EDL

Manera más extremada de concebir una CD de carácter finalista (más allá se caería en el absurdo) q no ha dejado gran influencia en la práctica. Algunos también la han llamado movimiento o doctrina del Derecho libre, títulos que abarcan un margen demasiado amplio y que incluye autores del irracionalismo filosófico radical. Al hablar de la “EDL, hacemos alusión aquí a su concepción más restringida, que incluye propiamente a 5 o 6 juristas de lengua alemana, los cuales publican sus obras en las dos primeras décadas del siglo XX.

Büllow;

precursor de la EDL con su obra “Ley y oficio de Juez”, que plantea como tesis fundamental las relaciones entre la Ley y la capacidad creadora del Juez: la decisión judicial es siempre, en alguna medida, creadora, pues al aplicar la Ley  el Juez elige una determinada dirección y -dentro del margen de libertad que la Ley le permite- crea Derecho. Cabría preguntarse si ese espacio de libertad puede ser complementado por algo distinto a la Ley, pero el propio Büllow no se hace tal cuestionamient.

Eugen Ehrlich

Considerado primer miembro de la EDL (y fundador de la Sociología del Derecho) gracias a la conferencia impartida en 1903, que posteriormente refleja en su escrito “Libre obtención del Derecho y Ciencia libre del Derecho”.
Predica que las verdaderas soluciones jurídicas no son nunca el resultado de una aplicación mecánica de la Ley. Siempre habrá una aportación personal y cuota creadora en la actividad del que aplica la Ley. “El Juez debe ser necesariamente libre, aunque no absolutamente libre”.

Max Rumpf

Defiende una idea semejante en su obra “Ley y Juez”, publicada en 1906, en la que vuelve a plantear la misma cuestión: la creación judicial del Derecho.

Kantorowicz;

en el mismo año escribe un panfleto -considerado el manifiesto de la EDL- que lleva por título «La lucha por la Ciencia del Derecho», y que firma con el pseudónimo de Gnaeus Flavius, en un intento de ser el nuevo liberador y dar a conocer al mundo el verdadero sentido del Derecho. En este escrito expone la necesaria libertad del Derecho; el Derecho libre no deriva del Estado sino de la conciencia jurídica de los miembros de la comunidad, de las sentencias de los Jueces y de los científicos del Derecho. Y, aunque las manifestaciones jurídicas emanadas del Estado también tienen relevancia, el Derecho estatal ocupa un lugar secundario frente al Derecho libre generado por estas fuentes. El Derecho estatal, de hecho, es un producto del Derecho libre, cuyo fundamento no es la ley ni la lógica sino la voluntad –carga irracional que insta al Juez, al científico y a la comunidad social- a la creación real del Derecho. La génesis del Derecho hay que buscarla, por tanto, en estas tres instancias subjetivas. Mas la voluntad ha de ser entendida, no sólo como capacidad de querer, sino además como un sentimiento de justicia o intuición -llamado “voluntarismo o subjetivismo irracionalista”- que constituye la nota básica de la EDL.

Ernst Fuchs

Sigue esta misma línea pero lleva la tesis al máximo extremo, comenzando por no admitir más Derecho que «el que vive en el alma de todo hombre honrado e inteligente«. Así, la intuición sería la única fuente del Derecho. Pero al llegar a esta conclusión, se da cuenta de que el Derecho no puede ser totalmente libre, ya que no es posible fiarse de la subjetividad del individuo de manera absoluta. A partir de ahí, distingue entre el Derecho libre -al que llama “Derecho natural”- y un Derecho formal, previamente fijado por la costumbre y la ley, que permite que aquél funcione adecuadamente. Esta posición es característica de los últimos representantes de la EDL.

Isay

En 1929 publica un breve escrito, “Norma jurídica y decisión”, en el que expone que la decisión judicial surge siempre irracionalmente, ya que se fundamenta en un sentimiento jurídico intuitivo y subjetivo. Y, como es inaprensible para la razón humana, la decisión del juez es también irracional y emotiva. Por ello, deberá ser sometida al control de las normas, que terminan por cumplir una importante función de vigilancia y corrección de esas decisiones irracionalmente adoptadas. Con esto queda devaluada su tesis, pues si se corrige la decisión subjetiva del Juez, se niega la concepción fundamental de la EDL.

