A) LA CONCESIÓN DE SERVICIOS PARA ACTIVIDADES CALIFICADAS COMO SERVICIOS PÚBLICOS

1. La Antigua concesión de servicios públicos ha sido sustituida por la posibilidad De utilizar la figura de la concesión de servicios para actividades Consideradas como servicios públicos.

A)
En Terminología de la propia Ley, los servicios públicos son servicios de titularidad o competencia De la Administración contratante.

     Recordemos Que una actividad se considera “servicio público” cuando ha sido calificada Como tal por ser tan relevante para el interés general que la Administración se Ha responsabilizado previamente de que la misma se preste a los ciudadanos

-en condiciones de Calidad y seguridad establecidas, de accesibilidad y de asequibilidad, así como

-conforme a los Principios de continuidad, mutabilidad (o adaptación permanente a las Exigencias del interés general) e igualdad.

    
b) Y lo carácterístico de la figura es Que se transfiere al contratista el Riesgo operacional,  sin Perjuicio de que se puedan compartir entre la Administración y éste otros Riesgos distintos del operacional.

Se Considera riesgo operacional aquel

-que escapa al control de las partes, como el Derivado, Por ejemplo, de

-la mala gestión,

–
los incumplimientos del contrato por parte del operador económico

–
que deriva de las Incertidumbres del mercado y Que puede consistir  en un riesgo De demanda o en un riesgo de suministro, o bien en ambos.

α) Se entiende por «riesgo de demanda» el que se debe a que la demanda real de servicios Objeto del contrato sea distinta a la Prevista.

β) Se entiende por «riesgo del suministro» el que se debe a que el suministro de servicios Objeto del contrato sea distinto al Previsto, en particular, que no se ajuste a la demanda.

     Así Pues, podríamos considerarlo como el riesgo derivado de que las previsiones No se ajusten a la realidad.
Por ello dice la Ley (art. 290.4, último inciso, de la Ley 9/2017) que no Existirá (por tanto) derecho al restablecimiento del equilibrio económico Financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda Recogidas

-en el estudio de la Administración

-o en el estudio que Haya podido realizar el concesionario,

2. Está Previsto así que la tramitación del expediente vaya precedida (art. 285.2 de la Ley 9/2017) de la realización y aprobación

De un estudio de viabilidad Del servicio

–
o, en su caso, de un estudio De viabilidad económico-financiera,

que Tendrán carácter vinculante en los supuestos en que concluyan en la Inviabilidad del proyecto.

     En los casos en que comprendan la ejecución De obras estos contratos, la tramitación de aquel irá precedida, además, Cuando proceda, de la elaboración y aprobación administrativa del Anteproyecto De construcción y explotación de las obras que resulten precisas.

3. Está Totalmente prohibido que la Reglamentación específica del sector elimine totalmente el riesgo operacional estableciendo Una garantía en beneficio del Concesionario en virtud de la cual se compensen las inversiones y Costes sufragados para la ejecución del contrato.

-La Razón es que la transferencia del riesgo operacional es la esencia de este Contrato.

-Por Eso, en caso de resolución del contrato por Causas no imputables a la Administración, lo único que reciba el antiguo Contratista es lo que ofrezca, en la correspondiente licitación, el contratista Que le va a sustituir (arts. 295.1, párrafo 2, y 281.2 de la Ley 9/2017).

4. Lo que sí se Admite el hecho de que el riesgo operacional esté limitado (Sentencia Eurawasser 2009, asunto C‑206/08)

Siempre Que

a) sea Desde el inicio, en su regulación, y no por las partes en El contrato (F.L. HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, p. 53). Lo cual puede ocurrir, Por ejemplo,

-en Sectores con tarifas reglamentadas,

-o Cuando se limita el riesgo operacional mediante regíMenes contractuales que prevén Una compensación parcial (Cdo. 19 de la Directiva 2014\23).

B) haya sido transferida “una parte significativa” del Mismo (punto 80)

    
-Las antiguas gestiones interesadas (donde se compartía el riesgo y Beneficios por la Administración y el contratista, como en el transporte urbano De viajeros en el municipio de “La Rinconada” –Sevilla-)
son reconducibles a las concesiones de servicios, por tanto, si se Cumplen los anteriores requisitos (F.L. HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, p. 53).

     –
Para que los antiguos conciertos puedan ser reconducidos a la concesión de servicios tendrá que transmitirse el riesgo Operacional  (F.L. HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, p. 53 y ss. Y los Informes de Tribunales Administrativos Contractuales que cita), al menos en una parte significativa, como hemos visto.

5. La Distribución del resto de riesgosentre Administración y Concesionario se regulará en los Pliegos de contratación (art. 285.1.C).

6. Lo Que sí está previsto compensarse son los siguientes casos:

A) las modificaciones del contrato (art. 290.4.A),

-tanto en las carácterísticas Del servicio contratado y

       -como en las tarifas que han de ser abonadas.

-por razones de interés Público

-en las circunstancias Del art. 203 y ss. Ley 9/2017

b) cuando actuaciones de la Administración Pública Concedente, Por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del Contrato (art. 290.4.B).

C) cuando causas de fuerza mayor determinen el Desequilibrio económico financiero (art. 290.4.B, segundo párrafo)

7. El Concesionario tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el Contrato, Entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del Servicio, una retribución fijada en Función de su utilización (del servicio)
que se percibirá

Directamente de los usuarios

–
o de éstos y, además, de la propia Administración en forma De precio (arts. 15.1 y 289.2 de la Ley 9/2017).

