Concepto previo:

La noción de Orden Público Económico que estudiaremos nos obliga a preguntarnos previamente acerca de una idea anterior, como es la de “Orden Público”.

En primer término, debiéramos recordar que “Orden Público” es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido es fijado por la interpretación dinámica que se le va dando con el tiempo. Lo que hoy entendemos por orden público, posiblemente hace unos años sería algo muy distinto.

Por otra parte, el concepto de orden público varía fuertemente, según como operen también, diversas variables. Así, en primer lugar, dependerá de la posición política, ya que lo que se requiere para que se cumplan los estándares de orden público para un conservador, pueden ser criterios muy diferentes de lo que opine un liberal, o incluso, un socialista.
En segundo término, el concepto de orden público será diferente según la utilidad, según el uso que le demos al término, según el contexto en el que se emplee. Así, por ejemplo, el orden público es un deber que le corresponde al Poder Ejecutivo que tendrá que ver esencialmente con el debido resguardo de la seguridad pública; mientras que usar la terminología “normas de orden público”, por ejemplo en el ámbito del derecho privado, tendrá que ver especialmente por determinadas normas que quedan fuera de las posibilidades de disposición de las partes, como las relativas a las relaciones de familia o el cuidado de los menores.
Entonces, pareciera que el término en análisis será definido jurídicamente también, según la disciplina jurídica que lo estudie.

Si recurrimos al derecho común y general, como es el Derecho Civil, debiéramos, recurrir, por ejemplo, a lo expresado por los profesores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, para quienes “orden público es el conjunto de normas y principios jurídicos que tienden a resguardar primordialmente los intereses generales de una sociedad determinada en un momento histórico de su existencia. El respeto de esas normas y principios resulta indispensable para mantener la organización de dicha sociedad, el buen funcionamiento de las instituciones básicas que la configuran».

 Concepto de Orden Público Económico:

Dicho lo anterior, debemos mencionar que el orden público antes mencionado cuenta también con una dimensión económica, con una determinada regulación básica, imperante en un momento determinado, y que no puede ser alterada por los particulares ni por los órganos constituidos, ya que normalmente queda fijada directamente en la Carta Fundamental.
Sobre este particular, ya en 1936, Georges Ripert señalaba que «junto a la organización política del Estado, hay una organización económica, tan obligatoria como la otra. Existe, en consecuencia, un orden público económico»
Más tarde, hacia 1941, Raúl Varela Varela señaló que el orden público económico «es el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad».

Así las cosas, ya bajo la Constitución de 1980, la definición de Orden Público Económico (OPE) mayormente utilizada en la doctrina es la que proporciona José Luis Cea: “es el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución”.

A partir de este concepto pueden extraerse algunas conclusiones:

I).- El OPE es un conjunto de principios y normas jurídicas, por lo tanto es un sistema normativo, y no una mera descripción de un sistema.

II).- El OPE organiza y regula la economía del país. Que organice la actividad económica significa que la ordena, que la regule implica la aplicación de normas dirigidas a controlar o limitar la actividad de los distintos entes que participan de la economía.

III) Esta organización y regulación no es neutra, sino que debe operar en plena armonía con los grandes valores constitucionales.

Principios básicos de Orden Público Económico Chileno:

En Chile, el OPE se sustenta principalmente sobre cuatro principios básicos, s saber:

(a) Libertad: expresado por la libertad económica, por la autonomía de la voluntad, la libertad para adquirir todo tipo de bienes.

(b) Igualdad: especialmente en lo relativo a la igualdad de trato e igualdad de oportunidades, también en la igualdad ante los tributos y demás cargas públicas.
(c) Subsidiariedad: El Estado sólo podrá participar en aquellas actividades que los particulares no estén en condiciones de asumir.

(d) Propiedad: Manifestado en el derecho de propiedad, en la propiedad intelectual, etc.

A estas cuatro características básicas, podemos agregar dos más, como el de la solidaridad (manifestado por ejemplo, en el principio de no afectación de los tributos: todos ellos se destinan a las arcas públicas para costear los gastos generales del país), y el dinamismo (conforme al cual, no corresponde restringir la rapidez de las transacciones, y que se expresa por ejemplo por el rol de la costumbre jurídica en el derecho comercial chileno).

