31 Ene
BLOQUE I: NACIMIENTO Y DURACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO.
SUPUESTO A: Miguel Hernández trabaja para el Ayuntamiento de Valladolid con la categoría profesional de educador social. Desde su ingreso, el 1-11-2000, viene prestando sus servicios en el Programa de Inserción de Menores del ayuntamiento mediante sucesivos contratos de obra o servicio determinado, desarrollando idénticas funciones en cada nueva contratación. Dicho proyecto, que no pertenece al sistema educativo, está financiado con fondos autonómicos y por tanto sujeto a la firma de un convenio especifico cada año con el Departamento de Trabajo. La suscripción de los sucesivos contratos de obra o servicio ha venido dependiendo de la firma de tales convenios, los cuales se encuentran condicionados, a su vez, a la disponibilidad de fondos europeos. En fecha 10-04-2009 Miguel presentó reclamación previa en reconocimiento de derecho, solicitando que se dictase resolución por la que se reconociera como indefinida su relación laboral con el ayuntamiento.
¿Cree que en el caso concreto dicha demanda tiene posibilidades de prosperar?:
Los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinado han sido exhaustivamente analizados por el Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos, entre los que cabe destacar la sentencia de 10 de octubre de 2005, recurso 2755/04, en la que se señala que tanto las empresas privadas como las Administraciones Públicas deben sujetarse a lo dispuesto en los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, que establecen las siguientes condiciones de aplicación:
a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;
b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;
c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y
d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho. Son muchas las sentencias que así lo afirman aunque, cada una de ellas profundice en un requisito concreto, cuya existencia era objeto de discusión. Corroboran lo dicho, las sentencias de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11- 00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000). Todas ellas ponen de manifiesto, que el Tribunal Supremo ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad. En este sentido, cabe adelantar que no puede entenderse que la causa de temporalidad de los sucesivos contratos de Miguel Hernández presente autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad del Ayuntamiento de Valladolid por el mero hecho de que tales contratos estuvieran condicionados a la disponibilidad de fondos europeos y a la firma de un convenio específico con el Departamento de Trabajo. Es cierto que Sala de lo Social del Alto Tribunal ha mantenido, en relación con la validez de la contratación temporal vinculada a la percepción de una subvención, entre otras, en la sentencia de 8 de febrero de 2007 (rec. 2501/05) y de 19 de Febrero de 2002 (rec. 1151/01) que hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de ley o contrario a derecho y si, por el contrario susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado. Sin embargo, esta jurisprudencia ha sido matizada y complementada por otras posteriores, como la de 10 de Abril de 2002 (rec. 2806/01), de 25 de Noviembre de 2002 (rec. 1038/02) y de 21 de enero de 2009 (rec. 1627/2008), en la que se aclara que esta Sala no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal, precisando que del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian. Así, en el supuesto ahora examinado estamos ante sucesivos contratos laborales concertados por una Administración Pública -el Ayuntamiento de Valladolid- para la ejecución de un plan o programa público determinado -el Programa de Inserción de Menores- estando condicionada la oferta del Ayuntamiento al convenio que firma cada año con el Departamento de Trabajo en el que se establece la financiación, y éste condicionado, a su vez, a la disponibilidad de fondos de la Unión Europea. No puede sin embargo deducirse la temporalidad de la obra o servicio prestado por Miguel Hernández del carácter anual del Plan, pues como se ha expuesto tal concreción temporal afecta a las subvenciones, no a los servicios esenciales que se desarrollan con dicha financiación. En efecto, los servicios tienen carácter permanente ya que el objetivo del Programa de Inserción de Menores es facilitar la integración social, lo que se confirma por el hecho incontrovertido que desde el año 2000 el ayuntamiento viene desarrollando ininterrumpidamente dicho programa, contratando al trabajador Miguel Hernández para las mismas funciones en cada nueva contratación. En este caso se constata por tanto la necesidad permanente del servicio público prestado, ya que la necesidad de inserción para menores con riesgo de exclusión social es estructural, y los programas se vienen en años sucesivos, por lo que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido, debiendo concluirse que el contrato temporal para obra o servicio determinado suscrito entre las partes no es la modalidad contractual adecuada por no cumplir los requisitos establecidos en el artículo 15.1 a) del Estatuto de los trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre. En definitiva, la relación laboral entre Miguel Hernández y el Ayuntamiento de Valladolid, si bien inicialmente se trataba de un contrato de obra, recogida en el artículo 15.1 a) E.T, con el paso del tiempo se constata que la relación laboral ha devenido indefinida en la medida en que tal carácter tiene también la necesidad estructural de inserción social, cuya satisfacción es el objeto del contrato. Subsidiariamente, también será posible acudir a lo dispuesto en el artículo 15.5 ET para fundamentar la existencia de una relación indefinida, por cuanto esta disposición establece que los trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos. En este sentido, la Disposición Final Séptima de la Ley 43/2006, que estableció el redactado actual del Art.15.5 ET, estableció una norma de retroactividad, según la cual el nuevo apartado quinto del Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores se aplicará a los contratos de trabajo suscritos a partir del 15 de junio de 2.006, pero que los que se hayan firmado antes y estén en vigor en dicha fecha se «tomarán en consideración tanto a efectos del número de contratos, como del periodo (treinta meses), como del plazo (contratación durante un plazo superior a veinticuatro meses) que en el nuevo precepto se contemplan. Esto significa que dicho contratos, anteriores al 15 de junio de 2.006, sin vinculación con ninguno otro anterior, se tienen en cuenta en su integridad y a todos los efectos, siempre, evidentemente, que el trabajador tenga en vigor otro contrato temporal suscrito con posterioridad al 15 de junio de 2.006, como ocurre en el presente caso. En este sentido se han pronunciados el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia núm. 269/2009 de 22 abril, el Tribunal Superior de Justicia Andalucía (Granada), sentencia núm. 2606/2008 de 1 octubre y el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, sentencia núm. 675/2007 de 13 julio. De modo que el trabajador podrá exigir la conversión de dicho contrato en indefinido desde el momento en que se cumplen las exigencias impuestas en la norma, y sin necesidad de que finalice este último contrato.
