El establecimiento de un sistema de fuentes formales del derecho

A) Normas primarias y normas secundarias

Del estado se deducen dos cosas: que es un ente instrumental que garantiza la seguridad jurídica legítima basada en el ideal de justicia, y que el Estado tiene el monopolio vocacional de las fuentes del derecho.

Esto se satisface gracias a la constitución (norma suprema y norma normarum), pues esta establece que la seguridad jurídica la garantiza el Estado y que este establece los procedimientos y mecanismos que deberán ser tenidos en cuenta para producir Derecho.

Pero primero debemos distinguir entre normas primarias y normas secundarias:

Normas primarias

aquellas que innovan el Ordenamiento Jurídico y pueden cambiarlo. Proceden de las Cortes Generales.

Normas secundarias

contemplan y/o desarrollan a las normas primarias, a las que están subordinadas.

A la norma primaria la hemos terminado identificando con la Ley. Se afirma que la Constitución es el marco en el que se desenvuelve libremente el juego de la ley.
Por lo tanto la relación entre la constitución y las leyes, no es la misma que entre ley y reglamento. Le ley no desarrolla a la constitución, sino que se desenvuelve libremente dentro del marco que la Constitución establece, es decir, la ley no puede ir en contra de la constitución, pero dentro del marco de la misma, las leyes tendrán el contenido que el legislador considere. Así nos encontramos con que:

– La Constitución regula al órgano que hace la ley (Cortes Generales).

– La Constitución establece los procedimientos concretos de elaboración de la ley.

– La constitución establece distintas topologías de leyes.

– La constitución reserva determinadas materias a que sean reguladas por ley.

– La constitución ordena a veces expresamente que se hagan determinadas leyes.

La palabra ley en nuestro ordenamiento tiene varios significados, uno de ellos es el de norma jurídica, que equivale a la palabra derecho. Dentro de esta definición existe una distinción fundamental: la que se refiere a cualquier norma jurídica escrita (rechazando a la costumbre y a los principios generales del derecho); y le en sentido estricto:
Norma jurídica escrita que incorpora un rasgo especial que la convierte en norma primaria, ese rasgo es la Fuerza de Ley.

B) Fuerza y forma de ley

La fuerza de ley tiene un doble aspecto:

• Fuerza de ley activa

  
  
  capacidad de modificar a todas las normas anteriores que se opongan a su contenido, derogándolas y pudiendo, por tanto, innovar en el Ordenamiento jurídico.

• Fuerza de ley pasiva:

  
  es la capacidad de no poder ser modificada por las normas posteriores, salvo por las que sean de su misma naturaleza, es decir, salvo las que tengan la misma fuerza de ley pasiva.
  

La ley se considera la plasmación de la voluntad general, por lo que terminamos definiendo a la ley como: norma jurídica escrita que se aprueba en el parlamento después de una deliberación y que aceptamos porque se considera aprobada por sus propios destinatarios. Esto diferencia a la ley de otras normas como los reglamentos. Esta idea de ley se explica mediante dos conceptos complementarios:

• Concepto material de ley:

  
  la ley en función de su contenido. La ley es la norma jurídica mas importante y emana del parlamento, por ello regula las materias mas importantes, que en el contexto histórico de las grandes revoluciones liberales eran la libertad y la propiedad.

• Concepto formal de ley:

  
  es el que se da hoy en día, y tiene una visión de la ley en función del órgano que la elabora y del procedimiento de elaboración. Por tanto la ley será toda norma que emana de un Parlamento representativo, sea cual sea el contenido de la misma.

Dentro del concepto material de ley, aunque en este caso se encuentra dentro del concepto formal, podemos decir que ha existido la exigencia de que la ley ha de referirse a la generalidad de los ciudadanos. No se admitían leyes singulares dirigidas a un sujeto concreto o a unos pocos destinatarios.

