicidio).

4)

Función Teleológica:

el bien jurídico constituye un criterio de interpretación de los tipos penales, en el fondo es una directriz que establece el sentido y alcance de una norma penal, no es necesario que este escrito, es el núcleo en torno al cual giran los elementos del tipo penal y son múltiples los casos en los cuales se realiza una conducta que en principio parece constituir un delito pero que al recurrir al criterio del bien jurídico podemos excluirla del campo de la punición o castigo. (ej: intervención quirúrgica no es delito de daño que atente contra la salud)

Fines y Funciones de la Pena

La eficacia práctica del D° penal se mide primordialmente de acuerdo a lo que la pena es capaz de hacer en su lucha contra el delito y por las consecuencias colaterales que acarrea su empleo.
Se distinguen diversas teorías que intentan explicar las funciones que cumple una pena, encontramos teorías absolutas, teorías relativas y teorías mixtas o eclécticas.

1)

Teorías Absolutas:

Estiman que al autor se le debe castigar porque peca por el delito ejecutado. La pena se justifica por si misma y no cumple otra función utilitaria, se aplica al autor de un hecho para compensar la lesión jurídica cometida culpablemente.

El fundamento de esta teoría es la concepción del estado como guardián de la justicia terrena y en la capacidad del mismo para limitar las libertades individuales en arras de proteger valores o ideas morales en que se sustenta una colectividad. La pena en último término es un imperativo de justicia.

Criticas: La aplicación mecánica de una pena sin más finalidad que ella misma, envuelve la pretensión de que todo conflicto social puede resolverse a través de ella.

2)

Teorías Relativas o Utilitarias:

Para esta teoría la pena no se fundamenta en la culpabilidad sino en la necesidad de proteger a la sociedad. La pena entonces es una medida de protección.

Es posible distinguir dentro de esta: Teoría de la prevención general y teoría de la prevención especial.

A)

Teoría de la prevención general:

La pena para esta teoría se justifica por una finalidad muy concreta, que es la de disuadir de obrar contra derecho a los potenciales autores de hechos ilícitos.

De esta es posible distinguir dos vertientes:
à Teoría de la prevención general positiva.
à Teoría de la prevención general negativa.

A.1) T.P.G. Positiva:
La pena no es una amenaza o un miedo para intimidar sino que pretende ratificar, fortalecer en la comunidad su confianza en la capacidad del orden jurídico de imponer, de hacer efectivos sus valores.
La pena entonces tendría una función informativa de lo que esta prohibido y de lo que no lo está, también una función de reforzamiento de la confianza en el derecho para imponerse.

A.2) T.P.G Negativa:
Esta postula que la pena produce una coacción psicológica mediante el efecto intimidatorio de causar un mal al potencial delincuente. La amenaza penal introduce un motivo en el proceso de decisión del delincuente o bien del indeciso a favor de la no- comisión del delito por el desagrado al mal que podría representar para su respecto.

La amenaza introduce un costo adicional que debiere inclinar la balanza para que no se cometan delitos. (La pena debe evitar que los sujetos actúen y que estos desistan por el castigo.)

Criticas:

–
A su respecto puede indicarse que han fracasado históricamente. El delito es una realidad que ha estado siempre en las sociedades pese a las penas altísimas que pudiesen existir.
-Emplean a la persona como un medio en pos de un fin (Instrumentaliza a la persona)

B)

Teoría de la prevención especial

Esta teoría postula la prevención ya no en relación a la sociedad, sino dirigida al mismo autor del delito.
La pena tiene entonces por finalidad prevenir la ocurrencia futura de un delito pero actuando directamente respecto del autor y no de la sociedad toda, entonces la pena tiene un fin de resocialización y así conseguir que este se adapte a las exigencias de una convivencia organizada, es un tratamiento de reeducación del delincuente con miras a su reinserción social.

Esta función de la pena es reconocida por diversos pactos internacionales como por ejemplo La convencíón europea de derechos humanos y la convencíón americana de derechos humanos.

Criticas:

–
Por una parte no se cuenta con recursos suficientes para reeducar a todos quienes delinquen (problema económico)
-Considera al delincuente como un enfermo, un desviado al que hay que reeducar (lo que atenta contra los derechos humanos)
-Detrás de ella hay una visión autoritaria de ejercer el poder.
-Hay muchos casos de delincuentes por opción libre e informada (ej: materia de delitos económicos – la estafa)

3)

Teorías Mixtas (Eclécticas)

El objetivo de estas es buscar una respuesta intermedia entre las teorías absolutas y teorías relativas entorno a la función de la pena.

Surgen durante el Siglo XX frente a la demostración de que ninguna de las finalidades asignadas a la pena podía por si sola justificarla o expresarla. Se trata de teorías complejas, porque reconocen que hay en un estado democrático la acción punitiva, que tiene múltiples dimensiones y no se limita a los alcances sostenidos por una teoría.

En la imposición de una pena están comprometidos elementos de todas las teorías y las más importantes en este punto son:

I) Teoría Dialéctica (sostenida por Klaus Roxin) Roxin distingue 3 etapas en la vida de la pena

Vida de la Pena à Momento de la creación de la ley penal o conminación penal
à Momento de la determinación judicial de la pena.
à Momento de la Ejecución de la pena.

A)Fase de Creación de la ley penal: La pena cumple esencialmente una función preventiva general tanto positiva como negativa.

B)Fase de determinación judicial: La pena cumple una función preventiva especial ya que tiene por finalidad fundamentalmente evitar que el sujeto vuelva a delinquir pero también cumple una función de prevención general negativa ya que ratifica la seriedad de la amenaza de castigo contenida en la ley.

C)Fase de Ejecución de la ley penal: La pena cumple fundamentalmente una función de prevención especial de resocializar al sujeto y de evitar en definitiva que este vuelva a delinquir.

II)

Teoría de Günter Jakobs

Para Jakobs el delito es una defraudación de expectativas normativas y en ese contexto la pena lo que hace es ratificar la vigencia de la expectativa normativa defraudada.

La pena es una reacción imprescindible para el establecimiento del orden social (existe un hecho que es la norma y esta norma de frustra por el delito) la única forma de reestablecer la norma frustrada es a través de las penas.
La función de la pena entonces consiste en reafirmar la validez de la norma. Pues la norma jurídica es un modelo de orientación social cuya vigencia otorga estabilidad y paz.

Ciencias Penales

Dentro de estas encontramos tres disciplinas que abarcan distintas dimensiones del fenómeno delictivo y que son complementarias entre si.

Ciencia à Dogmática: aspecto normativo del delito.
àCriminología: dimensión fáctica del delito.
à Política Criminal: dimensión o enfoque valorativo del delito.

1)Dogmática Jurídica. (Ciencia del D° penal)

Esta disciplina tiene por objeto el estudio del derecho penal objetivo, esto es el estudio, interpretación o análisis de las normas que componen el ordenamiento jurídico.

Tradicionalmente se divide la ciencia del D° penal en dos grandes áreas.
-Parte General
-Parte Especial.

A)

Parte General:

Esta corresponde al estudio de las reglas aplicables a todo delito y a la pena. Comprende 3 grandes capítulos.

à Teoría de la ley penal.
à Teoría del Delito.
à Teoría de la Pena.

B)

Parte Especial:

Comprende el estudio de los delitos en particular.

·Todos los contenidos de la parte general se integran en su momento a la parte especial.

2) Criminología

Es la disciplina que estudia todos los elementos del delito como una realidad social, estudia al delincuente, las tácticas de control social y también la posición de la victima.
La criminología permite tener una consideración más profunda sobre el sujeto responsable y sobre el delito, ya no solo como una realidad exclusivamente normativa, permite salir del esquema rígido de la norma penal.

Los avances de la criminología han producido efectos reales en el D° penal tales como:
-El surgimiento del D° penal de menores.
-El tratamiento del loco- demente en el ámbito penal o bien el desarrollo de un sistema de penal alternativas al presidio.

En la evolución de la criminología es posible distinguir diversas etapas, las más relevantes son:

a) Escuela Positiva Italiana (con autores como Ferri, Lombrossio y Garofálo)
Estas buscan las causas del delito como un fenómeno empírico, se desarrollo a partir de la segunda mitad del Siglo XIX y va de la mano con el nuevo concepto de ciencia, entendiendo esta ya no como un método de conocimiento y dominio de la naturaleza, sino como un verdadero saber para la salvación del hombre.
Esta escuela entiende el delito como un fenómeno individual.

Lombrossio: en su obra El hombre delincuente atribuye la delincuencia a carácterísticas semánticas y morfológicas, por ejemplo: los pómulos salientes, exceso de pelo, etc.
Plantea la tesis del delincuente nato. (Con el se desarrollo la antropología criminal)

Ferri: En su obra Sociología Criminal acentúa la importancia de los factores ambientales en el origen del comportamiento criminal y le resta importancia a los factores biológicos a los que apuntaba Lombrossio.

B)

Criminología Funcionalista

Esta sostiene que la criminalidad esta ligada a ciertas disfunciones del sistema social y no a causas ligadas al individuo mismo.
Se plantea que existe una tensión entre los objetivos culturales (éxito económico) y los medios legítimos limitados para conseguirlos y esa situación estructural permite explicar el delito.

C)

Criminología Crítica

Esta plantea que la criminalidad es una consecuencia de la lucha de clases y por tanto una forma de disidencia política.
Esta corriente pone en el centro de la discusión el carácter político de la criminalidad, entendiendo el delito como el resultado de una lucha de clases. Los actos que se definen como delitos son lo que amenazan los intereses de las clases dominantes.

El surgimiento de la delincuencia es propiciado por factores estructurales propios de la sociedad capitalista y es el desviado quien elije su comportamiento como una forma de lucha política, es un acto de oposición conciente al sistema.
Las sanciones penales se aplican de manera desproporcionada a las clases inferiores.

D)

La Cuestión Criminal

Corriente que surge a fines del Siglo XX, que analiza al Estado como productor de criminalidad en cuanto mantiene un sistema económico y social que promueve la desigualdad.

El aparato institucional del Estado encargado de reprimir estas conductas esta integrado por el sistema judicial, las policías, el sistema carcelario y otros, los que pueden llegar a convertirse en factores criminógenos. (Es decir, genera nueva criminalidad.)

E)

El Abolicionismo

Sostiene que todo sistema penal es ineficiente e inequitativo, no puede terminarse con la criminalidad a través de la violencia del sistema penal.
Plantea que el Estado se apropia del conflicto, lo sustrae de sus protagonistas, adquiriendo un papel de padre o tutor de las personas, debe entonces devolver el conflicto a las partes, que sean estas quienes lo resuelvan y el sistema penal debería abolirse o eliminarse. (Es decir, plantea que se vuelva al estado social de justicia propia ej: ojo por ojo, diente por diente, etc.)

3) Política Criminal

Es la disciplina que estudia los criterios a tomar en cuenta a la hora de tomar decisiones en el ámbito del D° penal, decisiones orientadas a prevenir los delitos o a reprimirlos y cuales son los efectos de estas.
Corresponde a las herramientas con las que cuenta el Estado para enfrentar el fenómeno de la criminalidad.

Von Lizt lo define como el arte de enjuiciar críticamente el D° penal y de realizar su reforma o modificación de acuerdo a datos proporcionados por la ciencia sobre la forma y recursos más adecuados para combatir el delito.

Evolución Histórica de la Política Criminal

Históricamente se pueden distinguir distintas etapas o modelos de política criminal:

1)

Modelo Garantista

Se caracteriza por el desarrollo de una estructura de intervención penal autolimitada que recibe el nombre de Derecho penal mínimo guiado por principios inspirados en el respeto a la dignidad de la persona humana.

Es un modelo heredero del liberalismo político y entiende que su tarea es defender al ciudadano sea este delincuente o no, de los posibles abusos y de la arbitrariedad del estado punitivo.