BLOQUE SEGUNDO: EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO.
SUPUESTO B: Carlos Romero presta servicios para el Hospital de La Plana con la categoría de médico adjunto, desempeñando, durante 2008, 350 horas de guardia y 1740 horas de jornada ordinaria. El convenio colectivo establece una jornada ordinaria de 1.732 horas anuales, siendo el valor de la hora de la denominada en el artículo 36 del convenio como «jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia)» inferior al de la hora ordinaria.
¿Puede considerarse conforme a derecho dicha forma de retribuir las horas de presencia?:
Para resolver el supuesto planteado resulta necesario acudir a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) de 3 de octubre de 2000, asunto SIMAP, que se dictó para resolver una cuestión prejudicial formulada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en relación al alcance que sobre ella tiene la Directiva 93/104/CE sobre determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en cuyo artículo 2.1 (de idéntico tenor que el actual artículo 2.1 de la Directiva 2003/88/CE, que ha sustituido la anterior) se define el tiempo de trabajo como todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales. Además, en dicha disposición el tiempo de trabajo se concibe en contraposición al de período de descanso, al excluirse mutuamente ambos conceptos. En dicho pronunciamiento del TJCE también se hace referencia a la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo y se dice en ella que el tiempo dedicado a atención continuada prestado por médicos de Equipos de Atención Primaria en régimen de presencia física en el centro sanitario debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias, en contraposición a la prestación de servicios de atención continuada por dichos médicos en régimen de localización, que sólo debe considerarse tiempo de trabajo cuando se trata de prestación efectiva de servicios de atención primaria. Por otra parte, en el artículo 6.1 de la Directiva 93/104/CE (y también el actual artículo 6.b) de la de la Directiva 2003/88/CE) se refiere a la necesidad de que la duración media del tiempo de trabajo no exceda de cuarenta y ocho horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada período de siete días. Por ello se dice en el fundamento 51 de la sentencia que Por lo que respecta a la cuestión de si puede considerarse horas extraordinarias el tiempo dedicado a atención continuada, si bien la Directiva 93/104 no define el concepto de hora extraordinaria, que únicamente se menciona en el artículo 6, relativo a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, no es menos cierto que las horas extraordinarias de trabajo están comprendidas dentro del concepto de tiempo de trabajo en el sentido de dicha Directiva. Así pues, el TJCE establece en su sentencia de 3 de octubre de 2000 (asunto SIMAP) que de acuerdo con la Directiva 93/104 un servicio de atención continuada que efectúa un médico en régimen de presencia física en el hospital constituye en su totalidad tiempo de trabajo a efectos de esta Directiva, aun cuando al interesado se le permita descansar en su lugar de trabajo durante los períodos en que no se soliciten sus servicios. Esta interpretación ha sido confirmada y reiterada en las posteriores Sentencias de 9 de septiembre de 2003 (asunto Jaeger) y de 1 de diciembre de 2005 (asunto Dellas). De lo anterior podemos extraer que para el Tribunal de Justicia, la actividad de guardias de presencia, aunque pueda tener particularidades muy características que la hacen distinta de la jornada ordinaria, sin embargo debe computarse como tiempo de trabajo, incluso aquellos momentos en que el médico pueda descansar, y desde luego se excluye que sea una jornada especial, sino tiempo de trabajo sujeto a la duración máxima de la jornada comunitaria. Nuestra doctrina judicial ha acogido esta interpretación comunitaria sobre las guardias médicas. Así, son reiteradas las sentencias en que, a efectos de computar la jornada de trabajo, se diferencia entre guardias de presencia y guardias de localización. Las primeras se computan íntegramente como tiempo de trabajo en tanto que de las segundas se computan como tiempo de trabajo únicamente las horas presenciales. Igualmente, se admite el cómputo de estas horas a efectos de determinar si se supera o no la jornada ordinaria de trabajo y, en la medida en que ésta resulte excedida, se las califica como horas extraordinarias (Sentencias del Tribunal Supremo de 4-10-2001, 1-4-2002, 11-12-2002, y 12-7-2004. Con todo, aunque no resulte discutible que las guardias de presencia sea tiempo de trabajo, sin embargo, la jurisprudencia comunitaria no se ha pronunciado sobre la manera de retribuir ese tiempo de trabajo. Así, en el supuesto planteado el convenio colectivo aplicable establece una jornada ordinaria de 1.732 horas anuales, mientras que el trabajador, Carlos Romero, desarrolló en 2008 además de la jornada pactada (en concreto 1740 de jornada ordinaria) también 350 horas de guardias de presencia, tiempo que le fue retribuido según las tablas del convenio a precio inferior que la jornada ordinaria. Tales horas de guardia deben integrarse en el concepto de tiempo de trabajo, desde el momento en que, según ha establecido el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de febrero de 2006 (rec. 2831/2004), el