RADBRUCH

También compartió sus inicios en la EDL.En síntesis, si vemos en conjunto las distintas direcciones de la moderna Ciencia del Derecho -Jurisprudencia de Conceptos, Jurisprudencia de Intereses y Escuela del Derecho libre- podemos constatar una transición que va desde el rigor sistemático de la JPC -cuya referencia no es otra que la ley y sus estructuras- hasta la libertad de la EDL, intento radical (mantenido sólo en la teoría) de destruir la ley y empezar a concebir instancias distintas.

REALISMOS

En síntesis, para la corriente realista americana, Derecho es lo que resuelven los Tribunales, confiriendo a la conducta judicial un protagonismo de máxima intensidad (conductismo). En cambio, el realismo escandinavo considera al Derecho como norma que fuerza psicológicamente, dejando a la actividad judicial relegada a un papel de mero testimoniador (verificador) de la validez que ya tiene la norma por el mero hecho de ejercer influencia en su destinatario (que son los ciudadanos, aunque para uno de sus representantes –Alf Ross- la validez de la norma depende de la capacidad que tenga de presionar psicológicamente al juez). Ambos consideran el Derecho como un fenómeno social pero sus directrices son bien distintas. Al igual que los autores americanos, los escandinavos utilizan un método de conocimiento empírico, que atiende a los hechos espacio-temporales, porque sólo a través de ellos se puede alcanzar un conocimiento científico del Derecho, pero para los escandinavos el Derecho es un fenómeno psíquico colectivo, que se representa como un conjunto de reglas de comportamiento con imágenes de situaciones deseadas y expresadas mediante la forma imperativa (es decir, utilizando el lenguaje prescriptivo). Por lo tanto, el realismo escandinavo frente al realismo americano tiene un concepto normativo del Derecho (realismo normativista