Técnicas del Orden Público

Si hemos entendido el orden público económico como un conjunto de principios y reglas facultativas de la regulación de la actividad económica por parte de la autoridad. El  próximo paso es preguntarse ¿cómo se manifiesta instrumentalmente dicho concepto?

Es decir, que tipo de técnica utiliza el orden público económico.

En  general se conocen consensualmente las siguientes técnicas:

A) La regulación:

Aquí  hay que tener presente que para la teoría económica uno de los roles del Estado en la economía es el establecer el marco legal, siendo reconocida como necesaria dicha función, a fin de permitir el adecuado funcionamiento de la economía.

Algunos  autores de corte neoliberal sostienen que esta regulación debe ser sutil para  no intervenir y afectar la libertad de los agentes económicos y así evitar distorsionar este orden público económico.

La  regulación se advierte en diversos ámbitos normativos como el constitucional, legal, reglamentario, y otros tipos de normas que emanan de organismos autónomos.

Un  claro ejemplo de ello lo tenemos en el número 24 de la artículo 19 de la constitución, que establece la propiedad, basada eso si en la función social de la norma, junto con darle las protecciones pertinentes al propietario en cuestión.

B) El control:

Si la técnica principal del orden público económico, es la técnica de la regulación de todas las actividades de los agentes, necesariamente se debe constar con algún tipo de herramienta que nos permita constatar si los agentes se encuentran cumpliendo con dicha reglamentación. De ésta necesidad nace la técnica del control, esto es:

«la función que asumen los órganos estatales para fiscalizar a los diversos agentes que participan en la vida económica en un lugar determinado»

Cabe destacar que no todos los agentes económicos son objeto de este control, como  también, que no todos los sectores o actividades económicas se fiscalizan; Sino que es el estado el que en una decisión discrecional evalúa que agentes y/o sectores deben  encontrarse bajo este control y por lo mismo cumpliendo con la regulación impuesta.

En el caso de nuestro país, este sistema de control lo podemos encontrar con la creación de alguna superintendencia, las cuales regulan ciertos determinados agentes económicos o actividades, y en especial entre ellas la superintendencia de bancos e instituciones financieras, isapres etc.

C) La limitación a  la contratación y autonomía de la voluntad.

Si el orden público económico es un conjunto de principios y reglas jurídicas que permiten normar la actividad económica en relación con los valores de la sociedad en un tiempo determinado, no cabe duda que este orden puede significar la utilización de algún tipo de instrumento, el cual llegue incluso a limitar otro principio básico y también importante en nuestro ordenamiento jurídico como lo sería la libre contratación y autonomía de la voluntad.

En efecto, para alcanzar  el cumplimiento de los principios y normas que configuran al orden público económico es posible limitar la libertad contractual y la autonomía de la voluntad.

Un ejemplo claro lo podemos ver en Chile en  el DL 211, en el cual se establece que las comisiones preventivas están facultadas para que a petición del fiscal nacional económico decreten  la suspensión de los efectos de algún acto o contrato que atente contra la libre competencia, prohibiendo incluso esta comisión modificar o dejar sin efectos esos mismos actos o contratos.

Otro ejemplo lo podemos ver en la ley 19.496 sobre protección al consumidor, en la cual se instaura el hecho de las cláusulas que no tendrán valor jurídico en caso alguno en los contratos de adhesión o un límite máximo a cobrar por conceptos de actos de cobranza extrajudicial.

Todo lo anteriormente señalado es completamente lógico, toda vez que en algún tiempo o momento el individuo debe renunciar a ciertas acciones personales en beneficio del bien común buscado y para ello el estado puede regular expresamente cuando se entiendan esas  renuncias y qué efectos producirá.

Expresiones Constitucionales del Orden Público Económico:

Los autores discurren entre las distintas manifestaciones del Orden Público Económico. Nosotros destacaremos las siguientes:

(a)Derecho a la protección del Trabajo (19 Nº 16)

(b)Igualdad ante las cargas públicas (art. 19 Nº 20)

(c)Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica (art. 19 Nº 21 inciso primero)

(d)Subsidariedad del Estado (art. 19 Nº 21 inciso segundo)

(e)No discriminación económica (art. 19 Nº 22)

(f)Libertad para adquirir todo tipo de bienes (19 Nº 23)

(g)Derecho de Propiedad (19 Nº 24)

(h)Derecho de propiedad intelectual (19 Nº 25).