2)

Modelo Penal Resocializador

Se desarrolla a partir de los años 60 y 70 en los países anglosajones y nórdicos. Se inspira en la idea de resocialización del delincuente, ahí se pone el énfasis, se entiende que el sujeto que a delinquido puede ser rehabilitado y reinsertado en sociedad.
Los restantes fines de la pena quedan en segundo plano, se subordinan a este fin principal, la delincuencia se transforma en un tema de expertos fundamentalmente de la ciencia del comportamiento humano (psicología) en aras de esta rehabilitación.
Este modelo históricamente fracasó y a sido progresivamente dejado de lado, además que este modelo conduce a la indeterminación de las penas, las que tendrán más bien carácterísticas de medidas de seguridad.

3)

Modelo de la Seguridad Ciudadana

El modelo penal garantista heredero de las ideas liberales se encuentra en etapa de superación, a su vez el modelo resocializador en aquellos pocos países el los cuales se implemento plenamente también fracasó. Es posible advertir entonces un nuevo modelo de intervención penal que es denominado de la Seguridad Ciudadana configurado sobre la base de diversos postulados, entre estos:

I)Endurecimiento de la respuesta penal a la delincuencia clásica o que atente contra bienes jurídicos individuales, tales como la vida, la salud individual o bien el patrimonio.

II)Se exacerba el sentimiento de inseguridad ciudadana. Este es un fenómeno fácil de advertir propiciado por la creciente preocupación de los medios de comunicación social que privilegian el morbo. Existe además un irresponsable abordaje político del fenómeno delictivo favoreciendo intereses políticos de corto plazo por sobre una reflexión serena y acorde a los postulados teóricos serios.

III)Se reivindican los intereses de la victima como un acto central del proceso penal, situación que controvierte el postulado básico en orden a que el conflicto penal es en esencia un conflicto público y no una cuestión privada.

IV)Se privilegia aislar al sujeto que delinque, hacerlo inocuo (que no cause daño) y no reinsertarlo, hecho que profundiza las desigualdades sociales.

V)Se fomenta el desempeño privado de funciones propiamente publicas (por Ej.: el surgimiento de cárceles privadas) así los órganos formales de control social en ámbitos como la seguridad y la administración del sistema carcelario responden a directrices e intereses distintos de los públicos, lo que encierra un gran peligro.(fin de lucro)

VI)Se tiende a constreñir y limitar la libertad privilegiando mayor seguridad y erosionando en forma fundamental los derechos individuales.

VII)Es un modelo clasista que privilegia criterios de eficacia de corto plazo por sobre consideraciones humanistas fomentando la exclusión y la desigualdad.

Critica al Sistema de Seguridad Ciudadana

Este modelo representa una involución en el desarrollo del derecho penal, que como creación cultural debe ir a la saga del desarrollo de la sociedad, de ahí que merece serios reparos, desde el momento en que en vez de postularse la aplicación de la protección penal a nuevos conflictos presentes en la vida en sociedad derivados del desarrollo tales como las novedosas formas de criminalidad económica.

Se priorizó la atención a los delitos tradicionales dejando entre dicho que las más elementales postulaciones de intervención mínima y en general del sistema básico de garantías del derecho penal moderno.

El autor español Jesús María Silva Sánchez caracteriza el desarrollo de la política criminal comparándola con las velocidades de un automóvil.
El modelo de D° penal garantista corresponde al Derecho penal de primera velocidad, un derecho que avanza lento, tranquilo y pausado para castigar los delitos, postula que hacia donde debe ir el D° penal es a perseguir las modernas formas de criminalidad (tales como lo económico industrial) y en general todas aquellas actividades de la sociedad de riesgo en que vivimos y este es el D° penal de segunda velocidad. Y por ultimo, lamentablemente la realidad nos indica que se ha instalado en el discurso público el modelo de seguridad ciudadana, este modelo corresponde a un D° penal de tercera velocidad ya que contempla herramientas para perseguir y castigar más drásticamente la criminalidad tradicional.

Jesús Silva à D° penal I velocidad à Garantista
àD° penal II velocidad à Criminalidad Moderna.
àD° penal III velocidad à Criminalidad Tradicional.

Principios informadores del derecho penal

Desde Aristóteles hasta Kant se a sostenido que el hombre es un ser sociable, esto es que vive inmerso e interactúa con otros en sociedad.
La necesidad de establecer un orden social que evite que reine el fuerte y la anarquía otorgan al estado un poder- deber de castigar llamado Ius Puniendi el cual debe necesariamente ejercerse reconociendo como limite el respeto por la ley y por los derechos fundamentales de cada ser humano, un ejercicio ilimitado de este poder de castigar nos llevaría a un estado de policía con el lógico debilitamiento de las garantías básicas de libertad individual y de seguridad personal.

El estado entonces en el cometido de su función punitiva debe estar restringido particularmente si su actuar se enmarca dentro de un estado social y democrático de derecho.
El estado de derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al derecho y por tanto surgen límites derivados ya no solo de las normas, sino que también de los principios que informan todo el derecho.

En palabras del profesor Klaus Roxin debe protegerse al individuo no solo mediante el D° penal, sino que también del derecho penal, es decir el ordenamiento jurídico no solo a de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también a de imponer limites al empleo de la potestad punitiva para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria.
Por lo tanto podemos afirmar que la relación entre la autoridad y los particulares se encuentra regida por el respeto a la ley y a los derechos fundamentales del ser humano.
Estas limitaciones al Ius Puniendi deben regir en todas las etapas en que este poder se desarrolla, esto es tanto en la creación de la norma constituyendo así un limite a la actividad del legislador, también en la aplicación de la norma penal acotando el actuar del poder judicial y por ultimo en la ejecución de la sentencia.

La concepción del estado democrático de derecho obliga a poner el D° penal a servicio del ciudadano por lo que debe respetarse la dignidad humana, la igualdad y el derecho a participación del ciudadano.
¿Dónde encuentran sus fuentes los principios?
Los principios se encuentran reconocidos en diferentes fuentes o vías pudiendo distinguir tanto a nivel nacional como a nivel internacional.

1) Vías a Nivel Nacional

A) Es una decisión asumida por los estados modernos a través de sus constituciones políticas las que aseguran expresamente garantías constitucionales. (Por Ej.: el Art 19, N° 3, inciso 8. De la constitución, que prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal) la consecuencia de incumplirla es la inconstitucionalidad.

B) Están constituidos por los valores fundamentales y superiores que emanan de la propia constitución, tales como la libertad, la igualdad, etc. (Ello se encuentra recogido en el Art.5; inciso 2).

2) Vías a Nivel Internacional

I)La creciente consolidación del estado soberano como sujeto de derecho internacional ha posibilitado la existencia de una comunidad internacional con mayor presencia jurídica que se materializa en organismos internacionales, tratados y normas consuetudinarias que imponen criterios de general aceptación internacional y que se convierten en limites al ejercicio del Ius Puniendi.

II) Entre nosotros en virtud de lo dispuesto en el Art 5, inc 2. Se incluyen dentro de nuestra legislación y con rango constitucional las normas internacionales que propenden a la garantía y protección de los derechos fundamentales que emanan de la naturaleza humana.

III)El legislador en su función creadora de ilícitos penales debe tener en vista estos criterios de derecho internacional. (Tratados Internacionales)

IV)Corresponde a los valores fundamentales y superiores que emanan de estos propios. (Es decir que emanan de los tratados internacionales.)

Análisis en particular de los principios

1° Principio de Legalidad:

Es la piedra angular del D° penal en el marco de un estado democrático de derecho.
Faverbach lo consagra claramente en la formula latina:

Nullum crimen, nulla pena sine lege previa – No hay crimen, no hay pena sin ley previa

Consiste en que la ley es la única fuente directa de D° penal, los delitos y las penas solo pueden ser creados por ley escrita, lo que excluye fuentes que no tengan esta condición. Esta ley debe ser estricta, lo que excluye la analogía previa al delito, ósea es lo que hace irretroactiva de la ley penal y además cierta y determinada.
-El principio de legalidad descansa en la idea de segmentación de poderes y representa una garantía política de que el ciudadano no podrá ser sometido por parte del estado a penas que no admita el pueblo.
– Este principio ha pasado a inspirar la legislación de todos los países de Occidente.

-Este principio dota al ciudadano seguridad jurídica ya que le permite saber en todo momento que es lo ilícito y que no puede hacer puesto que se encuentra penalmente prohibido así como también lo que sucederá o consecuencias jurídicas si se realiza la conducta penalmente prohibida.

-El principio de legalidad entonces presenta una garantía criminal, una penal y una garantía judicial.

A)

Garantía Criminal o Lex scripta:

El contenido de esta garantía obliga a que la ley sea escrita, con ello se resta validez a las fuentes mediatas del D° penal (como son la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia) porque el surgimiento y naturaleza de estas ultimas no ofrecen a los ciudadanos la suficiente certeza acerca de lo que esta penado y cual es la entidad de esta pena.

Por tanto los delitos y las penas solo pueden estar contemplados en una ley propiamente tal, esta es aquella que se ha formado de conformidad a las normas constitucionales sobre la materia.

B)

Garantía Penal

Solo por ley se puede establecer la pena que corresponde al hecho que se pretende castigar.

C)

Garantía Judicial:

Significa que la existencia del delito e imposición de una pena debe determinarse por medio de una sentencia judicial según un procedimiento legalmente establecido y también la ejecución de la pena debe ajustarse a la ley.

-La norma penal presenta entonces una serie de requisitos:

I)

Lex Scripta:

Se reconoce solo la ley como única fuente formal de derecho penal.

II)

Lex Stricta:

Se exige un grado de precisión de la ley penal y se rechaza la analogía como fuente creadora de D° penal en aras de la certeza ciudadana no debe permitirse que la materia prohibida quede entregada al arbitro judicial a través de un proceso de integración jurídica acorde del aforismo cuando existe misma razón debe existir misma disposición. Ahora bien, para un sector de la doctrina resulta admisible la analogía a favor del imputado In bonam partem pero jamás In malam partem

La analogía in bonam partem no choca con el limite garantizador del principio de legalidad que analizamos.

III)

Lex Certa o Determinada

Consiste en la necesidad de que el legislador describa con claridad, precisión y concreción la conducta a la que se conecta una sanción penal. Es una exigencia dirigida al legislador que lo obliga a emplear una adecuada técnica legislativa, así los tipos penales han de emplear un lenguaje claro y preciso asequible al nivel cultural medio de los ciudadanos.

IV)

Lex Previa

Se prohíbe la retroactividad de la ley penal salvo que la nueva norma favorezca al ciudadano.

à A nivel nacional à Constitución Política
Principiosà Derechos Esenciales.

à A nivel internacional à Tratados internacionales.
àDerechos Implícitos del ser Humano.

2° Principio de Subsidiariedad o carácter fragmentario o última ratio

El derecho penal solo actúa cuando los medios de control social informales como la educación o la religión o bien los medios formales no penales (como otras ramas del derecho) han resultado insuficientes para mantener la paz social.
El fundamento de este aspecto del derecho penal al igual que su carecer fragmentario esta en la drasticidad de la reacción penal así como en la necesidad de implementar un D° penal que no violente la convivencia social con un actuar excesivo. De esta forma la reacción penal esta reservada solo para la vulneración de ciertos y determinados bienes jurídicos y en algunos casos solo para determinadas formas de ataque.

