La Costumbre como Fuente del Derecho

1. Carácter e Importancia del Derecho Consuetudinario

Diferencia entre las Normas Legales y las Costumbres

• Legales: Tienen su origen en un acto deliberado (intencional y premeditado) de creación de derecho que cristaliza en un enunciado o disposición. Pueden ser normas eficaces o ineficaces.
• Costumbres: Representan un modo espontáneo e inconsciente de creación de derecho. Cualquiera que sea su origen (un acuerdo, una orden particular, una forma de resolver un conflicto…) se expresan a través de una práctica social, no de una disposición. Son, por definición, normas eficaces.

La Ley y la Costumbre como Rivales en la Historia

a) La Edad de Oro de la Costumbre

La edad de oro de la costumbre es la alta Edad Media, donde concurren características que dificultan el desarrollo del derecho legal:

• Carencia de Estado (fragmentación del poder).
• Carencia de una burocracia de juristas capaz de diseñar un derecho abstracto y general.
• Carencia de la idea de un destinatario único del derecho (prevalencia de estatus jurídicos subjetivos en función del estamento, la comunidad, etc.).

b) La Decadencia de la Costumbre

La decadencia u ocaso de la costumbre (y el paralelo fortalecimiento de la ley) como fuente del Derecho obedece a:

• La consolidación del Estado moderno (soberanía como poder absoluto y único = expropiación por el Estado de los poderes externos (Iglesia e Imperio) e internos (municipios, gremios…).
• El triunfo de la Ilustración (y el nacimiento del estado liberal) a partir de la segunda mitad del siglo XVIII:

– Costumbre/ley = Derecho viejo/derecho nuevo
– Costumbre/ley = Prejuicios e ignorancia/triunfo del diseño racional de la sociedad.
– Costumbre/ley = inseguridad y desigualdad/seguridad e igualdad.

• El Estado liberal del siglo XIX reafirmó la prevalencia de la Ley con un triple objetivo:

– Objetivo político: unidad jurídica (a través de la ley) = unidad nacional.
– Objetivo económico y social: las leyes (generales y uniformes) garantizan la seguridad del tráfico jurídico.
– Objetivo jurídico: sometimiento de los poderes del Estado a un cuerpo único e indiscutible de leyes escritas.

c) Relevancia Actual de la Costumbre

• Importancia de la costumbre independiente (praeter legem) en algunos sectores del derecho (derecho internacional público, derecho constitucional…).
• Importancia de la costumbre secundum legem, necesaria para interpretar una disposición jurídica.

2. Posiciones Doctrinales acerca de la Costumbre

Características de la Costumbre según los Artículos 1.1 y 1.3 del Código Civil

• Independencia (art. 1.1): Reconocimiento de costumbre como fuente autónoma del derecho.
• Subsidiariedad (art. 1.3): Se reconoce la costumbre praeter legem y no se admite la costumbre contra legem.
• Necesidad de prueba (art. 1.3): No rige para la costumbre el principio iura novit curia.

¿Cuándo es Jurídica una Costumbre (Social)?

a) Tesis Tradicional

Requisitos externos: reiteración, antigüedad, generalidad, uniformidad, continuidad, frecuencia, notoriedad…

• Insuficiencia del criterio de los requisitos externos porque:

– A veces las costumbres se forman sin necesidad de estos requisitos.
– Los requisitos externos son graduables.
– Estas cualidades pueden darse también en las costumbres sociales.

Requisito interno: opinio iuris seu necessitatis.

• Problemas que presenta este requisito:

– Difícil de constatar.
– No todos los individuos que siguen la costumbre lo harán en la creencia de estar cumpliendo una norma.
– Argumentación circular.

b) Explicaciones Alternativas

Tesis de la materia regulada: las costumbres jurídicas se ocupan de asuntos distintos a las costumbres sociales.

• Problema: no existen los “asuntos jurídicos” como distintos de los “asuntos sociales”. Cualquier cuestión es susceptible de ser jurídicamente relevante o irrelevante (por ejemplo: la blasfemia).