I.  Principio de la Libertad de Trabajo y su Protección: (19 Nº 16)

El número 16 del artículo 19 de la Constitución consagra el principio la libertad de trabajo, lo cual es de alta incidencia en el ámbito empresarial y a su respecto este numeral regula varias situaciones de la siguiente manera:

         a) Que toda persona es libre de contratarse o no y de elegir el empleador a quien desee prestar sus servicios.

Este  principio tiene su contrapartida, que el empleador también es  libre en cuanto a la contratación de una persona, lo que implica que ni el estado, ni un tercero puede imponer la contratación de cualquier individuo

         b) Se establece la imposibilidad de discriminar en la contratación, especialmente sobre la base de elementos ajenos a la capacidad e idoneidad del trabajador.

Esto tiene una excepción, que es la capacidad que la ley puede exigir, como por ejemplo la nacionalidad chilena o límites de edad en determinados casos.

Existen varios autores que critican esta disposición señalando que se trataría de una declaración de principios y buenas intenciones que en la realidad pueden no cumplirse, específicamente si tenemos el principio de la libertad de contratación, de esta forma cualquiera discriminación sería muy difícil de probar.

         c) Derecho a huelga y a negociación colectiva.

Al respecto cabe destacar que un ejemplo del enfoque económico es el evitar que elementos ajenos del mercado incidan negativamente, tanto en el proceso productivo como en la asignación de los recursos, por  lo que si bien la constitución reconoce tanto como el derecho a la negociación colectiva o a la huelga, estos se encuentran relativamente restringidos y en su ejecución si lo vemos en lo acaecido en la antigüedad.

II. La Igualdad ante las Cargas Públicas: (19 Nº20)

El artículo 19 Nº 20 de la Carta Fundamental consagra el derecho a “la igual repartición de los tributos en proporción de las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas” (inciso primero).

Esta norma y sus siguientes incisos consagran algunos principios relevantes en esta materia, a saber: (1) igualdad; (2) legalidad; (3) justicia; y (4) no afectación de los tributos.

A.- Principio de Igualdad:

La Constitución establece el derecho a la Igual Repartición de los Tributos en proporción a las rentas o en la proporción o forma que fije la ley, y la Igual Repartición de las demás cargas públicas.

Para entender completamente este principio, debemos entender primeramente que la relación que existe entre carga pública y tributos, es una relación de género a especie, vale decir los tributos es un tipo de carga pública.
En general, las cargas públicas son prestaciones de carácter personal o patrimonial que debe cumplir una persona, por mandato de la ley en de la sociedad.
Estas cargas públicas pueden ser patrimoniales o personales.
Serán patrimoniales, cuando impliquen un detrimento pecuniario. Dentro de ellas, las cargas patrimoniales más importantes son los tributos, los cuales pueden ser definidos como aquella “prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio, para financiar el cumplimiento de sus funciones y cometidos”.
En tanto, las cargas públicas serán personales cuando se refieran a servicios específicos que deba brindar una persona con un determinado fin público (ej: servicio militar, vocal de mesa, etc.)

En materia tributaria, debe cumplirse con el Principio de Isonomía, lo que involucra la imposibilidad de realizar discriminaciones arbitrarias en este ámbito.

Sin embargo, esta igualdad no es absoluta (y por eso constituye isonomía), ya que es posible hacer diferencias en relación con las rentas, o bien según la progresión o forma que fije la ley.

Respecto de las demás cargas públicas (las patrimoniales que no sean tributos, y las personales), se aplica una absoluta igualdad, ya que no se circunscribe dentro de sistemas de proporción o progresión.
En este contexto, los tributos podrán ser distribuidos de modo proporcional o progresivo, en tanto que las demás cargas (las prestaciones de carácter personal, y demás obligaciones de carácter patrimonial y que no sean jurídicamente tributos), deberán ser distribuidas en forma completamente igualitaria.

B.- Principio de Legalidad

Según la norma en estudio, son varias las materias que quedan reservadas exclusivamente a la ley.

En efecto, de acuerdo a esta disposición, sólo la ley podrá:

I.- Establecer los tributos y las demás cargas públicas;

II.-Establecer el sistema de repartición de los tributos en forma proporcional o progresiva,

III.- Fijar, excepcionalmente el destino de los tributos a un fin específico

C.- Principio de Justicia

Según el inciso 2º del numeral 20, la ley “no podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos”.