Este principio tiene consecuencias cualitativas y cuantitativas:

Cuantitativa à forma una tendencia a reducir en lo posible el numero de tipos penal (delitos)

Cualitativa à Solo pueden ser incriminadas conductas que afecten bienes jurídicos apreciados como relevantes por la generalidad de los ciudadanos, por lo tanto se prohíbe incriminar conductas meramente formales que no afectan un bien jurídico (por esta consideración figuras como el incesto se encuentran entre dicho. Art 375 CP)

El derecho penal deja de ser necesario para proteger la sociedad cuando ello puede conseguirse por otros medios, en términos económicos significa que se busca el mayor bien social con el menor costo social o lo que es lo mismo, la mayor utilidad posible para las victimas con el mínimo sufrimiento necesario para el sujeto que es perseguido por el sistema penal.

3° Principio de Lesividad o de Exclusiva protección del bien jurídico

Consiste en que la reacción penal solo puede activarse cuando se a vulnerado o bien, puesto en peligro un bien jurídico.
El derecho penal como medio de control altamente formalizado pretende asegurar la convivencia armónica al interior de la sociedad a través de la protección de los bienes jurídicos de mayor significación social, en este sentido se trata de un ordenamiento garantizador en cuanto persigue asegurar las condiciones mínimas indispensables para la convivencia social. En esta perspectiva la amenaza penal constituye el instrumento cautelar de mayor entidad del ordenamiento jurídico.

4° Principio de Derecho Penal de actos y no de Autor

Se a discutido en doctrina si el D° penal tiene un carácter preventivo o bien represivo, la respuesta a la luz de los principios ya analizados debe ser categórica. Es un derecho penal represivo, esto significa que la sanción debe estar ligada a una acción delictiva. Para aplicar una sanción resulta indispensable que un sujeto efectúe una conducta externa expresamente descrita por ley.
Por su parte el derecho penal de autor hace hincapié en la consideración del sujeto o bien de su estado o condición como fundamento de la punición no se sanciona a una persona por lo que hace sino por lo que es. (Ej: persecución de los judíos)

El fundamento del derecho penal de actos es la culpabilidad del sujeto frente al quebramiento del mandato de la norma, mientras que en el derecho penal de autor el fundamento de la pena o medida de seguridad esta determinado por la peligrosidad criminal a partir de una cierta forma de ser o bien de vivir.

Nuestro derecho penal es básicamente de actos lo que resulta evidente a partir de la propia definición de delito contenido en el Art 1 del CP Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley también en el mismo sentido se encuentra la garantía constitucional del Art 19 N°3 inciso 8 de la constitución política que señala como fundamento del castigo la realización de hechos expresamente descritos.

El derecho penal sanciona conductas externamente apreciadas aun cuando no se encuentran necesariamente consumadas conforme a lo previsto en el Art 7 del CP. No solo se castiga penalmente la consumación sino también la frustración y la tentativa.

Frustración:

habrá frustración del delito cuando el delincuente a puesto todo de su parte para la consumación de un crimen o simple delito, pero esto no se a verificado por causas ajenas a su voluntad (Ej.: Homicidio no consumado)

Tentativa:

habrá tentativa cuando el delincuente ha dado principio a la ejecución del crimen o simple delito pero faltan uno o más actos para su cumplimiento.

El umbral mínimo de exterioridad propio de la tentativa aparece graficado por el legislador como principio de ejecución del delito y la ejecución supone siempre un paso más allá del simple pensamiento.

5° Principio de Culpabilidad

Es el fundamento de la responsabilidad penal en el sentido de que está solo puede existir a consecuencia que el hecho sea subjetivamente atribuible a una persona.
Por el se impone la exigencia de un juicio de reproche personal dirigido al sujeto que a incurrido en una conducta delictiva. Debe examinarse a la luz de este principio la imputabilidad del sujeto, esto es su madurez y sanidad mental, con ello se excluye del ámbito del castigo a quienes no tienen discernimiento suficiente como los menores de edad o bien los dementes. (Ambos inimputables). En segundo lugar hay que establecer si actuó con conciencia de la antijuricidad y por ultimo si actuó en el marco de una motivación normal, esto es si actuó con libertad y le era exigible otra conducta.
Entonces el principio de culpabilidad es una manifestación concreta de la noción de la dignidad humana porque el imperativo de tratar al ser humano conforme su condición de tal obliga a considerarlo no en un sentido mecánico como mero instrumento capaz de producir un resultado sino como un individuo dotado de razón, voluntad y libertad.

Se discute entre los autores si este principio cuenta con reconocimiento constitucional, pero nosotros sostendremos que si, desde el momento que la constitución consagra el principio de la dignidad humana y el reconocimiento de su libertad como una de las bases esenciales de la institucionalidad. De este reconocimiento podemos aseverar que resulta contrario a la constitución cualquier precepto que prescinda (no considere) de algunas de las exigencias que impone el principio de culpabilidad.

6° Principio de Proporcionalidad

Consiste en que la gravedad de la infracción penal debe guardar concordancia con la gravedad del hecho delictivo cometido, sea que se considere el hecho en cuanto tal o bien desde la perspectiva de su significación social, en tal sentido resulta conveniente la utilización prudente de la función preventiva o intimidatoria de las penas para así no exasperar la magnitud de ellas en la búsqueda del objetivo de disminuir la delincuencia, la reacción penal a de ser necesaria, lo mismo que su magnitud.

Este principio impone al legislador la tarea de jerarquizar los bienes jurídicos estableciendo la magnitud de la pena en relación con la importancia del bien jurídico afectado y la entidad del ataque. La jerarquización debe ser acorde a las convicciones del grupo social acerca del valor de los bienes jurídicos.
El principio de proporcionalidad entonces establece una doble exigencia:
La pena ser acorde al delito y la medida de proporción debe establecerse en base a la importancia social del hecho, corresponde a una exigencia democrática del derecho penal para evitar la marginación indebida del condenado a una pena o medida de seguridad.

7° Principio de Humanidad de las Penas

Este principio se vincula tanto con el establecimiento de las penas como con su ejecución, el principio de humanidad da un paso más en la limitación del Ius Puniendi y constituye un verdadero llamado a las autoridades legislativas y ejecutivas para humanizar el derecho penal.
La convivencia en un régimen democrático pide la atención de las autoridades de este principio y en este sentido hay frutos innegables tales como la abolición de la pena de muerte, la supresión de las penas infamantes y aquellas que afectan la integridad física o síquica de los condenados y el cuestionamiento a las penas privativas de libertad, al menos las de larga duración. Por otra parte la ejecución misma de las penas se ajusta en la actualidad a criterios más acordes con la dignidad de la persona humana, aun cuando subsisten especialmente en los recintos carcelarios condiciones de vida que no pueden ser con propiedad denominados humanos.
La función del derecho penal es la de mantener y garantizar un mínimo de condiciones para la convivencia armónica de la sociedad. Para cumplir esta función el estado no puede perder de vista la noción de persona humana dotada de dignidad y derechos.

Capitulo Uno

Teoría DE LA LEY PENAL

A
) Fuentes Directas (Formales)

De acuerdo al principio de legalidad ya analizado, la única fuente directa e inmediata en el ámbito del derecho penal es la ley, así esta consagrado por lo demás en la constitución, además la ley para que este en sintonía con este principio debe reunir una serie de carácterísticas y exigencias, entre ellas debe tratarse de una ley en sentido estricto, esta debe ser irretroactiva y debe contener una descripción clara, cierta y determinada de la conducta que se pretende prohibir.
Atento lo expreso, surgen legitimas dudas en relación a la llamada legislación irregular que comprende aquella delegada conocida como decreto con fuerza de ley o bien aquella legislación de facto o usurpada que corresponde a los decretos leyes.

I)

Decretos con Fuerza de Ley

Son formalmente decretos cuyo contenido es el propio de una ley, su fundamento se encuentra en la necesidad creciente de legislar en forma rápida y su consagración positiva se encuentra en el articulo 61 de la constitución en cuya virtud el presidente esta facultado para solicitar al congreso nacional autorización para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias propias de ley.

Es entonces por virtud de una delegación expresa y limitada de atribuciones que el presidente puede dictar decretos con fuerza de ley. Aparentemente parece legitimo que pueda legislarse sobre delitos y penas a través de este procedimiento, sin embargo un análisis pormenorizado del articulo 61 de la constitución nos lleva a una conclusión diversa, ya que el inciso segundo de esta norma señala que la delegación de atribuciones que se hace al presidente no puede extenderse a materias tales como nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscitos, ni a materias comprendidas en las garantías constitucionales.

Resulta claro que el principio de reserva de la ley penal encuentra su consagración positiva en el artículo 19 de la constitución que regula precisamente las garantías constitucionales, por tanto la delegación de atribución para legislar por vía de decretos con fuerza de ley no puede alterar este principio de legalidad.
La creación de delitos y penas por medio de esta modalidad legislativa vulnera la constitución. Posterior a esta constitución del 80 hubo un decreto con fuerza de ley que establecía el hurto de energía eléctrica de dudosa constitucionalidad.

II) Decretos Leyes:

Estos corresponden a una legislación de facto utilizada en periodos de crisis institucional, utilizada por la fuerza de las circunstancias ante la imperiosa necesidad de legislar para mantener la marcha del estado.
En ellos no hay delegación de atribuciones sino una usurpación de las mismas, su inconstitucionalidad es evidente respecto de cualquier materia, tanto más si se refiere a materias contenidas dentro del catalogo de garantías constitucionales.

En derecho no es posible legislar sobre delitos y penas a través de esta modalidad legislativa tan precaria en sus fundamentos, no obstante lo expuesto en este punto, nuestra práctica constitucional ha aceptado que se legisle sobre delitos y penas a través de decretos leyes. Se afirma que constituye una modalidad legislativa imprescindible para la marcha institucional durante periodos de excepción y decadencia, se trata entonces de una justificación pragmática y no jurídica.

B) Fuentes Indirectas

I) La Costumbre: La costumbre jamás puede ser fuente directa de derecho penal, salvo en un caso, en materia de legislación indígena donde se establece expresamente que la costumbre puede servir para eximir de responsabilidad penal o bien para atenuar esta. (Ejemplo: La machi en el caso de la muerte de su enfermo).

II)

La Doctrina:

opinión fundada de los autores sobre diversas materias, jamás podrá ser fuente formal o directa de derecho penal, salvo el valor que pueda dársele como fuente indirecta. Nuestro ordenamiento procesal penal reconoce el valor indirecto de la doctrina ya que si una sentencia definitiva no contempla las razones legales o doctrinales que la fundamentan puede ser anulada a través del recurso de nulidad.

III) La Jurisprudencia:

precedentes que emanan de las sentencias uniformes de los tribunales superiores de justicia.
Al igual que en el caso anterior no es fuente directa de derecho penal pero por cierto si tiene un valor indirecto, ya que evidencia el criterio que actualmente presentan los tribunales para interpretar una norma penal. No puede ser fuente directa ni indirecta de derecho penal.

IV) Normas Jurídicas de rango inferior a la ley:

A la luz del principio de legalidad jamás pueden ser fuente directa o indirecta de derecho penal las normas jurídicas de rango inferior a la ley tales como los decretos supremos, los reglamentos e instrucciones.
Ahora bien, esta afirmación lamentablemente encuentra una excepción en la practica, en materia de ejecución de penas o del llamado derecho penitenciario, existe el llamado reglamento de establecimientos penitenciarios dictado por decreto supremo N° 518 del año 1998.
Buena parte de los autores nacionales sostienen entonces que este reglamento es absolutamente inconstitucional, ya que no se ajusta al principio de legalidad.
El principio de legalidad exige que no solo se establezcan delitos y penas a través de la ley sino que también la responsabilidad penal se determine por tribunal competente y que además la ejecución de las penas debe regirse por ley.
A la luz de lo afirmado, entonces este reglamento que regula la forma en que se ejecutan las penas e incluso establece sanciones penales administrativas como la incomunicación es inconstitucional.