trabajador se encuentra en los locales del hospital, desempeñando o en disposición de desempeñar su actividad, que, en esencia, se corresponde con su profesión realizada «de planta», pues se trata de proyectar los conocimientos y experiencia médica sobre los casos a los que ha de atender, con mayor incomodidad de horario que el de la actividad cotidiana. Por otra parte, el concepto de el tiempo de trabajo que recoge la Directiva 2003/88/CE ha de ponerse en relación con el número 1 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, a cuyo tenor tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. Así, a efectos de determinar cuándo las horas de trabajo son extraordinarias, hay que distinguir dos límites. El primero se refiere a la jornada máxima legal que fija el art. 34.1 ET y el segundo a la jornada máxima fijada convencionalmente, que podrá ser inferior o igual pero nunca superior a la que establece el Estatuto de los Trabajadores. En relación con el primero de esos límites, todo el tiempo de trabajo que lo exceda son horas extraordinarias y el convenio no puede de ningún modo excluir esa calificación. Por eso, las guardias presenciales, según la doctrina del Tribunal comunitario, serán horas extraordinarias en la medida en que superen de la jornada máxima legal, siendo el propio convenio el que debe establecer el tratamiento que haya de darse a las horas de trabajo que excedan de la jornada ordinaria pactada. Siendo así que las horas de guardia que efectuó Carlos Romero se realizaron sobre la duración de la jornada legal máxima a que se refiere el artículo 34 ET, de ello se desprende que sólo las horas de trabajo que excedan de la jornada máxima del ET, esto es 40 horas semanales en cómputo anual, (es decir, 1.826 horas anuales) han de calificarse como extraordinarias forzosamente. Por lo tanto, en cuanto a la remuneración de las horas extraordinarias, no cabe establecer para las horas que excedan de 40 semanales una retribución inferior a la de la hora ordinaria, pues el artículo 35.1 ET es una disposición de derecho mínimo o necesario del que no pueden lícitamente disponer las partes. Sin embargo, sí que es posible establecer un valor hora de la guardia de presencia inferior a la ordinaria respecto de aquellas horas que estén comprendidas entre las 1.732 (jornada anual máxima establecida en el convenio) y las 1.826 horas (jornada máxima establecida en el artículo 35.1 ET), tal como se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2003 (rec. 48/2003). Así pues, las horas comprendidas entre la jornada máxima pactada en el convenio (1732 horas) y las 1.826 horas (jornada máxima establecida en el artículo 35.1 ET) (1826-1732=94 horas) pueden ser retribuidas en la forma que el convenio haya establecido, aunque su valor sea inferior al de la hora ordinaria. En consecuencia, en el caso planteado, han de retribuirse con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo aquellas horas realizadas en servicio de guardia de presencia que excedan de la jornada semanal de 40 horas semanales en cómputo anual, esto es, la diferencia entre la jornada anual (1.826 horas/año) y el total de horas trabajadas por Carlos Romero (1740 horas ordinarias+350 horas de guardia=2.090 horas). Por lo tanto, 264 horas (2.090-1826) deberán remunerarse con el valor de hora ordinaria, con independencia de las responsabilidades administrativas de lasque pueda resultar acreedor el empleador por la superación del límite anual máximo de 80 horas anuales establecido en el apartado 2º del artículo 35. Esto es así, pese a que alguna sentencia del Tribunal Supremo (STS Social de 18 de septiembre de 2000, rec. 1696/1999) se estimó que eran horas extraordinarias las horas que se realizaban por encima de la jornada pactada, no de la máxima legal de 40 horas del artículo 34 ET. Sin embargo, en unificación de doctrina, el Tribunal Supremo en una sentencia posterior de 21 de febrero de 2006 (rec. 2831/2004) consideró más ajustada a la literalidad de los artículos 34 y 35 ET, la interpretación de que sólo cabe calificar de horas extraordinarias las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el 34 ET, en el que se establece en 40 horas semanales la duración máxima de la jornada ordinaria. En consecuencia, el trabajador Carlos Romero, tendrá el derecho a la remuneración de las horas realizadas en servicio de guardia de presencia con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo, pero únicamente aquellas que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1.826 horas en cómputo anual, esto es, 264 horas. Las comprendidas entre las 1732 horas pactadas en Convenio y las 1.826, es decir 94 horas, se retribuirán con los valores previstos en el convenio colectivo.
La empresa Supermercados Solimar abona a los trabajadores que prestan sus servicios en horario que media, en todo o en parte, entre las 22,00 horas de un día y las 06,00 horas del día siguiente un complemento de nocturnidad, el cual varía de cantidad en función de las horas que, en concreto, trabaja en tal horario cada uno de los empleados afectados. Dicho complemento o plus de nocturnidad que percibe cada trabajador según su circunstancia laboral personal, lo dejan de percibir tales trabajadores en los días denominados «para asuntos propios» que tienen reconocidos como permiso retribuidos en el convenio colectivo aplicable.