Esto quiere decir que los tributos deberán ser adecuados a los objetivos de bien común que se persigan, y en ningún caso podrán afectar el núcleo esencial de otro derecho fundamental, al punto tal de, por ejemplo fijar impuestos que haga imposible el uso de un bien o la realización de una determinada actividad económica.

D.- Principio de no Afectación:

Los tributos ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.

Creemos que esta norma significa un reconocimiento al Principio de Solidaridad que también posee nuestro Orden Público Económico, puesto que todos los recursos que se obtengan por vía impositiva o tributaria irán destinados a cubrir los gastos comunes de toda la población, redistribuyendo la riqueza del país.

Finalmente, la Constitución establece dos excepciones a este principio, ya que en determinados casos, la ley podrá destinar determinados tributos a:

1°).- Fines propios de la Defensa Nacional, o

2°).- Financiamiento de obras de desarrollo local, para lo cual podrá establecer que algunas actividades o bienes de clara identificación regional o local sean gravados para estos fines.

Garantías Judiciales

El derecho a la Igualdad ante las cargas públicas no se encuentra amparado por la acción de protección del art. 20 de la CPR, fundamentalmente porque se trata de un derecho dirigido especialmente contra el legislador, contra quien no procede dicha acción constitucional, sino las acciones dirigidas al control de constitucionalidad en sede de Tribunal Constitucional.

III.- Derecho a Desarrollar Cualquiera Actividad Económica: (19 Nº 21, inciso 2° CPR)

El artículo 19 Nº 21 de la Constitución consagra básicamente dos derechos fundamentales, a saber:

a).- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, propiamente tal (inciso 2º), y

b).- El derecho a que se respeten las normas sobre Estado Empresario

La libertad establecida en el artículo 19 Nº 21 inciso 1º, se refiere a un derecho de amplio contenido, ya que comprende toda actividad productiva, comercial, de intercambio o de servicio que desarrollen las personas con fines económicos.

Por su parte el concepto de actividad económica ha sido discutido, por cuanto a juicio de algunos se refiere a todo tipo e conducta que implique intercambio de bienes y servicios, aún sin fines lucrativos. Para otros, sin embargo, se refiere exclusivamente a la actividad lucrativa propiamente tal, esto es, con búsqueda de ganancia particular de tipo patrimonial.
El profesor Fermandois Vohrnger señala que “si no hay presencia de lucro, la actividad no será económica”. Así lo ha resuelto la jurisprudencia cuando señala que la actividad desarrollada por las universidades que no pertenecen al Consejo de Rectores (“universidades privadas”) se ven amparadas sólo por la libertad de enseñanza y no por la libertad económica, toda vez que en estricto rigor se trata de instituciones sin fines de lucro, según lo dispuesto en el artículo 1º del DFL Nº 1 del Ministerio de Educación del año 1980.

En todo caso, siempre va a relacionarse con la transacción de bienes esencialmente escasos, ya que el fenómeno de la escasez de bienes, forma parte del alma de la Economía.

Por otra parte, es necesario distinguir la actividad económica de la actividad empresarial, la primera mencionada en el inciso 1º y la segunda en el inciso 2º del numeral 21. Al respecto la comisión de estudios de la nueva constitución estableció que la actividad empresarial forma parte de la actividad económica, o sea se vinculan en una relación especie-género. Vale decir, la actividad empresarial consistiría en la actividad económica desarrollada en forma “asociada”, esto es por un conjunto de personas que forman dicha empresa.

Disentimos, sin embargo de esta idea ya que en estricto rigor una empresa puede estar formada por una sola persona, lo que se ve reforzado por la reciente creación de las empresas individuales de responsabilidad limitada.

Limitaciones constitucionales de la libertad económica:

La Carta Fundamental establece en forma expresa las limitaciones a este derecho, ya que dispone que la actividad económica que se protege no podrá ser contraria a la moral, orden público y seguridad nacional.
Estas restricciones se encuentran establecidas constitucionalmente y por lo tanto, no corresponde a la ley o a manifestaciones de la potestad reglamentaria, otro tipo de prohibiciones y restricciones. Es más, parte de la doctrina estima que, cuando más el legislador podrá intervenir fijando con exactitud las conductas no amparadas por este derecho, a través de una ley interpretativa de la Constitución.