Tesis del reconocimiento jurídico (legislativo o judicial) (Austin): la costumbre no es jurídica, sino sólo social, hasta que no la reconoce la ley o la sentencia.

• Problemas:

– Algunas costumbres parecen jurídicas aunque no las reconozca ningún juez.
– No podemos suponer que el juez “inventa” o “construye” las normas (costumbres) que aplica. Si las aplica es porque las reconoce como tales normas (costumbres) jurídicas antes de aplicarlas.

3. La Costumbre y las Notas Definitorias del Derecho

La respuesta a la pregunta planteada en el epígrafe anterior (¿cuándo es jurídica una costumbre social?) puede responderse atendiendo a la concurrencia en la costumbre de las notas definitorias del Derecho.

Cabría distinguir así los siguientes tipos de costumbres jurídicas:

a) Costumbres Independientes

(Normas independientes de tipo consuetudinario): no están reconocidas por la ley (ni la ley remite a ellas ni autoriza su aplicación) sino que nacen de presentar una cierta propiedad que es la que caracteriza al derecho.

Si asumimos que la nota definitoria del derecho es la regulación del uso de la fuerza, cabe distinguir aún dos tipos de costumbres independientes:

Costumbre independiente primaria: norma sancionada mediante la fuerza (normas de conducta).

• Propias de sistemas jurídicos primitivos.
• El Estado moderno no las admite, porque es él quien tiene el monopolio de la producción de normas relativas al uso de la fuerza. Es decir, el principio de legalidad proscribe estas costumbres.

Costumbre independiente secundaria: norma que regula la constitución, organización y funcionamiento de las instituciones y de los órganos superiores del sistema.

• Se trata de las llamadas “costumbres constitucionales”: nacen de la práctica que se desarrolla en el funcionamiento y las relaciones de los órganos superiores del sistema.

b) Costumbres Dependientes

(Normas dependientes de tipo consuetudinario): están reconocidas por la ley [la ley remite a ellas o autoriza su aplicación (por ejemplo: “….se regulará mediante la costumbre del lugar”, o “en ausencia de ley se podrá aplicar la costumbre”)].

4. Las Relaciones entre la Ley y la Costumbre

Relaciones Posibles entre la Ley y la Costumbre (¿Cabe la Costumbre Contra Legem?)

Superioridad de la costumbre sobre la ley.

• Caben las costumbres contra legem.
• No caben las leyes contra costumbre.

Igualdad entre la costumbre y la ley.

• Caben las costumbres contra legem.
• Caben las leyes contra costumbre.

Inferioridad de la costumbre respecto a la ley.

• No caben las costumbres contra legem.
• Sólo caben las costumbres praeter legem y secundum legem.

La situación en los ordenamientos jurídicos regidos por el principio de legalidad es la tercera.

Resumen de la Situación en el Derecho Español

Tipos de costumbres según su relación con la ley:

Praeter Legem: cuando no existe una ley que regule el caso (se aplica entonces en defecto de ley).

• Están reconocidas en el art. 1.3 del Código Civil y responden a la nota de “subsidiariedad” de la costumbre.
• Caben praeter legem las costumbres independientes secundarias; o sea, las costumbres constitucionales.
• No caben praeter legem las costumbres independientes primarias (o sea, las que establecen normas de conducta sancionadas con la fuerza); el principio de legalidad lo impide.
• Es muy dudoso que quepan praeter legem las costumbres allí donde juega el principio de autonomía de la voluntad.

Secundum Legem: cuando la ley reenvía a ella o cuando permite interpretar o dotar de contenido a un precepto legal. En este segundo caso se habla de “usos interpretativos”.

• No hay ninguna referencia general a ellas en el Código Civil.
• Sin embargo son, paradójicamente, las más abundantes.

Contra Legem: cuando contradicen lo establecido por la ley.

• No caben en el ordenamiento porque son contrarias al principio de legalidad y, además, están prohibidas por el Código Civil (arts. 1.3 y 2.2).

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