 Las contraprestaciones económicas pactadas,

-que se denominarán tarifas y tendrán la Naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario del art. 31.3 CE

-serán revisadas, en su caso, en la forma establecida en el Contrato, que se ajustará, en todo caso, A lo relativo a la revisión de Precios en los contratos de las entidades del sector público.

 El concesionario abonará a la Administración concedente un canon o participación, si así lo hubiera Establecido el pliego de cláusulas administrativas particulares (art. 289.3 de la Ley 9/2017).

8. Se Exige Que el servicio sea susceptible de explotación económica por los particulares (art. 284.1 de la Ley 9/2017).

9. Se Diferencia de otras figuras que hay que distinguir De la concesión de servicios

A) Del contrato de servicios aplicado a los servicios públicos, porque no se Transmite el riesgo operacional

b) La “concesión de obras públicas”, que tiene por objeto La construcción de una obra, su restauración o su reparación y mantenimiento y, Como contrapartida, el contratista obtiene la explotación de la obra o ésta más Un precio pagado por la Administración. El problema de distinción con la Concesión de servicio público se produce cuando en ésta se acometen ciertas Obras por el concesionario. La “Comunicación interpretativa de la Comisión Sobre concesiones en el Derecho Comunitario” del año 2000 (2000/C 121/02) destaca Que la diferencia entre ambas figuras reside en que las obras acometidas por el Contratista en la concesión de servicios públicos tienen carácter accesorio, Mientras que en la concesión de obras públicas es el objeto principal del Contrato (apartado 2.3).

c) La “concesión industrial”, que supone que la Administración Se reserva una determinada actividad de producción de bienes (de “dación de Bienes al mercado” o “actividad industrial del Estado”, como las calificaba J.L. VILLARA PALASÍ) y después otorga su explotación a los particulares Contratistas, siguiendo el esquema de la concesión (p. Ej., concesiones de Explotación de algas, concesiones de almadrabas para la pesca de los túnidos). Su diferencia primordial con la concesión de servicios públicos consiste en que Aquí estamos ante una actividad de producción de bienes, mientras que en la Concesión de servicios públicos nos encontramos ante una actividad de Prestación de servicios en sentido técnico (que tiene por objeto los Denominados bienes inmateriales, en contraposición a los materiales).

d) La “concesión demanial”, que implica la Atribución a un particular no de la explotación de una actividad de prestación De servicios en sentido técnico de la que se ha responsabilizado la Administración, Sino del uso privativo y excluyente de determinados bienes del dominio público O de un uso especial de los mismos que supere el plazo de cuatro años.

e) Las “autorizaciones administrativas”, que se distinguen de Las concesiones en estudio, como ya hemos visto atrás, en que éstas suponen la Creación de derechos ex novo, Mientras que las autorizaciones comportan la existencia de derechos Preexistentes. Por ello, las concesiones tienen naturaleza constitutiva, Mientras que las autorizaciones poseen naturaleza declarativa. Y, además, como Acabamos de recordar, la actividad objeto de la concesión es una actividad de Cuya prestación con una determinada calidad se ha responsabilizado la Administración Y, por eso, se ha calificado como servicio público, mientras que la actividad Propia de autorización es una actividad considerada del sector privado de la Que la Administración no se ha responsabilizado, sino que sólo la somete a Control, ordenación, etc.

       La Directiva 2014/23/UE destaca, en su Considerando 14, que, en las autorizaciones O licencias (en virtud de los cuales el Estado o una autoridad pública Establece las condiciones para el ejercicio de una actividad económica, con Inclusión del requisito de llevar a cabo una operación determinada, que por lo General se conceden a petición del operador económico y no por iniciativa del Poder adjudicador o entidad adjudicadora)
el operador económico queda libre de Renunciar a la prestación de las obras o servicios (lo que no ocurre en Las concesiones –apostillamos nosotros-).

10. Naturaleza jurídica

A) En la doctrina Científica, han existido dos grandes direcciones explicativas:

a) las teorías Unilateralistas, que consideran que la concesión es un acto administrativo Unilateral, pues los derechos y obligaciones de los concesionarios están Predeterminados por el Ordenamiento jurídico (O. RANELLETTI, O. MAYER, G. ZANOBINI)

b) las teorías Bilateralistas, que destacan que estamos ante un auténtico contrato Administrativo (P. LABAND, M. HAURIOU, G. JEZÈ).

  Aquí también se inscribe también E. GARCÍA DE ENTERRÍA, que subraya Que estamos ante un contrato de empresa, expresión de un arrendamiento de obra, Porque el concesionario se obliga a prestar un resultado (explotación del Servicio) a cambio de un precio alzado, que viene dado por el derecho a la Percepción de la correspondiente contraprestación.

B) En nuestro Ordenamiento Jurídico actual, se muestra como una modalidad de contrato típico o nominado Regulado en el art. 284 y ss de la Ley 9/2017.

11. La Regulación de la concesión de servicios aplicada a los servicios públicos viene dada

-por las normas establecidas En la legislación contractual del sector Público (Ley 9/2017), para la concesión de servicios y supletoriamente las del Contrato de concesión de obras, en tanto que resulte compatible con Aquella.

-por las normas Especiales que disciplinan cada tipo de servicio (RDLegis 1/2001, De la Ley de Aguas; Ley 22/2011, de residuos y suelos contaminados; Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, etc.).

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