Regulación de la libertad económica:

El Constituyente además ha señalado que las actividades económicas deberán respetar “las normas legales que la regulen”. Por lo tanto, no estará protegida la actividad que no sea compatible con dicho marco jurídico.
La expresión “normas legales que la regulen” genera dos cuestiones importantes que deben ser dilucidadas:

a).- Significado de la frase “normas legales”. Aquí la cuestión es establecer si sólo la ley puede regular la actividad económica o bien, si también puede hacerlo la autoridad administrativa a través de reglamentos y otros actos. Al respecto, hay dos posiciones:

– Para un grupo de autores, la expresión normas legales sólo se refiere a la ley, y para ello argumentan lo siguiente:

(1) la palabra “legal” es el adjetivo de ley y por lo tanto, literalmente sólo puede asimilarse a ella;

(2) de acuerdo al artículo 19 Nº 26 y 64 del Código Político, sólo las leyes podrán regular garantías constitucionales;

(3) aceptar que la autoridad administrativa regule la actividad económica puede generar un ámbito de corrupción y arbitrariedad que es más posible que se produzca que si sólo interviene una ley en sentido estricto.

– Para otro grupo de autores, la frase se refiere no sólo a las leyes, sino que también a normas de carácter reglamentario, y se apoyan en las siguientes ideas:

(1) son normas legales no sólo las leyes sino en general, todas las normas que se dicten “conforme a la ley”;

(2) la actividad económica, por naturaleza es dinámica y, por lo mismo su regulación también debe serlo, lo que no ocurriría si sólo fuera desarrollada a través de leyes;

(3) es absurda la pretensión que la administración pública es más corruptible que el legislador, y en verdad ambos generan las mismas garantías de probidad y seguridad para las personas.

b).- Significado de la expresión “Regular”. Hemos señalado que sólo las limitaciones establecidas en la Constitución son válidas, respecto del derecho que estudiamos. Por lo mismo, las normas legales a las que alude el inciso 1º del numeral 21, en ningún caso pueden significar o imponer más restricciones que las señaladas por la Carta fundamental. En este mismo sentido, por lo tanto, la regulación debe ser entendida como la tarea dirigida a establecer la forma como debe desarrollarse la actividad económica. Al respecto, el Tribunal Constitucional a señalado: “sujetar una actividad a una regulación significa establecer la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que, bajo el pretexto de regular, se llegue a impedir el ejercicio de una actividad” (rol 146 de 1992), y “en caso alguno, bajo pretexto de regular una acción al privado, se pueden llegar hasta obstaculizar e impedir la ejecución de los actos lícitos amparados por el derecho consagrado en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política”.

IV.- Subsidariedad del Estado (Estado empresario) (19 Nº 21, inciso 1° CPR)

En concordancia con el Principio de Subsidiariedad consagrado en el artículo 1º inciso 3º de la CPR, se establece una serie de regulaciones en materia de actividad empresarial del Estado empresario.

Se a establecido que lo que dispone el artículo 19 Nº 21 inciso 2º consagra una especie de garantía negativa, que consiste en que sólo excepcionalmente el órgano público podrá actuar en la vida económica.
Esto se expresa a través de dos figuras constitucionales:

a).- El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. Dentro del concepto de “organismo” al que alude la norma se incluyen también las empresas del Estado, ya que de acuerdo al artículo 6º de la ley 18.575 ellas sólo podrán ser creadas por ley.

b).- En el caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, estará sometido a la legislación común, salvo que una ley de quórum calificado, y por motivos calificados establezca excepciones

Garantías Judiciales:

Este derecho se encuentra amparado por la acción constitucional de protección, pero además, las infracciones a este numeral pueden ser denunciadas por la vía del amparo económico, que es una acción regulada por ley, que estudiaremos en la próxima unidad temática.

V.- Derecho a la no discriminación económica (19 Nº 22 CPR)

El artículo 19 Nº 22 de la CPR, en su inciso 1º establece el derecho a “la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica”.

Esta norma es otra expresión más de la proscripción a todo tipo de arbitrariedad, establecida en el inciso 2º del artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental.
Como señalamos en su oportunidad, no es ilegítimo hacer diferencias entre los sujetos, sino que más bien, ellas no podrán ser arbitrarias, o sea antojadizas, caprichosas o alejadas de la razón.