V) Tratados Internacionales:

La primera respuesta es que del momento en que tienen rango de ley se podría a través de un tratado internacional establecer figuras delictivas e incluso asociar penas a esta conducta, de hecho en la práctica así acontece en materias como la convencíón contra el genocidio, la convencíón contra la desaparición forzada de personas.
Entonces no atenta contra el principio de legalidad si un tratado establece delito con las mismas exigencias que la ley nacional (cierta, determinada, etc.) el único problema que pudiera plantearse es como se homóloga o se establece una escala de sanciones validas para todos los países que firman el tratado, pero este es un problema practico que no impide sostener que un tratado puede ser fuente formal de derecho penal.

VI) Leyes Penales en Blanco:

de acuerdo al principio de tipicidad, la ley debe describir en forma expresa y precisa la conducta delictiva, ello suele ocurrir sin embargo existen casos en que la ley penal no describe completamente la materia prohibida dejando entregada su precisión a otra disposición de la misma o inferior jerarquía, así podría señalarse por ejemplo que será constitutiva de delito la conducta consistente en traficar con todas aquellas sustancias que determine una ley o bien un reglamento o bien una ley que contemple que se aplicara tal o cual pena al que incurra en conductas que describa otra ley o bien un reglamento.
Las disposiciones penales estructuradas sobre estos conceptos de han denominado leyes penales en blanco en ellas la ley penal no describe o bien describe parcialmente la conducta a punir entregando a otras disposiciones la determinación precisa de aquello que esta prohibiendo, ahora bien, no debe confundirse las leyes penales en blanco con una carácterística propia del derecho penal consistente en que para determinar con precisión el significado de la norma penal es menester recurrir a otra disposición, ello es perfectamente valido y se enmarca en la tarea propia de interpretación de una norma jurídica, así por ejemplo para comprender cabalmente el significado de no lesionar a otro se requiere conocer el conjunto de disposiciones que regulan la materia, así como también aquellas que regulan la autoría.

El grado de desarrollo de un delito y la existencia de causales de justificación o también por ejemplo en el caso del hurto cuando se refiere a cosa mueble ajena, se esta en presencia de un elemento normativo cuyo alcance esta precisado en el código civil.

Carl Binding es el creador de la noción de leyes penales en blanco, según el en todos aquellos casos en que la precisión de la conducta delictiva se encuentra entregada a una norma de inferior jerarquía que la ley penal se esta en presencia de una ley penal en blanco.
La practica penal sin embargo ha ido ensanchando este concepto a otras situaciones similares como por ejemplo cuando el blanco o vacío de la ley es llenado por una disposición de la misma o bien una de superior jerarquía.
En síntesis, existirá una ley penal en blanco cada vez que la precisión de la conducta que se castiga obliga a recurrir a otra disposición jurídica de cualquier jerarquía para complementarla.

El problema central de las leyes penales en blanco es su constitucionalidad de cara al principio de reserva, que una ley penal entregue a otra disposición sea legal o reglamentaria la precisión de la conducta incriminada puede ser considerado un simple problema de técnica legislativa deficiente, pero si resulta grave que la conducta delictiva sea determinada por una norma de rango inferior a la ley, pues con ello se vulnera el principio de legalidad y se socava la seguridad personal y la certeza social frente al estado represor.

¿Por qué se dictan leyes penales en blanco?

Los avances de la ciencia y de las comunicaciones obligan al legislador a estar atento a nuevas instituciones, sustancias o maquinarias.
El legislador debe regular esta nueva realidad con la previsión de que la norma no quede pronto obsoleta, por ello en ciertas materias opta por establecer criterios generales entregando a otras disposiciones de rápido despacho las precisiones correspondientes. Así por ejemplo, si el legislador considera que ciertas sustancias son peligrosas para la salud publica crea un delito que sanciona el expendio (la venta) de estas, sin embargo no le será posible señalar todas las sustancias nocivas por eso entrega a otra ley o a un reglamento la precisión de estas sustancias.

Esto acontece por ejemplo en el articulo 314 del cogido penal, lo mismo acontece en la regulación del trafico de drogas del articulo 3. Entonces para discriminar si una ley penal en blanco se ajusta al principio de legalidad o no, deberá distinguir distintas situaciones:

1°-El blanco de la ley penal aparece llenado por otra ley

Ante esta situación se satisface el principio de legalidad. Esta situación es llamada por algunos pereza legislativa, acontece por ejemplo en materia de giro doloso de cheques donde la ley respectiva describe la conducta pero para efectos de sanción de remite a las penas del delito de estafa (ley penal en blanco impropia).

2°-El blanco de la ley penal aparece llenado por una norma de inferior jerarquía
En este caso se pueden dar dos situaciones:

a) La ley penal en blanco describe la esencia de la conducta entregando a normas inferiores la regulación de aspectos adjetivos. En este caso no hay problema de constitucionalidad, en la medida que se cumplan una serie de exigencias que nombraremos más adelante.

b) La ley penal en blanco se limita a señalar la penalidad, entregando a una norma complementaria de inferior jerarquía la determinación del ilícito penal. En este caso si se vulnera el principio de legalidad por cuanto el delito en último termino esta determinado por una norma que no es ley.

Decíamos que no existe problema de constitucionalidad cuando la ley penal en blanco describe la esencia de lo prohibido y deja a la norma inferior aspectos adjetivos de la descripción, pero esta norma inferior debe ajustarse a una serie de requisitos:

I) La norma reglamentaria debe provenir de una autoridad con potestad general en todo el territorio de la república.

II) Debe tener una publicidad idéntica a la de una ley. (En el diario oficial).

III) La norma reglamentaria debe limitarse a precisar la conducta delictiva y no puede abarcar en modo alguno la penalidad a aplicar.

Interpretación de la Ley Penal

El objetivo de toda interpretación de la ley es determinar cual es su sentido y alcance frente a un caso determinado, significa comprender la norma y buscar cual es la voluntad de esta frente al caso que se pretende resolver.
Todas las normas son objeto de interpretación por cuanto para precisar si su sentido es claro debe existir un proceso intelectivo previo y en ese consiste la interpretación.

Fuentes de la interpretación de la ley penal

La ley penal puede ser interpretada por el propio legislador, por el juez o bien por el tratadista, dependiendo de quien la realice entonces la interpretación puede ser autentica, judicial o bien doctrinal.

1)

Interpretación Autentica:

Interpretación de ley hecha también por medio de la ley, sea esta posterior a la ley interpretada o bien contenida en otro pasaje de la misma ley, es la única interpretación de obligatoriedad general de acuerdo a lo dispuesto en el Art 3 del código civil.

Son preceptos interpretativos por ejemplo en materia penal: artículos que contienen definiciones como el Art 7 que define la tentativa y la frustración, el Art 12 N° 1 que define el concepto de alevosía, el Art 260 empleado publico, Art 439 que de entiende por violencia o intimidación para efectos de robo.

2)

Interpretación judicial:

Es la que hacen los tribunales al fallar los casos concretos que conocen, su obligatoriedad es limitada ya que alcanza solo a las causas que actualmente conoce.

3)

Interpretación Doctrinal:

Es la que hacen privadamente los juristas y en general los estudiosos de las normas, su libertad es máxima pero su fuerza obligatoria es nula pero en el ámbito practico la interpretación doctrinal puede llegar a tener una influencia decisiva tanto en el campo judicial como legislativo y dependerá del prestigio del autor y de la fuerza o calidad de los argumentos. De todas formas debe ser un elemento a considerar por el juez al aplicar una norma al caso concreto ya que por disposición del código procesal penal Art 342 (D) se establece que toda sentencia dictada en juicio contendrá las razones legales y doctrinales que sirven para calificar el delito y sus circunstancias para fundar el fallo.
Si no se respeta este precepto se esta ante un motivo absoluto de nulidad de la sentencia de acuerdo a lo establecido en el Art 374 (E)

Reglas de interpretación de la ley penal

Nuestro derecho positivo contiene reglas de interpretación en el ordenamiento privado (Art 19 al 24 del Código Civil) entonces estas normas también se aplican a materias penales ya que su ámbito de aplicación es general.

Elementos de la Interpretación:

I) Gramatical: se dirige al examen de las expresiones empleadas por el legislador, parte del supuesto que el legislador sabe lo que dice y que como regla general las palabras que emplea traducen su pensamiento, el sentido literal se determina en base a tres reglas:
-las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio (según el caso)
-las palabras definidas por el legislador deberán entenderse en tal sentido.
-Las palabras técnicas se entenderán en la forma que se entiendan según la ciencia o arte a la que pertenezcan. (Ej.: Loco- demente según la siquiatría.)

II) Elemento Teleológico: complementa la regla anterior y tiene cabida cuando la ley emplea una expresión oscura y en tal situación se permite recurrir a su intención o espíritu.
Las fuentes de este elemento se encuentran en la propia ley o en la historia fidedigna de su establecimiento. (Art 19 inciso 2° CC)

III) Elemento Sistemático: se parte de la base que un precepto legar no debe considerarse aisladamente y que su contexto permite determinar el sentido de la norma, de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armónía.

IV) Elemento Ético- Social: Supletorio a los demás y contenido en el Art 24 del CC.
Solo puede acudirse a el cuando no se a podido determinar el sentido de la ley con los anteriores y consiste en los principios generales de la legislación y la equidad natural.

Junto a las reglas anteriores de alcance común o general, el derecho penal contempla ciertas normas propias y complementarias que permiten comprender el precepto punitivo a la luz de los principios que informan el derecho penal moderno, entre ellos por supuesto se encuentran todos los principios ya analizados y como manifestación concreta de esto las siguientes reglas:

1)Principio Pro- Reo:

significa que en caso de duda se opta por la interpretación más benigna al justiciable, ello encuentra su fuente en el derecho penal adjetivo ( Art 340 del código procesal penal)

2)Principio del Non bis in ídem:

Este principio consiste en la prohibición de la doble incriminación, no se puede castigar dos veces por el mismo hecho.Como regla de interpretación significa que aquel elemento que ya fue considerado para efectos de incriminación no puede tomarse en cuenta nuevamente para agravar la responsabilidad penal. Encuentra su recepción normativa en el Art 63 del CP.
(ejemplo: Art 390 Parricidio y el Art 13)

3)Principio de la Pena Natural:

principio de aceptación y aplicación en Norteamérica fundamentalmente pero de escasa recepción en nuestro ordenamiento jurídico. En virtud de este principio el destino desgraciado excusa. (Ej.: el caso del padre que en un accidente automóvilístico mueren sus hijos.)

Problemas de Interpretación en Materia Penal:

A)

¿Qué pasa cuando un hecho no esta previsto en la ley?

Esta situación nos lleva a analizar la aplicación de la analogía como método de suplir los vacíos legales en materia penal. Por disposición expresa de la constitución jamás se puede recurrir a la analogía In Malam Parte por tanto si no esta regulada en la norma de clausura indica que no es delito, ahora nada obstaculizaría que se pueda aplicar In Bonam Parte.

b)¿Qué pasa si existe una discordancia entre el texto aprobado de una ley y aquel que se publica en el diario oficial?

Si se da un caso como este hay que recurrir a la contraloría general de la república para que corrija esta situación.

C)

¿Qué pasa cuando aparentemente dos o más normas regulan un mismo hecho?

Se esta en este caso cuando en principio existen dos o más leyes penales que abarcan la descripción de un hecho pero solo una de ellas es suficiente para aprehender el desvalor de lo que se trata, esta situación es conocida en doctrina como concurso aparente de leyes penales por oposición al concurso real y al concurso ideal.