¿Debe la empresa abonar también en los días de descanso el importe del plus de nocturnidad a aquellos trabajadores que son retribuidos regularmente con dicho plus?:
El art. 36 del ET considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana, teniendo una remuneración especifica, que se determinara en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descanso. A fin de resolver el caso planteado hay que tener en cuenta que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en su sentencia de 15-09-1995 (rec. 997/94) y de 18 de marzo 2009 (rec. 98/2007) el plus de nocturnidad es un complemento salarial de puesto de trabajo y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, dada su índole funcional. Debemos precisar que no ocurre lo mismo respecto de las vacaciones en virtud de lo dispuesto en el art. 7 del convenio 132 de la OIT, por el que se garantiza para el salario vacacional «por lo menos su remuneración normal o media», esto es que el valor promediado del plus de nocturnidad debe repercutir en la retribución de las vacaciones, a tenor de la Sentencia del Tribunal Supremos de 15-09-95. Por otra parte, también debería abonarse dicho plus si el convenio aplicable estableciera expresamente su abono durante tales días de libranza (Sentencias del Tribunal Supremo de 16-12-05, (rec.182/05), de 28-06-06 (rec. 187/05), de 26-03-07 (rec. 848/06, y de 3-04-07 (rec. 716/06). En el caso que nos ocupa, puesto que nada se establece en relación a la remuneración de los días de asuntos propios en el convenio colectivo, debe concluirse, aplicando la jurisprudencia mencionada, que no procede el abono del plus de nocturnidad en dichos dos días de libranza, puesto que dicho complemento salarial no se devenga los días de descanso semanal ni los festivos, ni tampoco se abona en los permisos y licencias retribuidos.
Miguel Carlos Fuentes, de nacionalidad colombiana, formuló demanda en reclamación de cantidades de fecha 8 de marzo de 2009 contra la empresa SERPEX SA, para la que prestaba servicios desde el 1 de enero de 2007, sin la correspondiente autorización administrativa para trabajar. En dicha demanda el trabajador reclamaba los siguientes conceptos:
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En fecha 17 de mayo de 2009 se celebró acto de conciliación judicial, en el que se alcanzó un acuerdo, que se reflejó en el acta correspondiente, y en la que quedó reconocida por el empresario la deuda debida al trabajador comprometiéndose al pago de la misma lo que, sin embargo, incumplió. Instada la ejecución por el Juzgado de lo Social se dictó auto de insolvencia provisional de la empresa en fecha 15 de junio de 2009, formulando posteriormente por el trabajador solicitud de reclamación ante el FOGASA para el abono de las cantidades impagadas. El FOGASA emitió resolución de fecha 17 de julio 2009 en la que se denegaba la prestación interesada por falta de permiso de trabajo del reclamante.
1) ¿Puede dicho motivo considerarse ajustado a derecho? ¿Qué conceptos quedaría excluidos de la protección ofrecida por el FOGASA?:
Según lo dispuesto en el art. 33.1 de la LET, el Fondo de Garantía Salarial abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso de los empresarios. Este precepto ha sido desarrollado por el art. 13 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, a cuyo tenor serán beneficiarios de las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial «todos los trabajadores vinculados por relación laboral a alguno de los empresarios enumerados en el art. 11, cuando sean titulares de un crédito por salarios o indemnizaciones y en la forma que para cada caso se especifica en los artículos siguientes». En el tenor de dicha disposición también debe incluirse a los trabajadores por cuenta ajena de nacionalidad extranjera, ya que el art. 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España, después de señalar en su párrafo primero que «los extranjeros mayores de 16 años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar», matiza tal exigencia en su párrafo tercero en el sentido de que «la carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle». De modo que esta norma solo puede ser interpretada en el sentido de considerar que, no solamente el contrato de trabajo es perfectamente válido y eficaz para regular la relación jurídica existente entre empresario y trabajador, con independencia de las responsabilidades administrativas o incluso penales a que pueda resultar acreedor el empleador que incumpla la prohibición de contratar a un trabajador extranjero que carece de permiso de trabajo, sino que tras la reforma operada por la LO 14/2003, que introdujo dos nuevos incisos en el referido apartado tercero del art. 36, la plenitud de los derechos laborales del trabajador extranjero que carece de permiso de trabajo, incluye otros derechos que pudieran derivarse de la misma, como es el caso de las prestaciones del FOGASA, según se reconoció en la Sentencia núm. 1061/2007 del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 5 de diciembre, la Sentencia núm. 5090/2002 Tribunal Superior de Justicia Cataluña, de 10 julio y la Sentencia núm. 71/2000 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2 febrero. Debiendo, sin embargo, descartarse esta posibilidad respecto de las prestaciones de seguridad social por contingencias comunes reguladas por la ley General de la Seguridad Social, y en particular la prestación de desempleo, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008 (rec. 800/2007). De esta forma, dicho trabajador extranjero se puede dirigir a su empresario para exigir el cumplimiento de todas las obligaciones laborales que nacen de la relación laboral conforme a lo que dispone el Estatuto de los Trabajadores y, en caso de insolvencia podrá hacer efectivo su derecho ante el Organismo autónomo de garantía salarial. En este mismo sentido, habrá que destacar lo dispuesto en el convenio 173 de la O.I.T. que establece una igualdad de trato en materia salarial respecto de los trabajadores extranjeros y los españoles, cuando aquellos ocupen un puesto de trabajo en España. Sin embargo, quedarán excluidos de la protección ofrecida por el FOGASA aquellos conceptos que, a tenor del art. 26.2 ET, no tienen la consideración de salario como son las indemnizaciones o suplidos abonados al trabajador con ocasión de la prestación laboral, carácter que habrá que atribuir en este caso a las dietas por comida, por importe de 550 euros y al plus para sufragar los gastos de materiales, por importe de 110 euros. Pues cabe recordar que el art. 33.1 de la LET, después de señalar que el Fondo de Garantía Salarial abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago en caso de insolvencia o concurso del empresario, determina en su párrafo segundo que «A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el art. 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento cincuenta días».