TEORIA PURA DEL DERECHO

HANS KELSEN. Redactó la Constitución de Austria de 1920 tras el desmoronamiento del imperio austro-húngaro y fue, durante algunos años de entreguerras, magistrado de la Corte Suprema austriaca. Perteneció a aquella sublime generación de nacidos a finales de siglo XIX que sobresalían en prácticamente todas las ramas del saber humano. Su concepción del Derecho como técnica para resolver los conflictos sociales, le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX. Fue un opositor de los regímenes totalitarios de su época (fascistas y marxistas). Es también el jurista teórico antiliberal más sutil que ha habido. Este lugar que ocupa Kelsen nos lleva a reconocer que su mayor logro, “La Teoría Pura del Derecho”, merece una atención especial en la reseña del pensamiento jurídico. Se trata de la culminación misma del positivismo jurídico, un análisis formalista del Derecho como fenómeno autónomo “puro”, despojado de elementos psicológicos, sociológicos, éticos o morales. Como diría el civilista y ex Presidente de Las Cortes, Antonio Hernández Gil, con su pureza metódica, Kelsen exige conocer el Derecho “a solas”, descontaminado de cualquier valoración “extra-legal” o ideológica. Para analizar las reflexiones de Kelsen, dividiremos la explicación en dos partes. En la nomoestática, resuelve en primer lugar la pregunta del lugar que ocupa el Derecho en el mundo. Aplicando la filosofía neokantiana, distingue, por una parte, el mundo del “ser” y, por otra, el mundo del “deber ser”, realidades opuestas donde las cosas suceden de manera radicalmente diferente:
Mundo del ser (sein); su ámbito es la naturaleza, donde los hechos físicos se rigen por el principio de causalidad, pues entre ellos existe una relación causa-efecto. La fórmula es: “si se produce el hecho A (causa), aparecerá el hecho B (efecto)”. Los seres humanos están sometidos a esta ley en tanto que seres de la naturaleza.
Mundo del deber ser (sollen); su ámbito es el Derecho y está regido por el principio de imputación.
La fórmula es: “dado un acontecimiento A (lo ilícito), el acontecimiento B será debido (la sanción)”, aunque quizás B no se produzca nunca, porque este deber ser no ocurre de manera natural. El Derecho es un fenómeno social y la sociedad es un objeto por entero diferente de la naturaleza.Las normas jurídicas pertenecen a este mundo, enuncian un nexo entre sucesos, pero no se aplican solas; se precisa una actividad humana que relacione A y B, que no es otra que la imputación (atribución) por voluntad del legislador, según la “técnica social” propia del Derecho (procesar, juzgar, sentenciar y suministrar la sanción). En cuanto a la ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA, Kelsen insiste en su carácter hipotético para evitar la confusión con la norma categórica (“no matarás”). Pero no debemos incurrir en la falsa idea de que lo ilícito sea algo éticamente indebido, pues la ética no concierne a la Ciencia del Derecho, que ha de ser neutral, sin influencias éticas o políticas. Lo ilícito es, sencillamente el resultado de la sanción, afirmación que destaca el carácter coactivo del OJ. El Derecho es, pues, el aparato sancionador que determina lo que es lícito e ilícito, una técnica social de carácter coactivo que por sí misma carece de valor ético o político, dado que funciona mediante la amenaza de la coacción. En la Ciencia jurídica tradicional, las normas primarias dicen qué conductas están autorizadas, y las normas secundarias establecen las sanciones para los que no las siguen. Por el contrario, en la teoría pura del Derecho se invierte este orden. La pena no sigue al delito como el efecto a una causa, sino que la sanción es la condición, y lo ilícito la consecuencia. Esto es así porque para Kelsen el Derecho tiene una doble función: sancionadora (si se roba se aplicará tal sanción) -de la que se ocupa la norma primaria- y conductora (no se debe robar), que pertenece a la norma secundaria. Las normas “genuinamente jurídicas” son las primarias, pues llevan aparejada una sanción que trata de garantizar su cumplimiento; adicionalmente,desempeñan una función de apoyo a la autoridad judicial para establecer la circunstancia en la que se aplica tal sanción, y son normas independientes. En cambio, las normas secundarias se dirigen al ciudadano, no a la autoridad en cuestión, son dependientes y no indican ninguna sanción, simplemente prescriben una conducta (no se debe robar). Kelsen va incluso más allá cuando dice que las normas secundarias podrían desaparecer, pasando a ser simples cláusulas de las normas primarias. Otra inversión característica de Kelsen se refiere al derecho subjetivo y el derecho objetivo.
En rigor, sólo hay Derecho objetivo, que se transforma en subjetivo cuando está a disposición de una persona. No es posible reconocer límites absolutos o “naturales” al poder del Estado, pues incluso los derechos de propiedad pueden ser limitados o suprimidos por normas jurídicas. Niega también la distinción propia entre el Derecho privado y Derecho público (constitucional, administrativo y penal, creador de Derecho por imposición legislativa), calificándola de distinción ideológica. Tampoco hay Derecho internacional o Derecho interno, sino Derecho (unidad intrínseca = monismo). De igual forma, evita distinguir entre persona física y jurídica, sólo hay personas jurídicas. En suma, va derivando todo lo que considera ficciones y dualismos innecesarios.

CONT. TEORIA PURA DEL DERECHOB

)

La nomodinámica o teoría del OJ en cuanto conjunto de normas ligadas entre sí nos lleva a analizar LA ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO, a la que Kelsen atribuye una forma piramidal, siguiendo “la Teoría escalonada o por grados”, cuya idea le fue transmitida por uno de sus discípulos, Merkl, que a su vez la extrajo de otro jurista alemán, Bierling.
La esencia de esta teoría se basa en la jerarquización de las normas, ya que todo OJ consta de normas inferiores que dependen de otras de mayor grado, y así sucesivamente; para evitar el regressus in infinitum, hay que partir de que en la cima de la pirámide se encuentra una norma que no depende de ninguna otra y a la que denominó Norma Fundante (Grundnorm). En ellareposa la unidad de todo el OJ porque representa la fuente primaria de donde deriva la validez todas las demás normas. La unidad, jerarquía, plenitud y coherencia del sistema de fuentes jurídicas no reposa en ningún elemento fáctico, sino en un criterio rigurosamente puro, es decir, formal. Esta norma fundante es hipotética, en el sentido de que no es una norma puesta, sino presupuesta, único medio de otorgar validez jurídica a todo el ordenamiento. Se trata de un recurso al que se ha de llegar inevitablemente desde el punto de vista filosófico, pues, de lo contrario, estaríamos ante una mera cuestión de hecho. Así pues, la norma fundante es el “presupuesto necesario de toda captación positivista”; esto significa que, para que podamos calificar como Derecho positivo a un conjunto de normas, hemos de contar –en terminología kantiana- con un “presupuesto lógico-trascendental” que las otorgue validez como material jurídico (La validez de las normas, por tanto, vendría dada por el modo de producción de las mismas y no por su contenido). Así Kelsen transfiere consciencia sobre lo que los juristas han hecho siempre, aunque sin saberlo. Basándose en una hipótesis, legitima el Derecho, ya que como positivista no puede apelar ni al Derecho Natural, ni fundamentar el Derecho en los hechos, material empírico sin ningún valor jurídico. El PROBLEMA, llevado a sus últimas consecuencias, es que la referida Grundnorm -en la que descansa todo el ordenamiento positivo- está “presupuesta en el pensamiento” y Kelsen no pudo nunca definirla. Al no poder encontrar un fundamento último meramente formal de su validez, surge una importante carencia en el intento de crear una teoría del Derecho completamente formal.

PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD

Al cabo de los años, Kelsen tuvo que aceptar una excepción a su pureza con el “principio de efectividad”, en virtud del cual el Derecho existe porque, por una u otra razón, los hombres lo observan y, por tanto, es efectivo. En consecuencia, la validez formal del Derecho no lo es todo; también cuenta, y mucho, la efectividad real del Derecho por su adecuado acoplamiento en la sociedad donde debe desarrollarse (la validez significa que la ley debe ser obedecida y aplicada; la efectividad quiere decir que la ley es, en verdad, obedecida y aplicada). El OJ no depende, por tanto, de una hipótesis, sino de una “cuestión de hecho”, que es el cumplimiento efectivo del mismo por los miembros de la sociedad. Al admitir esta contradicción o inevitable “contaminación” de los aspectos sociológicos del Derecho, la autonomía lógica (la “pureza”) de toda su teoría del Derecho se viene abajo. No se sabe con seguridad si esta nueva perspectiva -que frustra de lleno su línea coherente- surge como consecuencia de su creciente interés por el Derecho público internacional (que se basa más en hechos que en normas), o si se trata de una influencia del pensamiento anglosajón desde su exilio en Estados Unidos (que se inclina claramente hacia la sociología). El caso es que Kelsen se ve obligado a derivar de un positivismo normativista a un positivismo empirista, mucho más próximo al finalismo. Así, el jurista más ilustre del siglo XX, cede ante las dificultades para caracterizar jurídicamente al Derecho desde un punto de vista estrictamente formal, y termina por recurrir a elementos fácticos.

RECHTSSATZ Y RECHTSNORM

Para comprender el alcance y trayectoria de los postulados de Kelsen, resulta de gran interés observar el proceso evolutivo de la concepción de la norma jurídica. En la primera etapa de su desarrollo doctrinal (1ª edición de su Teoría pura del Derecho), hemos visto cómo la concebía como un juicio hipotético: hipótesis lógica a tenor de la cual, en presencia de determinados supuestos deberá producirse la imputación de una determinada consecuencia jurídica; inspirado en la distinción kantiana del ser y del deber ser, nos ofrecía un concepto “puro” de la normatividad jurídica, depurando las normas de cualquier contaminación fáctica o de hecho Sin embargo, en una segunda etapa (americana) -que inicia con su “Teoría General del Derecho y del Estado” (1945) y que culmina con su 2ª edición de la “Teoría pura del Derecho” (1960)-, Kelsen inicia una revisión de sus planteamientos que le conduce a abandonar su calificación de la norma jurídica. En efecto, al plantearla como un mero juicio hipotético, la norma quedaba prácticamente confundida o equiparada con la proposición normativa (Rechtssatz), es decir, con las explicaciones de la CD sobre las normas. Pero en esta fase de su evolución científica, considera necesario distinguir la norma jurídica (Rechtsnorm), de la proposición normativa. Aún sostiene que ambas categorías pertenecen al ámbito del “deber ser” (sollen), pero mientras las proposiciones normativas mantienen un carácter lógico descriptivo (i.e. manual de Derecho civil), las normas jurídicas entrañan un significado prescriptivo (i.e. Código civil). Así, la norma dentro del OJ tendría la forma lógica de un mandato y descansaría en un mero acto explícito de voluntad política. Ahora Kelsen se orienta hacia un decidido “imperativismo voluntarista”, que se expresa en su concluyente tesis de que “no puede existir ningún imperativo sin emperador”.

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