Para identificar a la ley necesitamos algunos símbolos o mecanismos que nos identifiquen a aquellas que vana  tener ese rango especial. Estos mecanismos son:

• Sanción:

  
  es la “firma” del instrumento legal por el que el Jefe de Estado asiente a la ley. Suele consistir en la manifestación pública de la colaboración de la jefatura del Estado con el parlamento para dar a la ley su sello especial. En los regimenes parlamentarios constituye una reminiscencia de la cosoberanía de los dos poderes. En los regimenes presidenciales es consecuencia de una separación rígida de poderes en la que el presidente puede aceptar o no una ley o impedir que durante un tiempo se promulgue la ley.

La sanción supone incorporar la firma del rey a la ley, pero se trata de un acto obligado.

• Promulgación:

  
  la sanción va unida a la promulgación, que consiste en definir que la norma se ha perfeccionado y debe ser acatada. Así se autentifica la ley aprobada y sancionada y se formaliza su incorporación al ordenamiento. Existe una formula de promulgación que inicia con una frase y al final se añade otra. Es un acto declarativo mediante el cual se proclama formalmente una ley aprobada por las Cámaras a la vez que se ordena a las autoridades y ciudadanos su cumplimiento.

• Publicación:

  
  se atribuye al rey al igual que la promulgación. Se produce mediante la inserción de la ley en el diario oficial (BOE) para el conocimiento de los ciudadanos y de las autoridades. En el derecho actual no se admiten las normas secretas, por tanto la ley no publicada no existe, y además, la ley existe tal y como es publicada en el Diario Oficial. Si existe disparidad entre el texto publicado y el recogido en los textos legislativos, el que vale es el primero y habrá que corregir los errores.

Distintas topologías de normas con formas de ley

La complejidad de los Estados contemporáneos ha producido que existan diferentes topologías de normas con forma de ley. Por ejemplo en el ordenamiento español existen junto a la ley ordinaria:

• Ley orgánica: con contenido específico además de tener un procedimiento de aprobación especial.
• Ley de bases
• Ley-marco: consecuencia del Estado autonómico.
• Ley de armonización: consecuencia del Estado autonómico.

El problema consiste en decidir si estas tipologías son jerarquizables como ocurre con las normas secundarias donde es muy fácil establecer escalones jerárquicos. Sin embargo, le ley no admite gradualidad.

Las normas con fuerza de ley

Estas normas, aun careciendo de la forma de ley (no provienen de los parlamentos y no son sancionadas, promulgadas ni publicadas) la constitución las dota de fuerza o valor de ley. Surgen de la necesidad provocada por la urgencia o por la complejidad de algunos asuntos que hacen que excepcionalmente se otorgue el poder ejecutivo (gobierno) la facultad de promulgar normas con fuerza de ley.

En nuestro ordenamiento jurídico son: el decreto-ley y el decreto legislativo.

Por otro lado en el ordenamiento jurídico existen dos tipos de normas a las que se les da el nombre de reglamento y son sin embargo, normas primarias con valor o fuerza de ley: los Reglamentos de la UE, que constituyen normas primarias del derecho derivado europeo; y las normas de organización de las Cámaras legislativas.

C) La reserva de ley

Se da cuando la Constitución reserva determinadas materias para ser reguladas por la ley. Se trata de una garantía constitucionalmente prevista. Esta reserva refuerza la prohibición de su deslegalización, esto es, la regulación por el Estado por vía reglamentaria. Aunque en nuestro ordenamiento constitucional no caben en ningún caso (exista o no exista reserva de ley), los reglamentos autónomos respecto a la ley, excepto los de organización.

La reserva puede tener una intensidad variable en dos sentidos:

• Según se requiera que la regulación sea mediante ley en sentido estricto o mediante normas de igual rango o fuerza (Decreto legislativo, Decreto-ley). Además la reserva puede realizarse en beneficio de algunos tipo específicos de leyes: ley orgánica, ley de presupuestos…
• Según si la intervención de la ley debe ser mas o menos exclusiva, dejando un ámbito mayor o menor a la presencia subordinada del reglamento.

No existe en nuestro ordenamiento la posibilidad de una reserva reglamentaria, es decir, la reserva por reglamento sin que la ley pueda incidir en él. Aunque en la constitución francesa si cabe esta posibilidad, en Francia existe un ámbito material en el que no puede incidir el legislativo, órgano que representa a la soberanía popular.