SUPUESTO A: Miguel Hernández trabaja para el Ayuntamiento de Valladolid con la categoría profesional de educador social. Desde su ingreso, el 1-11-2000, viene prestando sus servicios en el Programa de Inserción de Menores del ayuntamiento mediante sucesivos contratos de obra o servicio determinado, desarrollando idénticas funciones en cada nueva contratación. Dicho proyecto, que no pertenece al sistema educativo, está financiado con fondos autonómicos y por tanto sujeto a la firma de un convenio especifico cada año con el Departamento de Trabajo. La suscripción de los sucesivos contratos de obra o servicio ha venido dependiendo de la firma de tales convenios, los cuales se encuentran condicionados, a su vez, a la disponibilidad de fondos europeos. En fecha 10-04-2009 Miguel presentó reclamación previa en reconocimiento de derecho, solicitando que se dictase resolución por la que se reconociera como indefinida su relación laboral con el ayuntamiento.
¿Cree que en el caso concreto dicha demanda tiene posibilidades de prosperar?:
Los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinado han sido exhaustivamente analizados por el Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos, entre los que cabe destacar la sentencia de 10 de octubre de 2005, recurso 2755/04, en la que se señala que tanto las empresas privadas como las Administraciones Públicas deben sujetarse a lo dispuesto en los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, que establecen las siguientes condiciones de aplicación:
a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;
b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;
c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y
d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho. Son muchas las sentencias que así lo afirman aunque, cada una de ellas profundice en un requisito concreto, cuya existencia era objeto de discusión. Corroboran lo dicho, las sentencias de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11- 00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000). Todas ellas ponen de manifiesto, que el Tribunal Supremo ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad. En este sentido, cabe adelantar que no puede entenderse que la causa de temporalidad de los sucesivos contratos de Miguel Hernández presente autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad del Ayuntamiento de Valladolid por el mero hecho de que tales contratos estuvieran condicionados a la disponibilidad de fondos europeos y a la firma de un convenio específico con el Departamento de Trabajo. Es cierto que Sala de lo Social del Alto Tribunal ha mantenido, en relación con la validez de la contratación temporal vinculada a la percepción de una subvención, entre otras, en la sentencia de 8 de febrero de 2007 (rec. 2501/05) y de 19 de Febrero de 2002 (rec. 1151/01) que hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de ley o contrario a derecho y si, por el contrario susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado. Sin embargo, esta jurisprudencia ha sido matizada y complementada por otras posteriores, como la de 10 de Abril de 2002 (rec. 2806/01), de 25 de Noviembre de 2002 (rec. 1038/02) y de 21 de enero de 2009 (rec. 1627/2008), en la que se aclara que esta Sala no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal, precisando que del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian. Así, en el supuesto ahora examinado estamos ante sucesivos contratos laborales concertados por una Administración Pública -el Ayuntamiento de Valladolid- para la ejecución de un plan o programa público determinado -el Programa de Inserción de Menores- estando condicionada la oferta del Ayuntamiento al convenio que firma cada año con el Departamento de Trabajo en el que se establece la financiación, y éste condicionado, a su vez, a la disponibilidad de fondos de la Unión Europea. No puede sin embargo deducirse la temporalidad de la obra o servicio prestado por Miguel Hernández del carácter anual del Plan, pues como se ha expuesto tal concreción temporal afecta a las subvenciones, no a los servicios esenciales que se desarrollan con dicha financiación. En efecto, los servicios tienen carácter permanente ya que el objetivo del Programa de Inserción de Menores es facilitar la integración social, lo que se confirma por el hecho incontrovertido que desde el año 2000 el ayuntamiento viene desarrollando ininterrumpidamente dicho programa, contratando al trabajador Miguel Hernández para las mismas funciones en cada nueva contratación. En este caso se constata por tanto la necesidad permanente del servicio público prestado, ya que la necesidad de inserción para menores con riesgo de exclusión social es estructural, y los programas se vienen en años sucesivos, por lo que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido, debiendo concluirse que el contrato temporal para obra o servicio determinado suscrito entre las partes no es la modalidad contractual adecuada por no cumplir los requisitos establecidos en el artículo 15.1 a) del Estatuto de los trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre. En definitiva, la relación laboral entre Miguel Hernández y el Ayuntamiento de Valladolid, si bien inicialmente se trataba de un contrato de obra, recogida en el artículo 15.1 a) E.T, con el paso del tiempo se constata que la relación laboral ha devenido indefinida en la medida en que tal carácter tiene también la necesidad estructural de inserción social, cuya satisfacción es el objeto del contrato. Subsidiariamente, también será posible acudir a lo dispuesto en el artículo 15.5 ET para fundamentar la existencia de una relación indefinida, por cuanto esta disposición establece que los trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos. En este sentido, la Disposición Final Séptima de la Ley 43/2006, que estableció el redactado actual del Art.15.5 ET, estableció una norma de retroactividad, según la cual el nuevo apartado quinto del Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores se aplicará a los contratos de trabajo suscritos a partir del 15 de junio de 2.006, pero que los que se hayan firmado antes y estén en vigor en dicha fecha se «tomarán en consideración tanto a efectos del número de contratos, como del periodo (treinta meses), como del plazo (contratación durante un plazo superior a veinticuatro meses) que en el nuevo precepto se contemplan. Esto significa que dicho contratos, anteriores al 15 de junio de 2.006, sin vinculación con ninguno otro anterior, se tienen en cuenta en su integridad y a todos los efectos, siempre, evidentemente, que el trabajador tenga en vigor otro contrato temporal suscrito con posterioridad al 15 de junio de 2.006, como ocurre en el presente caso. En este sentido se han pronunciados el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia núm. 269/2009 de 22 abril, el Tribunal Superior de Justicia Andalucía (Granada), sentencia núm. 2606/2008 de 1 octubre y el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, sentencia núm. 675/2007 de 13 julio. De modo que el trabajador podrá exigir la conversión de dicho contrato en indefinido desde el momento en que se cumplen las exigencias impuestas en la norma, y sin necesidad de que finalice este último contrato.