Estamos en presencia de un concurso aparente cuando uno o varios comportamientos pueden ser encuadrados o subsumidos en más de una figura delictiva, sin perjuicio de la cual la persona puede ser hecha responsable solo de una de estas infracciones y ello por razones de orden lógico o valorativo.
Existen distintas reglas o principios que permiten solucionar el concurso aparente, entre estos los siguientes:

I)

Principio de Especialidad:

es quizás el más obvio de todos pues representa un criterio general de interpretación que consiste en que la ley especial deroga la general, de este modo existirá una relación de especialidad entre dos o más preceptos penales. Si bien todos cubren el supuesto de hecho uno de ellos lo describe en mayor detalle que los restantes. (Ej.: la conducta de quien mata a su padre puede encuadrarse en la figura del Art 391 N° 2 del CP. Homicidio simple y también en el Art 390 que castiga el parricidio, pero de entre ambas disposiciones la única aplicable es la del parricidio porque contempla con mayor detalle y precisión el hecho, lo mismo acontece en relación al infanticidio (Art 394 del CP).
Por este principio entonces debe preferirse la norma mas especifica, es decir aquella que contenga todos los elementos de las otras más algunos adicionales.

II)

Principio de Consumación:

este principio supone una determinada relación valorativa entre dos o más preceptos que concurren a regular un hecho.
Debe aplicarse el tipo penal que incluya en si el desvalor de los demás, se expresa también diciendo que un delito absorbe o consume el injusto de los demás. No se trata de tipicidades independientes sino que conectadas en cierto modo, por lo que el legislador ya ha considerado el desvalor en una de ellas al penar las otras. (Ej.: delito de robo con violación).

III)

Principio de Alternatividad:

la alternatividad es un criterio que viene establecido por el legislador en virtud del cual la aplicación de dos disposiciones esta diseñada de modo tal que la aplicación de una excluye a la otra.
Este principio permite la exclusión de una disposición por consideraciones materiales. (Ej.: el caso del parricidio en relación al homicidio calificado.)

El Art 391 que regula este ultimo, expresa que El que mata a otro y no este comprendido en el artículo que regula el parricidio será castigado como autor de homicidio calificado si lo comete con alguna de las cinco circunstancias que ahí aparecen.

IV)

Principio de Subsidiariedad

(Ej.: Art 16 – 17 CP)
Este criterio consiste en que una norma penal será aplicable solo si otras normas no lo son. Este criterio se vuelve relevante cuando constituye una manifestación expresa del legislador en la que dispone la aplicación subsidiaria de una norma que no se encuentra comprendida en otra situación ya regulada. (Ej.: en materia de violencia intrafamiliar el Art 14 de la ley 20.066 contempla el llamado delito de maltrato habitual que consiste en el ejercicio habitual de violencia física o síquica respecto de alguna de las personas vinculadas por relación de parentesco, matrimonio o convivencia, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicara la pena asignada por ley a este. (Es expresa)
Otros casos de subsidiariedad expresa se dan a propósito de la regulación de la participación criminal en los Art 14 al 17.

Las normas de solución de concurso analizadas constituyen una manifestación del principio de proporcionalidad y una concreción también de la prohibición de la doble valoración o incriminación llamada Non bis in Ídem.

Efectos de la Ley Penal

Hay que analizarlas según tres aspectos:
-en cuanto al territorio.
– en cuanto a las personas.
– en cuanto al tiempo.

1) Efectos de la ley penal en cuanto al tiempo:

En este apartado se estudian las reglas de vigencia temporal de la ley y cuestiones relacionadas con la irretroactividad de la ley penal.
El principio general en materia penal así como en otras normas de derecho es que la ley rige los hechos acaecidos (sucedidos) durante su vigencia, no rige en cambio los que ocurrieren con posteridad a su derogación.

La ley vigente al momento de cometer un delito determina si una persona debe ser castigada y en tal caso cual es la pena que debe imponerse.
Constituye un derecho humano fundamental consagrado en diversos pactos internacionales tales como la declaración americana de derechos humanos y la declaración universal también. En nuestro ordenamiento esta consagrado explícitamente como garantía constitucional en el Art 19 N° 3 inciso 7° y en el Art 18 del Código penal. En ambas normas se recoge el principio de irretroactividad de la ley penal por eso expresan en su oportunidad que el principio de legalidad además del contenido de reserva o exclusividad de ley tiene en un sentido o exigencia de irretroactividad de acuerdo a esto la ley penal rige los hechos acaecidos durante su vigencia y exclusivamente ella puede hacerlo en tal modo que aun después de ser derogada seguirá en vigencia para juzgar los hechos que acontecieron antes de la derogación.

Es clara su importancia política, otorga certeza ya que de otra forma el legislador en presencia de hechos que atendida la coyuntura social pudiera estimar especialmente nociva podría caer en la tentación de introducir conflictos penales o agravar las penas ya existentes.

El principio de irretroactividad de la ley penal se encuentra establecido de manera absoluta. La misma disposición constitucional (Art 19 N° 3) establece una excepción que se presenta cuando la nueva ley favorece al imputado, esta disposición es complementada con el Art 18 inciso 2° del CP que dispone: si después de cometido el delito y antes que se pronuncie sentencia de termino se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una pena menos rigurosa debe reglarse a ella su juzgamiento.
Resulta razonable que la nueva ley favorezca al procesado y que ella sea una excepción aplicable pues el principio de irretroactividad es una garantía en su favor, no se justifica aplicar una pena más severa si la ley se ha vuelto más benigna. Ahora, si la nueva ley se promulga después de ejecutoriada la sentencia sea que se haya cumplido o no la pena el tribunal debe modificarla de oficio o a petición de las partes.

Requisitos para la retroactividad de la ley penal

1) que con posterioridad al hecho se promulgue una nueva ley. Puede tratarse de una ley propiamente penal o bien de una norma de otro carácter que integre la norma jurídica que trata la situación juzgada. (Ej.: puede tratarse de una ley civil que modifique la edad para entender que se alcanza la mayoría de esta.)

a) una ley puede haber sido promulgada lo que no significa necesariamente que este vigente ya que es frecuente que se dicten leyes con vigencia diferida. (Vacancia legal)

-¿Qué pasa si luego de promulgada se modifica por otra que se promulga previo a que entre en vigencia? En un caso como este debiera aplicarse la ley promulgada más favorable aunque nunca haya estado en vigencia.

2)que la nueva ley sea más favorable o benigna para el imputado.
a)una ley penal es favorable cuando exime al hecho de toda pena.
b)Cuando se aplica una sanción más baja o benigna, pero en este último caso se debe actuar en forma especialmente cuidadosa hay que analizar caso a caso ya que no basta con comparar las penas previstas en las dos leyes en juego, debe apreciarse su contenido total y sus consecuencias penales.
En el caso de que se imponga una pena pecuniaria más alta frente a una pena privativa de libertad anterior de escasa entidad, la decisión del caso concreto siempre la tendrá el juez.

3)que los hechos se hayan cometido bajo la antigua ley.
Esta situación nos lleva a analizar después cuando se entiende cometido un delito.

¿Qué sucede con las leyes intermedias?
Son aquellas que se promulgan después de ejecutado un hecho y dejan de regir antes de que se dicte una sentencia de termino.
La pregunta surge en el supuesto de que esta ley sea más favorable y consiste en que si se debe aplicar al imputado no obstante no estar vigente al momento de cometerse el delito ni tampoco al del pronunciamiento de la sentencia. La respuesta es afirmativa, en primer lugar por razón de texto según el Art 18 y en segundo lugar por razones de justicia material ya que el tiempo que tarde el juzgamiento de un hecho no puede perjudicar al imputado.

¿Qué pasa con las leyes transitorias?
En algunos casos las leyes suelen fijar su propia duración indicando cuando dejaran de regir. Será temporal entonces cuando se fije un periodo preciso de tiempo para su vigencia y también será excepcional si va a regir mientras subsistan las circunstancias que llevaron a publicarla. (Ej. Ley 7.401 del año 1942 que se dicto para reprimir actos de sabotaje y espionaje que debía regir hasta que terminase la participación de los países americanos en la segunda Guerra Mundial.)
Una vez vencido el plazo o concluida la situación extraordinaria para la que fue creada, estas leyes pierden su vigencia y se vuelve al estado anterior, esto significa que la conducta recobra su carácter licito o bien una penalidad inferior.

Se discute que pasa con el juzgamiento de los hechos acontecidos durante la vigencia de la ley interpretada una vez que deja de regir. Para algunos no deben aplicarse retroactivamente las disposiciones de la norma que recupero vigencia porque la norma exige que la nueva ley sea promulgada y ello no ocurre ya que se trataría de la misma ley que recupera su vigencia anterior. Para nosotros la ley temporal no debe tener efectos ultraactivos (supervivencia) cuando crea delitos o aumenta las penas.

Cuando se entiende cometido un delito

Se trata de un tema muy importante ya que de el se derivan consecuencias de relevancia como por ejemplo el computo de la prescripción y también para hacer regir el principio de irretroactividad.
Para definir hay que ver de qué delito se trata:

I)Si se trata de un delito de mera actividad, ósea aquel que no da origen a un resultado (Ej. Manejo en estado de ebriedad) en este caso cuando se materializa la conducta.

II) ¿Qué pasa con los delitos permanentes?
(Ej. Secuestro)
Es aquel que crea un estado antijurídico que se mantiene en el tiempo y el delito de entiende cometido desde que se comienza a ejecutar hasta la terminación del hecho.

III) ¿Qué pasa con los delitos habituales?

Son aquellos en que la conducta se torna delictiva solo por su repetición de manera que la acción aislada no es típica ya que un hecho por si mismo no es típico. (Ej. Delito de trata de blancas) de aplicarse la ley más favorable de entre aquellas que han estado vigentes desde el primer acto antijurídico y desde este se entiende que hay delito.

IV) ¿Qué pasa con los delitos continuados?

Se trata de una creación doctrinaria por el cual un conjunto de actos delictivos caracterizado por unidad de acción, de sujeto activo y de propósito se consideran como un solo delito pese a que cada uno de los actos puede ser entendido como un delito autónomo en principio. (Ej. El hurto de un tablero de ajedrez pieza por pieza.) En este caso hay delito desde el primer acto y deberá aplicarse la ley más favorable de entre aquellas que han sido promulgadas desde el primer acto en adelante.

V)

¿Qué pasa con los delitos de resultado?

Aquellos que exigen la causación de un daño- resultado. (Ej. Homicidio) es esta materia no hay norma expresa y la doctrina esta en desacuerdo por lo que existen tres teorías:

A)

Teoría de la Acción

: según la cual hay que tomar en cuenta el tiempo en que se llevo a cabo la acción u omisión.

B)Teoría del Resultado: atiende a cuando se verifica el efecto de la conducta

C)Teoría Mixta o Ecléctica: la que señala que hay que atender a ambos momentos

2) Efectos de la ley penal en cuanto al territorio

Se entiende por ámbito espacial de la ley penal la extensión territorial en cuanto su aplicación, esto es su validez en el espacio sea este terrestre, aéreo o marítimo.
Por regla general es esencialmente territorial, es decir rige solamente los delitos cometidos en el territorio del estado que la dicta, solo es el estado quien dicta y aplica leyes en virtud del principio de soberanía y por consecuencia lógica la ley penal solo puede regir y tener efectos dentro de los limites del mismo, sin embargo existen situaciones en que el estado siente turbado su ordenamiento jurídico por actos cometidos en el extranjero, ello puede dar lugar a que la ley penal en forma excepcional sea aplicada en forma extraterritorial haciendo cumplir en su territorio la ley respecto de hechos producidos fuera de el.

