21 Jul
LA FILIACIÓN
1. Planteamiento
Existe igualdad plena entre los hijos (sea cual fuere la filiación) y entre los padres (margen del estado civil). Esta igualdad debe ser protegida por los poderes públicos.
2. Filiación por naturaleza
Normas de competencia judicial internacional
La determinación de la competencia judicial internacional de los Juzgados y Tribunales españoles en materia de filiación por naturaleza se encuentra regulada en el artículo 22.3 LOPJ, junto con el foro general del domicilio del demandado en España. De conformidad con los criterios especiales de competencia, los Tribunales españoles serán competentes para conocer de una demanda de determinación, impugnación, etc., de la filiación cuando:
- El hijo tenga su residencia habitual en España, al tiempo de la demanda.
- El demandante sea español.
- El demandante tenga su residencia habitual en España.
Ley aplicable
La norma central en Derecho Internacional Privado español en materia de filiación es el artículo 9.4 del Código Civil: “El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la Ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo”. Este artículo se refiere a la nacionalidad acreditada del hijo, no a la nacionalidad presunta, sin embargo se observa una tendencia creciente en la jurisprudencia a favor de esta nacionalidad presunta del hijo. Se plantean problemas como la múltiple nacionalidad, el cambio de nacionalidad (conflicto móvil), apatridia, reenvío, orden público internacional…
El régimen del reconocimiento en España de resoluciones extranjeras en materia de filiación
Las decisiones extranjeras sobre filiación, para surtir efectos en España, necesitan pasar de forma previa por su reconocimiento. El tipo de reconocimiento que deberá instarse estará en función del texto normativo que sea susceptible de ser aplicado. De forma que, a falta de convenio internacional, o cuando aún existiendo remite al procedimiento interno del Estado requerido, se aplicará el régimen general autónomo contenido en la norma de fuente interna, y tales decisiones desplegarán efectos cuando se haya obtenido su correspondiente exequátur.
En el supuesto de que exista un convenio que vincula a los Estados de origen y de reconocimiento de la decisión en cuestión, el tipo de reconocimiento dependerá del instrumento designado.
3. Filiación adoptiva
Jurídicamente, a través de la adopción, se trata de establecer un vínculo de filiación entre quienes son los potencialmente adoptantes (ya sea una pareja o una persona sola) y otra persona, generalmente un menor. El proceso tras el que queda establecido el vínculo de filiación ha de producirse dando cumplimiento a todas las garantías jurídicas establecidas en la normativa que resulte aplicable. La vigilancia en el cumplimiento de las garantías jurídicas establecidas ha llevado a trasladar la institución desde la esfera privada hacia un control público. En España esta transformación se nota en la Ley 54/2007 de Adopción Internacional (LAI). En el plano convencional el texto de mayor importancia es el Convenio de La Haya de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, sin que estas dos normas completen todo el régimen jurídico español de la adopción internacional.
Las normas de competencia en la LAI
La LAI no sólo recoge normas de competencia para la constitución de adopciones sino que amplia los casos incluyendo la competencia de las autoridades españolas para la declaración de nulidad, la conversión, modificación o revisión de la adopción.
En el supuesto de constitución, la LAI divide las normas de competencia en función de que la adopción se constituya ante autoridades judiciales (art. 14) o para el supuesto de constitución de la adopción por autoridades consulares (art. 17).
Así, con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para constituir una adopción en los siguientes casos:
- Cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España.
- Cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.
El momento a tener en cuenta el foro de competencia es el de la presentación de la solicitud de adopción ante la autoridad pública española.
Las normas sobre ley aplicable
La LAI diferencia entre supuestos en los que la adopción se rige por la ley española, y los casos en los que la adopción quedará regulada por una ley extranjera.
Aplicación de la ley española
Con carácter general, y conforme al artículo 18 LAI, se aplica la ley material española a la constitución de la adopción por autoridades españolas, cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España o haya sido o vaya a ser trasladado a España con objeto de establecerla. No procede su aplicación cuando se trate de adoptandos apátridas o de nacionalidad indeterminada (art. 19.3).
Aplicación de una ley extranjera
En los supuestos en los que el adoptando no tenga residencia habitual en España y no haya sido o vaya a ser trasladado a España para establecer su residencia habitual, la constitución de la adopción quedará sometida a la ley de la residencia habitual del adoptando o a la ley del Estado al que ha sido o vaya a ser trasladado (art. 21.1).