BLOQUE SEGUNDO: EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO.
SUPUESTO B: Carlos Romero presta servicios para el Hospital de La Plana con la categoría de médico adjunto, desempeñando, durante 2008, 350 horas de guardia y 1740 horas de jornada ordinaria. El convenio colectivo establece una jornada ordinaria de 1.732 horas anuales, siendo el valor de la hora de la denominada en el artículo 36 del convenio como «jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia)» inferior al de la hora ordinaria.
¿Puede considerarse conforme a derecho dicha forma de retribuir las horas de presencia?:
Para resolver el supuesto planteado resulta necesario acudir a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) de 3 de octubre de 2000, asunto SIMAP, que se dictó para resolver una cuestión prejudicial formulada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en relación al alcance que sobre ella tiene la Directiva 93/104/CE sobre determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en cuyo artículo 2.1 (de idéntico tenor que el actual artículo 2.1 de la Directiva 2003/88/CE, que ha sustituido la anterior) se define el tiempo de trabajo como todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales. Además, en dicha disposición el tiempo de trabajo se concibe en contraposición al de período de descanso, al excluirse mutuamente ambos conceptos. En dicho pronunciamiento del TJCE también se hace referencia a la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo y se dice en ella que el tiempo dedicado a atención continuada prestado por médicos de Equipos de Atención Primaria en régimen de presencia física en el centro sanitario debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias, en contraposición a la prestación de servicios de atención continuada por dichos médicos en régimen de localización, que sólo debe considerarse tiempo de trabajo cuando se trata de prestación efectiva de servicios de atención primaria. Por otra parte, en el artículo 6.1 de la Directiva 93/104/CE (y también el actual artículo 6.b) de la de la Directiva 2003/88/CE) se refiere a la necesidad de que la duración media del tiempo de trabajo no exceda de cuarenta y ocho horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada período de siete días. Por ello se dice en el fundamento 51 de la sentencia que Por lo que respecta a la cuestión de si puede considerarse horas extraordinarias el tiempo dedicado a atención continuada, si bien la Directiva 93/104 no define el concepto de hora extraordinaria, que únicamente se menciona en el artículo 6, relativo a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, no es menos cierto que las horas extraordinarias de trabajo están comprendidas dentro del concepto de tiempo de trabajo en el sentido de dicha Directiva. Así pues, el TJCE establece en su sentencia de 3 de octubre de 2000 (asunto SIMAP) que de acuerdo con la Directiva 93/104 un servicio de atención continuada que efectúa un médico en régimen de presencia física en el hospital constituye en su totalidad tiempo de trabajo a efectos de esta Directiva, aun cuando al interesado se le permita descansar en su lugar de trabajo durante los períodos en que no se soliciten sus servicios. Esta interpretación ha sido confirmada y reiterada en las posteriores Sentencias de 9 de septiembre de 2003 (asunto Jaeger) y de 1 de diciembre de 2005 (asunto Dellas). De lo anterior podemos extraer que para el Tribunal de Justicia, la actividad de guardias de presencia, aunque pueda tener particularidades muy características que la hacen distinta de la jornada ordinaria, sin embargo debe computarse como tiempo de trabajo, incluso aquellos momentos en que el médico pueda descansar, y desde luego se excluye que sea una jornada especial, sino tiempo de trabajo sujeto a la duración máxima de la jornada comunitaria. Nuestra doctrina judicial ha acogido esta interpretación comunitaria sobre las guardias médicas. Así, son reiteradas las sentencias en que, a efectos de computar la jornada de trabajo, se diferencia entre guardias de presencia y guardias de localización. Las primeras se computan íntegramente como tiempo de trabajo en tanto que de las segundas se computan como tiempo de trabajo únicamente las horas presenciales. Igualmente, se admite el cómputo de estas horas a efectos de determinar si se supera o no la jornada ordinaria de trabajo y, en la medida en que ésta resulte excedida, se las califica como horas extraordinarias (Sentencias del Tribunal Supremo de 4-10-2001, 1-4-2002, 11-12-2002, y 12-7-2004. Con todo, aunque no resulte discutible que las guardias de presencia sea tiempo de trabajo, sin embargo, la jurisprudencia comunitaria no se ha pronunciado sobre la manera de retribuir ese tiempo de trabajo. Así, en el supuesto planteado el convenio colectivo aplicable establece una jornada ordinaria de 1.732 horas anuales, mientras que el trabajador, Carlos Romero, desarrolló en 2008 además de la jornada pactada (en concreto 1740 de jornada ordinaria) también 350 horas de guardias de presencia, tiempo que le fue retribuido según las tablas del convenio a precio inferior que la jornada ordinaria. Tales horas de guardia deben integrarse en el concepto de tiempo de trabajo, desde el momento en que, según ha establecido el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de febrero de 2006 (rec. 2831/2004), el