Se presentan entonces dos principios antagónicos pero igualmente validos cuyos alcances pasamos a revisar:

1) Principio de la territorialidad:

De acuerdo a lo ya expuesto las leyes penales tienen eficacia dentro del territorio del estado que las promulga, lo que es una consecuencia lógica de su poder y de su soberanía, dentro de este ámbito su obligatoriedad es general y recae por igual sobre nacionales y extranjeros.
Este principio impera en prácticamente todo el mundo y en nuestra legislación esta contenido en el Art 5 del código penal.
La ley penal obliga a todos quienes habitan el país ya que en Chile no existen clases privilegiadas que puedan ser regidas por leyes especiales, debido a que nuestro país se sostiene en base a un gobierno unitario y republicano.
A los extranjeros les es aplicable la ley nacional desde el momento en que se encuentran en territorio nacional, existe en todo caso ciertas inmunidades cuya fuente es el derecho personal y se relacionan con jefes de estado extranjero de visita en el territorio nacional, agentes diplomáticos de los estados extranjeros y familiares de estos, funcionarios de organizaciones internacionales reconocidas por medio de tratado. (Ej. OMS, ONU. Etc.)

En síntesis la regla analizada indica que la ley penal se aplica a todos los hechos ocurridos en el territorio independiente de la naturaleza del delito, de la nacionalidad de la victima o bien de la nacionalidad de la persona que efectúa el delito.

Territorio:
Concepto jurídico que abarca tanto el territorio natural como el ficticio.

a) Territorio natural de la república: comprende todo el espacio de tierra, mar o aire sujeto a la soberanía de la república. Abarca entonces la superficie terrestre comprendida dentro de los límites naturales y convencionales del país e incluye ríos, lagos y también las islas sobre las cuales ejerce soberanía.

b) El mar territorial y adyacente (Art 593 CC) abarca hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las líneas de base.

C) Espacio Aéreo: aquel que esta sobre al territorio terrestre y marítimo. (Art 1 del código aeronáutico)

D) Subsuelo: existente bajo el territorio terrestre y marítimo

e) El territorio ficticio por su parte esta compuesto por lugares que en rigor pueden no encontrarse dentro de los limites geográficos nacionales y no obstante la ley penal reclama vigencia para conocer los hechos cometidos en ellos.
Dentro del territorio ficticio encontramos:

I) las naves y aeronaves sean estas públicas donde quiera que se encuentren y también las naves privadas que se encuentren en alta mar.
Y ¿Qué pasa con las aeronaves privadas?
Si se encuentran sobrevolando alta mar o tierra de nadie quedan sometidas a la legislación nacional pero si estas aeronaves privadas sobrevuelan el territorio de otro estado, de acuerdo a los dispuesto en el Art 5 del código aeronáutico, solo se aplicara la legislación chilena si el país en cuyo territorio de cometíó el hecho decide no juzgarlo.

La regla analizada se encuentra regulada expresamente en el Art 6 N° 4 del COT.

II) El territorio por naturaleza extranjero ocupado por las fuerzas armadas chilenas (Art 3 código de justicia militar) en tales casos rige la ley nacional tanto para los delitos militares como para los delitos comunes y ambos los juzga el tribunal militar.

2) Principio de Extraterritorialidad:

Consiste en la posibilidad de cada estado de dar vigencia a sus leyes penales en ciertos casos que acontecen fuera de su territorio sean estos cometidos por chilenos o extranjeros en virtud de criterios especiales.
La regla que habilita ello se encuentra contenida en el Art 6 del código penal.
Los casos excepcionales se encuentran amparados en diversos principios:

A)

Principio Real o de defensa:

consiste en que la ley penal de un estado se aplica a los delitos que se cometen en otro territorio siempre y cuando estos delitos afecten bienes jurídicos que están dentro del territorio nacional, dentro de estos se encuentran los considerados en el Art 6 del COT.
Entonces la jurisdicción nacional se extiende en defensa de ciertos intereses vitales del estado para juzgar delitos realizados fuera de sus fronteras si los efectos se han producido dentro del territorio. (Ej. Falsificación de la moneda- cae dentro de la ley penal nacional aunque se perpetre en el extranjero por las obvias consecuencias que ello tiene sobre la economía y el orden jurídico nacional)

El regula en el Art 6 N°1 los cometidos por agentes diplomáticos que estén dentro de sus funciones y el N°2 delitos de malversación o cohecho cometidos por funcionarios públicos o por extranjeros al servicio del país. El Art 6 N°3 delitos cometidos contra la soberanía o la seguridad exterior del estado. El Art 6 N°6 falsificación de sellos y monedas entre otros.

B)

Principio de Personalidad:

para determinados efectos la ley penal de un estado sigue a sus nacionales donde quiera que estos estén. Implica que un estado va a solucionar conflictos que se generan fuera de su territorio porque las personas que los cometieron son sus nacionales y la ley los va a perseguir donde quiera que estén y su aplicación genera una doble modalidad, que sea activa o pasiva, esto es si se sigue al sujeto en razón de que la victima es nacional o bien quien cometíó el delito lo es.

Es un principio de escasa aplicación práctica y se pueden encontrar los siguientes casos:

I) Art 4 de la ley de seguridad del estado que sanciona a los chilenos que encontrándose fuera del país divulguen en el exterior información falsa o tendenciosa destinada a destruir el régimen republicano o a perturbar el orden constitucional o la seguridad del país.

II) Art 6 N°6 del COT que contempla la aplicación subsidiaria de la ley chilena a delitos cometidos en el extranjero por chilenos contra chilenos, si el culpable regresa al país sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquíó.

III) el ultimo caso: cuando un chileno se encuentra dentro del país o en el extranjero prestando servicios militares a un estado extranjero que se encuentre en guerra con otro y que Chile se hubiese declarado neutral.

C)

Principio de la Universalidad:

Este principio se fundamenta en la idea de que existe una comunidad jurídica internacional en la que se presentan ciertos bienes jurídicos comunes que constituyen un patrimonio universal. Por el se puede aplicar la ley penal de un estado a cualquier persona independiente del lugar en el que ocurríó el hecho y del carácter del delito.

Este principio de ha ido potenciando y puliendo luego de la segunda Guerra Mundial.

Lo que se persigue con su aplicación es asegurar que en caso de graves críMenes que dañen a toda la comunidad internacional el hecho no encuentre un lugar seguro de refugio ya que existe la potencialidad de perseguirlo en todas partes. También surge y se desarrolla como respuesta a problemas que en principio se presentaron con tribunales ad hoc (para esto) creados para juzgar ciertos hechos anteriores.
Esta situación vulnera el derecho al juez natural ya que más que tribunales se trata de una comisión especial creada a propósito de los hechos que se juzgan y con posterioridad a ellos.
(Ej. En Yugoslavia.)

A propósito del tribunal ad hoc de Yugoslavia se plantea la necesidad de contar con una corte penal internacional, esto es un tribunal constituido ex – antes (con anterioridad) con un proceso y con sanciones claras que contemplen garantías penales y garantías procesales.

El 17 de Julio de 1998 se aprobó en Roma el estatuto de la corte penal internacional cuya competencia alcanza a todos los países que lo aprobaron y que lo han ratificado, hasta el momento nuestro país no lo ha ratificado.
El tribunal funciona en la Haya (Holanda) y esta compuesto por cuatro órganos, entre ellos una fiscalía también. El funcionamiento de esta corte se rige por gran parte de los principios que ya hemos analizado.

En materia de sanciones no contempla la pena de muerte, solo se establecen sanciones privativas de libertad.

La ejecución de la pena se hará en el estado que lo solicite respetando las reglas mínimas de respeto a los derechos humanos para los privados de libertad.

Extradición

Acto por el cual un estado entrega a una persona a otro estado que lo reclama para:
-juzgarlo penalmente.
-Para ejecutar la pena impuesta.

Etimológicamente à Ex: fuera Traditio: Entrega. Entrega fuera de la frontera

Clasificación:
Activa:
si lo solicita Chile a otro estado para que entregue a la persona que se encuentra en su territorio.

Pasiva:

si la solicitud la hace otro estado a Chile para que entregue a una persona que se encuentra en nuestro territorio.

Requisitos sustantivos de procedencia de la extradición

–
El código de Bustamante se limita a regular los aspectos procesales de la extradición. En Chile se encuentran íntegramente regulados por el derecho internacional.

Carácterísticas del Sistema Chileno

-sistema judicial ( A través de los tribunales)
– reconoce como fuente de extradición los principios internacionales.
-Sistema anglosajón de revisión o de la causa probable.

Fuentes de la Extradición:

–
La legislación interna à Código procesal penal Art 431 y siguientes.
-En derecho internacional à tratados bilaterales o multilaterales.
-Principios generales.

Tratados Multilaterales:

–
Código de Bustamante de 1928 (Art 344)
-Convencíón de Montevideo de 1933.

Tratados Bilaterales con:

–
Ecuador – Bélgica
-México – Perú
– EE.UU. – Paraguay
-Gran Bretaña. – Venezuela
– España – Australia.

Principios de derecho internacional

Normas fundamentales de derecho internacional que reciben la aceptación general de la doctrina y de numerosos estados.
Incluye fuentes supletorias de derecho, esto es principios generales de derecho y la costumbre.

Procedencia de la Extradición a falta de tratados

A) El principio de reciprocidad: no solo promesa formal, sino la ausencia de información de que el estado requirente haya dejado de cumplir algún fallo de un tribunal chileno o rechazado una solicitud chilena.

B) Principio de cooperación internacional y de la mejor justicia

C) Principios de derecho internacional sobre requisitos de procedencia:
– Identidad de la norma o doble incriminación.
– Mínima gravedad.
– Exclusión de delitos políticos y militares.
– Facultad de no estregar a los nacionales y obligación de juzgarlos.
– Punibilidad del hecho incriminado.

I)

Identidad de la norma o doble incriminación

El delito debe serlo en abstracto tanto en el estado solicitante como en el otro estado.
– No es indispensable la identidad del nombre del delito.
– jurisprudencia: deben coincidir los elementos estructurales del tipo. (Debe ser similar la descripción del delito)

II)

Mínima Gravedad: à Penas privativas de libertad

Extradición activa: mínimo superior a un año.
-Extradición pasiva: en el estado requiere duración superior a un año.
-Jurisprudencia: (corte suprema) penas compuestas en varios grados.

III)

Exclusión de ciertos delitos

(políticos y militares)
-Delitos políticos puros y conexos, la doctrina se inclina a favor de la extradición.
– Político Puro: atenta contra alguna autoridad.
-Político conexo: delitos comunes que se realizan para consumar un delito puro.
-Exclusión de delitos militares o castrenses.

IV) Entrega de nacionales:

-Chile entrega a sus nacionales.
-Excepciones: principio de reciprocidad.
-Obligación de juzgarles. (si no los entrega)
-En virtud del código de Bustamante (Art 345) y Art 6 N° 6 del COT.

V)

Punibilidad del hecho incriminado

à Que sea juzgable.
-que no este prescrita la acción penal.
– que no haya sido objeto de amnistía ni indulto en el estado requerido.
– que no haya juicio pendiente.
-que no haya cumplido condena por el delito.

Efectos de la extradición

A)

Principio de la especificación

Concedida solo para juzgar por el delito que la autorizó a imponerle la pena establecida en la sentencia.

B

) Principio de cosa juzgada:

si se rechaza la extradición no puede volver a pedirse por el el mismo hecho.
– limitación de aplicar la pena de muerte.

Reglas procesales

Modo de solicitar

I) Extradición Activa: interviene el ministerio público.
La fiscalía se presenta ante el juzgado de garantía y formaliza en ausencia del sujeto y a continuación se pide la prisión preventiva, el tribunal se pronuncia sobre la procedencia de la prisión preventiva y luego remite los antecedentes a la corte de apelaciones respectiva y la corte de apelaciones se pronuncia sobre la procedencia o no de la extradición y en este caso no es recurrible (no admite apelación) si es concedida la corte remite un oficio al ministerio de relaciones exteriores para que curse la petición al estado correspondiente.

