14 Ene
**Modelo Historicista del Derecho**
### Arraigo de los Derechos en la Historia
El modelo historicista del derecho se caracteriza por el arraigo de los derechos en la historia, con la consecuente indisponibilidad de los mismos por parte de quienes ostentan el poder. Pensar históricamente las libertades significa situarlas en la historia. En este modelo se privilegian las libertades civiles (“negativas”), que se traducen en capacidad de obrar y ausencia de obligaciones en relación con el poder político: especialmente, la libertad personal y la propiedad privada. El país en el que más fuerte es la tradición de la primacía de las libertades civiles es Inglaterra: “liberty and property”.
Características del Modelo Historicista
- Ausencia de la idea de nación.
- Privilegia los tiempos históricos largos: relación entre la Edad Media y la Edad Moderna (continuidad). No agota el tiempo histórico de las libertades con el iusnaturalismo del siglo XVII y los Estados absolutos.
- Limitarse al tiempo histórico entre los siglos XVII y XIX significa circunscribir la doctrina y la práctica de las libertades en un horizonte delimitado, el de la construcción del Estado Moderno (entre Estado Absoluto y Estado de Derecho), momento en que el sujeto político se sitúa como titular del “imperium” y pretende definir las libertades. En la Edad Media ese sujeto político está ausente, y es por eso cuando se construye la tradición europea de la necesaria limitación del poder político del “imperium” (poder de imponerse en las controversias como tercero neutral que haga cumplir la sentencia) que logra individuar en la Edad Media situaciones de libertad jurídicamente protegidas.
- Edad Media. Falta un poder público rígidamente institucionalizado, capaz de ejercitar el monopolio de las funciones del imperium. El mismo imperium está fraccionado y dividido entre muchos sujetos a lo largo de la escala jerárquica.
- Orden jerárquico: los sujetos están ligados por una relación de fidelidad y protección (dimensión contractual de reciprocidad inherente a esa relación) que están obligados desde el nacimiento. En ese contrato falta que los “plebeyos” puedan recurrir a un tercero neutral que juzgue cómo su señor ha ejercido el imperium. Pero esto no implica ausencia de Derecho: la Edad Media tenía su propio modo de garantizar derechos y libertades.
- El Derecho en la Edad Media es un Derecho objetivo, radicado en la costumbre y en la naturaleza de las cosas, que asigna a cada uno su propio lugar (sus derechos y sus deberes), comenzando por los más poderosos (cúspide de la jerarquía): “Ius involuntarium” (radica en las cosas y no depende de ningún poder constituido). Cada uno reclama para sí su esfera de autonomía, sus derechos adquiridos y establecidos por el uso y el tiempo.
- Contratos de dominación (S. XIII): “asambleas” representativas de los estamentos que colaboran con el señor en la gestión del poder, aunque no se puede hablar de libertades políticas de participación (“positivas”). Sirven para que el señor refuerce su posición y se afirme como vértice de la organización de las relaciones políticas de un territorio; y para que los estamentos obtengan garantías de protección frente al tirano a la vez que intentan “avanzar” al poder expresarse en dichas asambleas. Así, los contratos de dominación tienen más que ver con las libertades civiles o “negativas” que con las políticas o “positivas” (ej: es necesario el consenso de la asamblea para imponer un tributo extraordinario). Los estamentos tienen más posibilidades de defensa de su patrimonio y esferas de dominio. Nos encontramos en un contexto medieval organizado mediante dichos contratos, que llegará hasta las revoluciones de finales del s. XVIII.
- No hay momento constituyente (potestad absoluta del pueblo o nación de proyectar un orden constitucional dependiente de la voluntad de los ciudadanos). Se le opone el gobierno equilibrado que la historia ha producido.
La Edad Media y las Raíces de la Libertad
Hay quien defiende que en la Edad Media están las raíces de la libertad como autonomía y seguridad, como tutela de los propios derechos y los propios bienes. Pero en el medievo los “iura y libertates” que se reconocen no se reconocen a los individuos, sino que tienen una estructuración corporativa (pertenecen a los individuos en cuanto a que ellos están arraigados en unas determinadas comunidades), y los sujetos se encuentran sometidos al llamado “orden natural de las cosas” que asigna a cada uno su sitio y por tanto confía a dicho orden los derechos y libertades, que corresponden a cada uno en función del lugar en el que haya nacido (del estamento en el que se encuentre), lo cual es incompatible con la concepción moderna de libertad como “libre expresión de la voluntad”.
El Ejemplo Inglés y la Evolución del Derecho
Como hemos dicho anteriormente, el país de mayor tradición historicista es Inglaterra. Dicho país es “usado” por los historicistas como ejemplo que demuestra que es posible una transición gradual del orden medieval al moderno de las libertades sin necesidad de un poder político soberano altamente concentrado. En su “Magna Charta”, a pesar de ser otro de los tantos contratos de dominación del s. XIII en el que se pone de manifiesto que la ley no es igual para todos, sino igual para todos los del mismo estamento, destaca su mayor énfasis en la libertad personal (art.39), ya no sólo como protección de los bienes sino también como protección de la propia persona (ej: “prohibición” la detención arbitraria que puede leerse en dicho artículo). Pero lo que más destacan los defensores del modelo inglés es la referencia a la law of the land, la ley del país, algo bien distinto al típico orden natural de las cosas, propio de este tiempo; introduce un nuevo elemento: la jurisprudencia. Son los jueces y no los príncipes y legisladores quienes construyen el derecho común inglés (common law); y además la jurisprudencia es el principal instrumento de elaboración de reglas que tutelan las libertades y quien las acompaña en su evolución (de la protección únicamente de los bienes a una protección más personal), evolución que finaliza con la Glorious Revolution de 1689 y con las figuras de Locke y Edward Coke (a quien se atribuyen los orígenes del moderno control de constitucionalidad). De esta forma, el modelo inglés permite librar a la concepción historicista de su imagen medieval del orden natural de las cosas, a la vez que permite situar las libertades en los ciclos largos de la historia y transmite una imagen de evolución progresiva de las libertades.
Deja un comentario