trabajador se encuentra en los locales del hospital, desempeñando o en disposición de desempeñar su actividad, que, en esencia, se corresponde con su profesión realizada «de planta», pues se trata de proyectar los conocimientos y experiencia médica sobre los casos a los que ha de atender, con mayor incomodidad de horario que el de la actividad cotidiana. Por otra parte, el concepto de el tiempo de trabajo que recoge la Directiva 2003/88/CE ha de ponerse en relación con el número 1 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, a cuyo tenor tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. Así, a efectos de determinar cuándo las horas de trabajo son extraordinarias, hay que distinguir dos límites. El primero se refiere a la jornada máxima legal que fija el art. 34.1 ET y el segundo a la jornada máxima fijada convencionalmente, que podrá ser inferior o igual pero nunca superior a la que establece el Estatuto de los Trabajadores. En relación con el primero de esos límites, todo el tiempo de trabajo que lo exceda son horas extraordinarias y el convenio no puede de ningún modo excluir esa calificación. Por eso, las guardias presenciales, según la doctrina del Tribunal comunitario, serán horas extraordinarias en la medida en que superen de la jornada máxima legal, siendo el propio convenio el que debe establecer el tratamiento que haya de darse a las horas de trabajo que excedan de la jornada ordinaria pactada. Siendo así que las horas de guardia que efectuó Carlos Romero se realizaron sobre la duración de la jornada legal máxima a que se refiere el artículo 34 ET, de ello se desprende que sólo las horas de trabajo que excedan de la jornada máxima del ET, esto es 40 horas semanales en cómputo anual, (es decir, 1.826 horas anuales) han de calificarse como extraordinarias forzosamente. Por lo tanto, en cuanto a la remuneración de las horas extraordinarias, no cabe establecer para las horas que excedan de 40 semanales una retribución inferior a la de la hora ordinaria, pues el artículo 35.1 ET es una disposición de derecho mínimo o necesario del que no pueden lícitamente disponer las partes. Sin embargo, sí que es posible establecer un valor hora de la guardia de presencia inferior a la ordinaria respecto de aquellas horas que estén comprendidas entre las 1.732 (jornada anual máxima establecida en el convenio) y las 1.826 horas (jornada máxima establecida en el artículo 35.1 ET), tal como se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2003 (rec. 48/2003). Así pues, las horas comprendidas entre la jornada máxima pactada en el convenio (1732 horas) y las 1.826 horas (jornada máxima establecida en el artículo 35.1 ET) (1826-1732=94 horas) pueden ser retribuidas en la forma que el convenio haya establecido, aunque su valor sea inferior al de la hora ordinaria. En consecuencia, en el caso planteado, han de retribuirse con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo aquellas horas realizadas en servicio de guardia de presencia que excedan de la jornada semanal de 40 horas semanales en cómputo anual, esto es, la diferencia entre la jornada anual (1.826 horas/año) y el total de horas trabajadas por Carlos Romero (1740 horas ordinarias+350 horas de guardia=2.090 horas). Por lo tanto, 264 horas (2.090-1826) deberán remunerarse con el valor de hora ordinaria, con independencia de las responsabilidades administrativas de lasque pueda resultar acreedor el empleador por la superación del límite anual máximo de 80 horas anuales establecido en el apartado 2º del artículo 35. Esto es así, pese a que alguna sentencia del Tribunal Supremo (STS Social de 18 de septiembre de 2000, rec. 1696/1999) se estimó que eran horas extraordinarias las horas que se realizaban por encima de la jornada pactada, no de la máxima legal de 40 horas del artículo 34 ET. Sin embargo, en unificación de doctrina, el Tribunal Supremo en una sentencia posterior de 21 de febrero de 2006 (rec. 2831/2004) consideró más ajustada a la literalidad de los artículos 34 y 35 ET, la interpretación de que sólo cabe calificar de horas extraordinarias las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el 34 ET, en el que se establece en 40 horas semanales la duración máxima de la jornada ordinaria. En consecuencia, el trabajador Carlos Romero, tendrá el derecho a la remuneración de las horas realizadas en servicio de guardia de presencia con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo, pero únicamente aquellas que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1.826 horas en cómputo anual, esto es, 264 horas. Las comprendidas entre las 1732 horas pactadas en Convenio y las 1.826, es decir 94 horas, se retribuirán con los valores previstos en el convenio colectivo.
SUPUESTO C
La empresa Supermercados Solimar abona a los trabajadores que prestan sus servicios en horario que media, en todo o en parte, entre las 22,00 horas de un día y las 06,00 horas del día siguiente un complemento de nocturnidad, el cual varía de cantidad en función de las horas que, en concreto, trabaja en tal horario cada uno de los empleados afectados. Dicho complemento o plus de nocturnidad que percibe cada trabajador según su circunstancia laboral personal, lo dejan de percibir tales trabajadores en los días denominados «para asuntos propios» que tienen reconocidos como permiso retribuidos en el convenio colectivo aplicable.