II)

Extradición Pasiva

Llega la sentencia al ministerio de relaciones exteriores quien la presenta a la corte suprema, la corte designa un ministro para que conozca la solicitud e incluso reciba las pruebas, la fiscalía representa los intereses del estado requirente, la sentencia que se pronuncia sobre esto es recurrible ante la corte suprema.

3) Efectos de la ley penal en relación a las personas:

Conforme a nuestro ordenamiento la ley en general y la penal en particular se aplica en forma igualitaria a todos los habitantes de la república.
Esta idea arranca desde el diseño constitucional cuando indica que las personas, idea que se repite a propósito de las garantías constitucionales (Art 19 N°2) donde se consagra la igualdad ante la ley, este mismo precepto indica que en Chile no existen grupos o personas que gocen de privilegios ni esclavos y también llama la atención a la autoridad y a la ley en cuento no podrán establecerse diferencias de carácter arbitrario.

El concepto de igualdad ante la ley se encuentra profundamente incorporado a la noción de estado democrático y liberal de derecho vigente en Occidente desde la revolución francesa hasta nuestros días.
En el ámbito legal el Art 14 del código civil establece la obligatoriedad de la ley para todos los habitantes de la república y por su parte el código penal lo refrenda en el Art 5, ahora bien, existen excepciones en materia penal que reconocen como fuente el derecho internacional por una parte y por otra el derecho interno.
A)

Excepciones basadas en el derecho internacional

I)

Situación de los jefes de estado extranjeros

La ley penal chilena no es aplicable a los jefes de estado extranjeros que se encuentren en visita oficial en el país. Este principio de encuentra en el Art 297 del código de Bustamante (código de derecho internacional) y tiene un doble fundamento, por una parte se considera al jefe de estado extranjero como una personificación de la soberanía de su país por lo que no resulta aplicable una legislación ajena y por otro lado existen razones de cortesía internacional que aconsejan excluir a dichos dignatarios de la legislación penal del estado que visita.

II) Los Representantes diplomáticos extranjeros:

Ellos gozan de inmunidad diplomática frente al derecho penal de la nacíón en la cual desempeñan sus cargos. Esta excepción se hace extensiva a su grupo familiar que viva en su compañía y también a sus empleados extranjeros.

Esto esta contenido en la convencíón de Viena sobre relaciones diplomáticas del año 1968.
Los alcances de esta excepción son bastante amplios ya que excluyen al funcionario diplomático tanto de la aplicación de la ley penal nacional como de la jurisdicción de sus tribunales e incluso del Imperio de las autoridades administrativas.

Los representantes diplomáticos chilenos acreditados en el extranjero gozan de la misma excepción, de acuerdo al Art 6 N°1 del COT están sometidos al régimen de extraterritorialidad de la ley chilena.

III) Funcionarios consulares de estado extranjero:

También se encuentran en una situación excepcional ya que gozan de inviolabilidad relativa respecto de las infracciones comunes y de inmunidad de jurisdicción por los actos propios de su cargo.

B) Excepciones de derecho interno:

I) La Inviolabilidad Parlamentaria:

Los senadores y diputados gozan de inviolabilidad por las opiniones que manifiestan y votos que emitan en el desempeño de sus cargos en sesiones de sala o bien de comisión. (Art 58 de la constitución)

Esto tiene por finalidad garantizar la independencia de los parlamentarios en el ejercicio de sus cargos, se trata de una excepción con carácter esencialmente funcional ya que se acata al desempeño de sus cargos y se restringe al ámbito de sesiones de sala o comisión.

II) La excepción Ministerial de los miembros de la corte suprema:

Los jueces de acuerdo al Art 79 de la constitución son personalmente responsables por los delitos de cohecho, prevaricación y otros que cometan en el desempeño de sus funciones.
Este es un precepto de carácter general que se encuentra restringido en relación a los miembros de la corte suprema ya que se dispone que la ley determinara los casos y modos de hacer efectiva esta responsabilidad. La ley que regula esta materia es el COT en el Art 324 que dispone que estos delitos ministeriales hacen responsables a los jueces que los cometen de conformidad a las reglas del código penal, sin embargo el inciso 2° de esta norma contiene una excepción aparente ya que indica: esta disposición no es aplicable a los miembros de la corte suprema en cuanto a delitos de prevaricación ni a falta de observancia de leyes que reglan el procedimiento.

Algunos en base a esta disposición sostienen que se consagraría una suerte de ficción legal que consagraría la infalibilidad de la corte suprema ya que no habría tribunal alguno que lo juzgue.
Esta interpretación violenta el principio de igualdad ante la ley y transforma en inconstitucional este precepto.

IV) El presidente de la república:

No goza de ningún privilegio sustantivo en materia penal, si tiene cuando esta de visita en el extranjero ciertos privilegios procesales, desde luego es una situación bastante anómala que debiese ser revisada de acuerdo a lo que plantea la doctrina.

Capitulo Dos:

Teoría DEL DELITO

Teoría del Delito
à Concepto
à Estructura à Acción u Omisión (conducta)
à Típica.
à Antijurídica.
à Culpabilidad.
àAutoría y participación Criminal.
à Iter Criminis del delito. (Camino del delito)
àConcurso. (Forma en que se presenta en la práctica el delito.)

Teoría del Delito

Corresponde al capitulo central de la parte general del derecho penal, solo conociendo los alcances de este contaremos con las herramientas necesarias para discernir si un hecho en el plano de la realidad se adecua a una norma penal.
Dentro de las acciones que realiza el ser humano la regla general es que estas sean licitas e impunes por ello decir que el delito es acción no describe nada en nuestra área, es más debemos discernir que se entiende por acción cuando esta se presenta y si por ejemplo los actos del sonámbulo son o no acción.

Estrictamente hablando acción es comportamiento humano no necesariamente asociado a un resultado, el resultado es un efecto de la acción no un elemento de ella, esto nos permite explicar por ejemplo el homicidio frustrado. Se requiere además que toda acción sea típica, ello por exigencia del principio de legalidad, pero ello no basta, no toda acción típica es antijurídica, la tipicidad es indiciaria de la contrariedad con el derecho, pero hay acciones típicas amparadas o permitidas por el ordenamiento jurídico.
Se requiere entonces que la acción o conducta típica sea antijurídica, pero tampoco basta con esto, se requiere por ultimo que sea culpable, esto es que se pueda exigir un juicio de reproche en relación al sujeto que desplegá la conducta, juicio que se compone entonces del examen de madurez y sanidad mental del sujeto, la conciencia de la ilicitud en su actuar y si obró con libertad. Esto nos permite explicar el que un menor de edad que mata a otro por ejemplo, no comete delito o lo mismo en el caso de un enajenado mental.

1) Concepto de Delito

Existen diversas definiciones, podemos distinguir entre ellas: doctrinarias, sustanciales y la definición legal.
Una primera aproximación de orden sociológico nos permite afirmar que delito es una perturbación grave del orden social. Claramente esta definición no basta, es un concepto pre- jurídico.

A)

Conceptos Doctrinarios de Delito

Cada autor plantea su propia definición y apunta a establecer los fundamentos morales y filosóficos de la infracción punible y generalmente se trata de acercamientos parciales, marcados por una determinada concepción del derecho penal. Fracasan en consecuencia al no formular una concepción lo suficientemente amplia que resulte satisfactoria en torno al delito. Ejemplos:

I) Garofalo

(el más importante de los positivistas) dice que el delito es una violación de sentimientos altruistas fundamentales de piedad, de probidad según la medida media en que se encuentra la humanidad civilizada.

II) Francisco Carrara

Dice que delito es la infracción de la ley del estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos y que resulta de un acto externo del hombre de naturaleza positiva o negativa moralmente imputable y públicamente dañoso.

B)

Definición Sustancial

(Atiende a los elementos que conforman el delito)
Acción u omisión típica, antijurídica y culpable sobre esta definición se desarrolla la teoría del delito.

C)

Definición Jurídica:

(Art 1 CP)
Es delito toda acción u omisión penada por la ley
Definición tomada directamente del código penal español de 1948. Códigos modernos han abandonado la práctica de definir delito, lo que parece bastante más aconsejable pues así podemos llegar a concluir que será delito cada acción u omisión especialmente indicada en una ley penal.

Consideraciones de la definición legal:
I) No se trata de una definición original pues fue copiada del código penal español.
II) Al ser una definición legal estamos frente a una interpretación legal autentica aplicable a todos y cada uno de los delitos.
III) Se le critica por ser tautológica (no define nada) ya que será delito todo aquello que la ley dice que es delito.
IV) Es una definición basada en los principios de la escuela clásica, ya que de ella se desprende:

1- que en todo delito debe existir un elemento material u acción.
2- un elemento subjetivo o moral, que es la voluntad.
3- un elemento jurídico u objetivo que corresponde a que sea penado o castigado.

¿Se ajustan estas dos definiciones?¿cumple la definición legal con las exigencias del concepto sustancial del delito? Para dar una respuesta hay que analizar los elementos:

I

) Conducta o Acción:

se cumple, la acción es el comportamiento externo del hombre de tipo físico o natural y puede tener dos fases:
– la acción propiamente tal: hacer algo (conducta positiva)
-la omisión: no hacer algo, (conducta negativa)

II) Típica:

Si bien no esta empleada esta expresión en la definición legal, creemos que esta exigencia se cumple al señalar en el Art 1, que la acción u omisión debe ser penada por la ley, en base a una interpretación teleológica.

III) Antijurídica

En principio no se contiene en forma expresa esta exigencia en la definición legal, pero podemos salvar este defecto recurriendo a una interpretación sistemática del código penal, lo anterior por cuanto en el Art 10 se contienen distintas causales de justificación tales como, legitima defensa, estado de necesidad, ejercicio legitimo de un derecho.

Entonces del Art 1 no se contiene la expresión antijurídica.
El intérprete puede llegar a la conclusión de que nuestro código penal si contempla este elemento al analizar disposiciones que en artículos siguientes contienen causales de justificación.

IV) Culpabilidad:

la mayoría de los autores sostienen que la expresión voluntaria es sinónimo de culpabilidad integralmente o bien de alguno de sus elementos.
En su inciso segundo el Art 1 expresa que las acciones u omisiones penadas por ley se reputan siempre voluntarias a no ser que conste lo contrario. Para nosotros voluntario se refiere a la libertad por tanto esta comprendido al menos uno de los elementos de la culpabilidad, esto es el poder exigir un comportamiento diferente al que el sujeto ejecuto.

Clasificación de Delitos

1) Atento a la gravedad de la pena

a) Crimines.
b) simples delitos.
c) faltas.

Esta clasificación tripartita no es una clasificación universal, corresponde a la tradición hispana vigente a la época de dictación del código, hoy en día se habla de delitos y contravenciones o bien de críMenes y faltas. A esta clasificación se le critica por resultar artificial, ya que atiende a criterios de gravedad de pena y no a la gravedad intrínseca del hecho o a los bienes jurídicos vulnerados.

A) CríMenes:

serán críMenes todos aquellos delitos que tengan:
1) Asignadas penas de presidio perpetuo sea este calificado o simple y también reclusión perpetúa. (Todas superiores a 20 años)

Se diferencian en cuando se puede optar a beneficios; en simple a los 20 años y en los c0alificados a los 40 años.
Diferencia entre presidio y reclusión: esta dada en la obligación de realizar trabajos al interior del recinto penal (los de presidio)

2) serán críMenes todos aquellos delitos que tengan asignadas penas privativas de libertad mayores, aquellas que oscilan entre los 5 años y un día y los 20 años de cárcel. También lo serán aquellos que tengan penas restrictivas de libertad mayores, que son aquellas que restringen la libertad pero que no se cumplen en un recinto penal. (Ej. El extrañamiento, que consiste en no poder vivir en el territorio de la república. (es mayor si dura más de 5 años y un día.)