Efectos en España, en aplicación de la LAI, de adopciones constituidas por autoridad extranjera
- La aplicación de las previsiones de la LAI tendrá lugar cuando ninguna norma de fuente convencional, el particular Convenio de La Haya de 1993, sea aplicable.
- Procedimiento de reconocimiento: las adopciones como actos de jurisdicción voluntaria NO necesitan obtener exequátur, podrán ser reconocidas de forma automática sin procedimiento alguno. El acceso al Registro civil español es la forma de otorgar eficacia a las adopciones que se han constituido en el extranjero.
- Requisitos que las adopciones constituidas en el extranjero han de cumplir para tener eficacia en España:
- 1º. Competencia de la autoridad extranjera ante la que se constituyó la adopción. Recoge un doble control que se hayan respetado las normas de competencia judicial de la autoridad ante la que se constituyó y que la adopción tenga conexiones razonables con el país cuya autoridad la haya constituido.
- 2º. Que se hayan aplicado a la constitución las normas de conflicto de la autoridad ante la que se constituyó la adopción.
- Cuando el adoptante o el adoptado sea español para el reconocimiento de la adopción la autoridad española controlará que los efectos de la adopción constituida sean equivalentes a los atribuidos a la adopción española.
- Cuando el adoptante sea español y resida en España se exige la obtención del certificado de idoneidad previamente a la constitución de la adopción. Si el adoptando fuera español en el momento de la constitución de la adopción ante autoridad extranjera se pide el consentimiento de la Entidad Pública competente del último lugar de residencia habitual del menor en España.
- La exigencia de cumplimiento de los requisitos formales del documento en el que consta la adopción: legalización y traducción, salvo que.
La Protección Internacional de menores
Adopciones simples, o menos plenas, constituidas en el extranjero. Surtirá efectos en España si se ajusta a la ley nacional del adoptando, esta ley determina su existencia, validez y efectos, así como lo relativo a la patria potestad.
4. Relaciones paterno filiales
Contenido típico de las relaciones paterno-filiales
Las cuestiones de Derecho material que se refieren al contenido típico de las relaciones paterno-filiales son las siguientes: la atribución y extinción legal de la patria potestad, su privación judicial por incumplimiento de deberes, el régimen de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos (asistencia, educación, etc.); la representación legal del menor y la administración de sus bienes por sus padres.
No es aplicable al concepto de relaciones paterno-filiales a las situaciones de protección del menor en los casos en que no existen padres o estos no pueden ejercer la patria potestad (nombramiento de tutores), ni tampoco a la atribución de guardia y custodia y derecho de visitas en situación de crisis matrimonial, que son situaciones típicas relativas a la protección de menores.
Ley aplicable a las relaciones paterno-filiales
En cuanto a la ley aplicable a las relaciones paterno-filiales, hay que distinguir dos situaciones básicas:
- Las situaciones en las que la responsabilidad parental sobre un menor haya quedado determinada por una decisión judicial o administrativa.
- La situación en la que no existe una intervención judicial o administrativa, sino que simplemente se trata de una filiación establecida por ministerio de la ley. Entonces la clave es la ley del lugar de la residencia habitual del menor. No hay ninguna sorpresa: los Convenios de La Haya, en sus últimas generaciones, optan por la residencia habitual del menor, igual que el legislador europeo, igual que el legislador español.
La ley del lugar de la residencia habitual del menor es la que determina el contenido de la filiación. La atribución o extinción ex lege (de forma automática según lo previsto por la ley) de la patria potestad se rige por la ley de la residencia habitual del menor (art. 16.1º).
El régimen de la responsabilidad parental ya establecido se mantiene en caso de cambio de residencia habitual del menor (art. 16.3º).
El ejercicio de la responsabilidad parental se rige por la ley de residencia habitual menor. En caso de cambio en la residencia habitual del menor, se establece la aplicación de la nueva ley a las “condiciones de ejercicio” de la responsabilidad parental (art. 17).
Cabe la posibilidad de extinguir o modificar la responsabilidad parental prevista en el art. 16 si, en aplicación del Convenio, se produce una intervención judicial o administrativa adoptando medidas ulteriores de protección del menor (art. 18).
Y cuando se trata de que interviene una autoridad judicial administrativa, para establecer una tutela, para establecer un acogimiento, o para establecer cualquier otro tipo de medida que afecte a las relaciones paterno-filiales, entonces el criterio (art. 15), sería la lex fori, la ley de la autoridad que conoce del supuesto.
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