¿Debe la empresa abonar también en los días de descanso el importe del plus de nocturnidad a aquellos trabajadores que son retribuidos regularmente con dicho plus?:
El art. 36 del ET considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana, teniendo una remuneración especifica, que se determinara en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descanso. A fin de resolver el caso planteado hay que tener en cuenta que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en su sentencia de 15-09-1995 (rec. 997/94) y de 18 de marzo 2009 (rec. 98/2007) el plus de nocturnidad es un complemento salarial de puesto de trabajo y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, dada su índole funcional. Debemos precisar que no ocurre lo mismo respecto de las vacaciones en virtud de lo dispuesto en el art. 7 del convenio 132 de la OIT, por el que se garantiza para el salario vacacional «por lo menos su remuneración normal o media», esto es que el valor promediado del plus de nocturnidad debe repercutir en la retribución de las vacaciones, a tenor de la Sentencia del Tribunal Supremos de 15-09-95. Por otra parte, también debería abonarse dicho plus si el convenio aplicable estableciera expresamente su abono durante tales días de libranza (Sentencias del Tribunal Supremo de 16-12-05, (rec.182/05), de 28-06-06 (rec. 187/05), de 26-03-07 (rec. 848/06, y de 3-04-07 (rec. 716/06). En el caso que nos ocupa, puesto que nada se establece en relación a la remuneración de los días de asuntos propios en el convenio colectivo, debe concluirse, aplicando la jurisprudencia mencionada, que no procede el abono del plus de nocturnidad en dichos dos días de libranza, puesto que dicho complemento salarial no se devenga los días de descanso semanal ni los festivos, ni tampoco se abona en los permisos y licencias retribuidos.
SUPUESTO D
Miguel Carlos Fuentes, de nacionalidad colombiana, formuló demanda en reclamación de cantidades de fecha 8 de marzo de 2009 contra la empresa SERPEX SA, para la que prestaba servicios desde el 1 de enero de 2007, sin la correspondiente autorización administrativa para trabajar. En dicha demanda el trabajador reclamaba los siguientes conceptos:
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Salarios del 1 de enero de 2009 al 14 de marzo de 2009: 3452 euros
Dietas por comida: 550 euros
Plus por materiales para sufragar los gastos que el trabajador había adelantado por dicho concepto: 110 euros.En fecha 17 de mayo de 2009 se celebró acto de conciliación judicial, en el que se alcanzó un acuerdo, que se reflejó en el acta correspondiente, y en la que quedó reconocida por el empresario la deuda debida al trabajador comprometiéndose al pago de la misma lo que, sin embargo, incumplió. Instada la ejecución por el Juzgado de lo Social se dictó auto de insolvencia provisional de la empresa en fecha 15 de junio de 2009, formulando posteriormente por el trabajador solicitud de reclamación ante el FOGASA para el abono de las cantidades impagadas. El FOGASA emitió resolución de fecha 17 de julio 2009 en la que se denegaba la prestación interesada por falta de permiso de trabajo del reclamante.
1) ¿Puede dicho motivo considerarse ajustado a derecho? ¿Qué conceptos quedaría excluidos de la protección ofrecida por el FOGASA?:
Según lo dispuesto en el art. 33.1 de la LET, el Fondo de Garantía Salarial abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso de los empresarios. Este precepto ha sido desarrollado por el art. 13 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, a cuyo tenor serán beneficiarios de las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial «todos los trabajadores vinculados por relación laboral a alguno de los empresarios enumerados en el art. 11, cuando sean titulares de un crédito por salarios o indemnizaciones y en la forma que para cada caso se especifica en los artículos siguientes». En el tenor de dicha disposición también debe incluirse a los trabajadores por cuenta ajena de nacionalidad extranjera, ya que el art. 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España, después de señalar en su párrafo primero que «los extranjeros mayores de 16 años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar», matiza tal exigencia en su párrafo tercero en el sentido de que «la carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle». De modo que esta norma solo puede ser interpretada en el sentido de considerar que, no solamente el contrato de trabajo es perfectamente válido y eficaz para regular la relación jurídica existente entre empresario y trabajador, con independencia de las responsabilidades administrativas o incluso penales a que pueda resultar acreedor el empleador que incumpla la prohibición de contratar a un trabajador extranjero que carece de permiso de trabajo, sino que tras la reforma operada por la LO 14/2003, que introdujo dos nuevos incisos en el referido apartado tercero del art. 36, la plenitud de los derechos laborales del trabajador extranjero que carece de permiso de trabajo, incluye otros derechos que pudieran derivarse de la misma, como es el caso de las prestaciones del FOGASA, según se reconoció en la Sentencia núm. 1061/2007 del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 5 de diciembre, la Sentencia núm. 5090/2002 Tribunal Superior de Justicia Cataluña, de 10 julio y la Sentencia núm. 71/2000 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2 febrero. Debiendo, sin embargo, descartarse esta posibilidad respecto de las prestaciones de seguridad social por contingencias comunes reguladas por la ley General de la Seguridad Social, y en particular la prestación de desempleo, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008 (rec. 800/2007). De esta forma, dicho trabajador extranjero se puede dirigir a su empresario para exigir el cumplimiento de todas las obligaciones laborales que nacen de la relación laboral conforme a lo que dispone el Estatuto de los Trabajadores y, en caso de insolvencia podrá hacer efectivo su derecho ante el Organismo autónomo de garantía salarial. En este mismo sentido, habrá que destacar lo dispuesto en el convenio 173 de la O.I.T. que establece una igualdad de trato en materia salarial respecto de los trabajadores extranjeros y los españoles, cuando aquellos ocupen un puesto de trabajo en España. Sin embargo, quedarán excluidos de la protección ofrecida por el FOGASA aquellos conceptos que, a tenor del art. 26.2 ET, no tienen la consideración de salario como son las indemnizaciones o suplidos abonados al trabajador con ocasión de la prestación laboral, carácter que habrá que atribuir en este caso a las dietas por comida, por importe de 550 euros y al plus para sufragar los gastos de materiales, por importe de 110 euros. Pues cabe recordar que el art. 33.1 de la LET, después de señalar que el Fondo de Garantía Salarial abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago en caso de insolvencia o concurso del empresario, determina en su párrafo segundo que «A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el art. 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento cincuenta días».
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