B) Simples Delitos:

aquellas privativas o bien restrictivas de libertad menores, son aquellas penas que van de 61 días hasta 5 años.
También lo son la suspensión para cargos u oficios públicos y profesores titulares.

C) Faltas:

las penas de prisión que van desde un día hasta los 60, se consideran como tales, la suspensión para conducir vehículos entre otras.

Penas comunes a las 3 categorías de delito

La multa o pena pecuniaria y el comiso, perdida de los instrumentos o bien de los efectos del delito. (Clasificación consagrada en el Art 21 del código penal)

Importancia de la clasificación:

Importante desde distintos ángulos:

1° En materia de prescripción: los críMenes sancionados con presidio o reclusión perpetua prescriben en 15 años, los demás críMenes a los 10 años. (Ej. Violación) la de los simples delitos es 5 años, las faltas 6 meses.

2° Grado de desarrollo del delito: las faltas solo se castigan cuando están consumadas, con una sola excepción, el hurto se castiga en grado de desarrollo imperfecto.

3° En materia de participación criminal: ya que en las faltas no se sanciona el encubrimiento.

4° En materia de extradición: no procede por falta porque nunca estará dentro del tramo mínimo.

5° En materia de delito cometido con culpa (cuasidelito) solo existe sanción cuando de existir dolo se trata de un crimen o simple delito. (No cuasidelito de falta, no existe)

2) Clasificación de acuerdo al objeto perseguido A

) Delitos Políticos:

aquellos que pretenden alterar la institucionalidad vigente.
b)

Delitos Comunes:

son todos los demás.
c)

Delitos Conexos:

el cometido con la finalidad de cometer un delito político, su importancia es para efectos de extradición.

3) Clasificación desde el punto de vista de la intención del sujeto

A) Delitos Dolosos: aquellos que se comenten con la intención de ejecutarlo sabiendo y queriendo el resultado

B) Delitos Culposos: Cometidos con negligencia, torpeza o descuido. Se castigan penalmente en forma excepcional

C) Delitos Preterintencionales

Hay una intención dolosa como antecedente pero como consecuencia se obtiene un resultado más grave que el querido. (Ej. Bofetada v/s Muerte)
Lo normal es que las conductas delictivas sean ejecutadas con dolo o culpa, en estos delitos en cambio concurren ambos elementos, un individuo ejecuta dolosamente una conducta pero causa un resultado más grave que aquel que se propónía ejecutar.

El resultado más grave va más allá de la intención del sujeto (Preter: más allá de la intención)

Cuatro casos prácticos:

I) Con intención de causar lesiones provoca la muerte en forma culposa. (Concurso ideal)
II) Con la finalidad de causar un aborto de provoca la muerte de la mujer.
III) Con la finalidad de causar lesiones a una mujer embarazada le provoca el aborto culposamente. (Resguardado expresamente en el Art 343 del CP)
IV) Con la finalidad de causar lesiones de cierta gravedad se causan culposamente lesiones más graves que aquellas que el sujeto se propónía a ejecutar. (Concurso ideal)

Concurso ideal: cuando un mismo hecho conlleva dos delitos.

Calificados por el resultado:

Forma repudiable de punición empleada por la legislación que rompe el principio de culpabilidad, en estos delitos se castiga el resultado concreto respecto del cual no presenta dolo ni culpa, se trata de un tipo doloso básico ejecutado por el sujeto pero la pena se agrava para el hecho en función de los resultados más graves producidos con prescindencia de la culpabilidad del sujeto.

4) Clasificación de acuerdo a la naturaleza de la conducta

a) Delitos de Acción: cuando describa comportamientos activos, corresponde a la mayoría de los regulados por el código penal y las leyes especiales.

B) Delitos de Omisión:

es una conducta pasiva, un no hacer, dentro de esta clase de delitos se desprenden:

I) Delitos de Omisión Propia:

se castiga por omitir o no hacer algo. (Ej. La omisión de denunciar, omisión de socorro de auxilio.)

II) Delitos de Omisión Impropia:

en esta clase de delitos se castiga el no impedir un resultado pese a existir un deber de garantía que obliga a actuar y este deber de garantía reconoce su fuente fundamentalmente en la ley o bien en el contrato.

5) Según si los delitos exigen resultado o no

Dependiendo de la exigencia o no de un resultado los delitos se clasifican en:

A) Delitos de mera actividad o formal

En estos no se exige un cambio de la realidad exterior, se consuma por el simple despliegue del comportamiento. (Ej. Manejo en estado de ebriedad, asociación ilícita, el cohecho.)

B) Delitos de Resultado

En estos se requiere un resultado como consecuencia de la acción, un cambio exterior y físico. (Ej. Homicidio, atentados contra la propiedad como el hurto.)

6) Según la naturaleza de la acción penal los delitos se clasifican en:

a) Delitos de acción penal pública: corresponden a la mayoría de los delitos y se trata de aquellos que pueden perseguirse de oficio sin necesidad de denuncia o bien mediante una querella del afectado.

B) Delitos de acción penal privada:

son aquellos en que solo a petición de partes se inicia y sostiene el procedimiento, solo mediante querella. (Ej. Injurias y calumnia) (injurias cuando se acusa de un delito falso) (calumnia es un atentado contra el honor)

C) Delitos de acción penal mixta:

son aquellos en los que se requiere al menos denuncia del afectado para investigarlos y juzgarlos, una vez presentada la denuncia la causa se entiende y se tramita como de acción publica.(Ej. Delito de amenaza, lesiones menos graves y leves y ciertos delitos de la ley de marcas.)

7) De acuerdo al número de actos que se requieren para que el delito este perfecto se clasifican en:

a) Delitos Simples: aquellos que se satisfacen con la sola ejecución del hecho descrito en el tipo penal. (La mayoría de los delitos contenidos en el código penal)

B) Delitos Habituales:

aquellos que exigen la reiteración constante y uniforme de ciertos actos para que se entienda cometido el delito, un hecho aislado no lo es. (Ej. Delito de trata de blancas.)

C) Delitos Complejos:

aquellos que exigen distintas actuaciones para poder constituir el delito. (Ej. Giro doloso de cheques- exige una acción y una omisión.)

D) Delitos Continuados:

estos son una creación doctrinaria de los prácticos italianos que ante ciertos requisitos establecen que solo se esta en presencia de un delito. (Ej. El robo de un tablero de ajedrez pieza por pieza.)

Requisitos:

–
Pluralidad de actos.
– cometidos por un mismo sujeto activo.
– que produzcan la afectación de un mismo bien jurídico.

Si se dan copulativamente estos requisitos puede entenderse que existe una conexión entre si que permite tratarlos como si fueran un solo delito.

8) Atendiendo a su duración se clasifican en:

a) Delitos Instantáneos: aquellos que se conciben en un solo instante y que no requieren que la conducta sea constante en el tiempo. (Ej. Homicidio)

B) Delitos Permanentes:

el delito comienza con la ejecución de una acción determinada pero lo relevante de estos es que se crea un estado que se prolonga en el tiempo y esta subordinado a la voluntad del autor. (Ej. Secuestro)

Importancia de esta clasificación:

–
Para efectos de prescripción: los permanentes de cuentan desde que cesa el hecho antijurídico.
– en materia de causales de justificación. (Ej. Legitima defensa)
– para efectos de flagrancia esto es cuando se posibilita la detención sin la necesidad de orden de detención previa.
– en los delitos instantáneos de efectos permanentes (Ej. La bigamia) aquí la prescripción se cuenta desde que ejecuto la acción. (Desde que se caso por segunda vez)

9) Según los efectos en relación al bien jurídico los delitos se clasifican en:

a) Delitos de Lesión: aquellos en los que importa la afectación del bien jurídico por una vulneración empírica (constatable) de este. (Ej. Homicidio)

B) Delitos de Peligro:

en estos se sancionan conductas que no alcanzan a afectar un bien jurídico pero si lo ponen en peligro, se trata de conductas potencialmente dañinas que pueden afectar al bien jurídico sin necesidad de que la lesión se materialice. (Ej. Trafico de drogas, manejo en estado de ebriedad.)

Dentro de esta última categoría se distinguen en doctrina:

B.1) Delitos de peligro concreto:

se requiere la posibilidad efectiva de afectar al bien jurídico lo que se juzga sobre la base de la experiencia común. (Ej. Incendio en lugar habitado.)

B.2) Delitos de peligro abstracto:

son aquellos en los cuales la conducta no requiere la posibilidad de que se cause un daño o lesión a un bien jurídico, es la prohibición pura y simple de conductas que el legislador considera portadoras de peligro. (Ej. Art 445 CP)

Esta clase es muy cuestionada en doctrina ya que algunos sostienen que es una presunción de derecho de un delito pero nosotros sostendremos que no es así ya que siempre queda salvada la posibilidad de probar que la conducta no es peligrosa ósea sostendremos que es una presunción simplemente legal.

10) Según el número de Bienes jurídicos afectados los delitos se clasifican en:

A) Delitos Uniofensivos: afectan a un solo bien jurídico. (Ej. Hurto- afecta la propiedad)

B) Delitos Pluriofensivos:

aquellos que afectan varios bienes jurídicos al mismo tiempo. (Ej. Robo con violencia, afecta a la propiedad y a la integridad física.)

11) Según el número de verbos rectores que contiene el delito se distinguen:

A) Delitos de una Hipótesis: contemplan una conducta o posible comisión. (Ej. Hurto)

B) Delitos de pluralidad de hipótesis:

aquellos en que el tipo penal presenta diversos verbos rectores, se esta en presencia de distintas conductas comprendidas en la descripción típica. (Ej. Trafico de drogas)

12) Según la calidad del sujeto activo los delitos se dividen en:

A) Delitos de sujeto activo indiferente:

corresponde a aquel que puede ser cometido por cualquier persona.

B) Delitos de sujeto activo calificado:

se presenta cuando la norma penal exige que la conducta deba ser desplegada por un sujeto determinado. (Ej. Delito de corrupción: el que debe ser cometido por un empleado público)

El problema en esta clase de delitos se presenta al analizar la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias. (Ej. Parricidio que es auxiliado por otro que no es pariente o el caso del juez en la prevaricación.)

13) De acuerdo al número de sujetos activos:

a) Delitos de sujeto activo singular: en estos se exige que uno solo lo cometa.

B) Delitos de sujeto activo plural:

estos exigen la presencia de dos o más sujetos desplegando la conducta. (Ej. La asociación ilícita, el duelo)

14) Según el grado de desarrollo:

A) Delitos consumados: se realiza toda la descripción contenida en el tipo penal

B) Delitos Frustrados

Aquellos en que el sujeto realiza todo lo necesario para que el delito se consume pero ello no ocurre por causas independientes a su voluntad.

C) Delitos Tentados:

aquellos en los que el sujeto da principio a la ejecución del hecho por actos directos pero faltan uno o más para su cumplimiento.

La importancia fundamental de esta clasificación:

es en efectos de penalidad.
-el delito consumado se castiga con toda la pena asignada en la ley.
-El frustrado se castiga un grado menos en relación al consumado.
-El tentado se castiga dos grados menos en relación al consumado.

15) Según la forma en que procede su detención:

a) Delitos Flagrantes: son todos aquellos que posibilitan la detención sin necesidad de una orden judicial previa. Existe una definición normativa, ósea una interpretación autentica de lo que debe entenderse por tal, en el Art 130 CPP. En general cuando se esta cometiendo actualmente el delito o cuando se acaba de cometer.

B) Delitos no flagrantes:

son todos aquellos que solo posibilitan la detención en virtud de una orden judicial previa dispuesta por el juez de garantía respectivo.

Etiquetas: Derecho Penal, medidas de seguridad, Penas, Principio de legalidad, Teoría del Delito