Limitaciones al derecho:

De acuerdo al inciso 2º del Nº 22, podrán autorizarse beneficios económicos directos o indirectos en favor de algún sector, actividad, o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a unos o a otras.
Por “beneficios directos”, se entienden los subsidios, o sea un auxilio pecuniario que se otorga a determinadas personas o grupos para que tengan una vida digna. Por “beneficios indirectos” se entienden las franquicias que se refiere al no pago de impuestos o aranceles, con fines especiales.
El otorgamiento de estos beneficios, sin embargo, deberá cumplir con tres requisitos establecidos en la propia Constitución:

a).- deberán otorgarse por ley;

b).- no deben significar discriminación;

c).- la estimación del costo de estos beneficios deberá incluirse anualmente en la ley de presupuesto.

Garantías judiciales:

El derecho a la no discriminación en materia económica, se encuentra protegido por la acción constitucional de protección del art. 20 de la Carta Fundamental-

VI. Libertad para adquirir toda clase de bienes (19 Nº 23 CPR)

Este derecho, también denominado “Libre apropiabilidad de bienes” (José Luis Cea) es un derecho nuevo, incorporado sólo a partir de la Carta del ’80. En efecto, el artículo 19 Nº 23, en su primera parte consagra “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes”.
Según Verdugo y Pfeffer (ver bibliografía), “ esta garantía ha sido establecida con el objeto de establecer el libre acceso, a fin de hacer ingresar al dominio privado de las personas a cualquier título lícito, toda clase de bienes, sea muebles o inmuebles, corporales o incorporales y, en general, de todas las cosas susceptibles de ser incorporadas a un patrimonio personal, y proteger así a las personas, de actos legislativos o de autoridad que las excluyan de este libre acceso a alguna categoría de bienes”
Por lo tanto, claramente este derecho (como muchos de los que componen el orden público económico) constituye una verdadera garantía del particular frente al Estado, toda vez que este último no podrá impedir a las personas que ellas puedan convertirse en legítimas dueñas de sus cosas.
En este sentido, el derecho en análisis debe ser entendido como “el derecho a la propiedad” o sea el derecho a ser propietario; a diferencia de la garantía del artículo 19 Nº 24 consistente en el “derecho de propiedad”, vale decir, el derecho a ser protegido en su calidad de propietario ya constituido.

Limitaciones al derecho:

La Carta Fundamental establece tres limitaciones o restricciones a este derecho, y ellas consisten en lo siguiente:

a).- No podrán ser adquiridos por los particulares, los bienes que la naturaleza ha hechos comunes a todos los hombres: se trata de las cosas que forman parte del patrimonio de toda la humanidad, como el aire, el altamar, la luz, etc.

b).- Tampoco podrán ser objeto de apropiación por los particulares, los bienes que deben pertenecer a la Nación toda. Para estos efectos, la ley deberá otorgar esta calidad a dichos bienes. Se refiere a los “Bienes nacionales de uso público”, como las plazas, las calles o las playas. A diferencia de las cosas señaladas en la letra (a), éstas podrán ser desafectadas por ley, en cambio las anteriores ello es imposible, toda vez que “la naturaleza las ha hecho comunes a todos los hombres”.
c).- Por último, una ley de quórum calificado podrá establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes, y siempre que así lo exija el interés nacional.

Garantías judiciales:

La libertad en análisis, se encuentra protegida por la acción constitucional de protección del art. 20 de la Carta Fundamental

VII. El derecho de propiedad (19 Nº 24 CPR)

El artículo 19 Nº 24 CPR consagra “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.
Para fijar el núcleo esencial del derecho de propiedad debemos tener en consideración, las siguientes cuestiones:

a).- La propiedad, también llamada dominio constituye un derecho real, vale decir de aquellos que se ejercen sobre cosa determinada, y se encuentra definida en el Código Civil, el cual señala que: “es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno” (art. 582). La protección del dominio es, según veremos, triplemente universal, ya que protege “las diversas especies de dominio”, “sobre toda clase de bienes”, y sobre “todas las atribuciones propias del dominio”.

b).- Se protege la propiedad “en sus diversas especies”, o sea, no sólo el dominio pleno, esto es aquél que reúne la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa. También se protege la nuda propiedad, vale decir aquel derecho que tiene el propietario de una cosa que la a entregado en usufructo (“la propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad”). Lo mismo ocurre con la propiedad fiduciaria y, en general con todo tipo de dominio establecido en el ordenamiento jurídico. Incluso ampara la propiedad privada, estatal y mixta.

c).- Se ampara el dominio “sobre toda clase de bienes”. Esto quiere decir, la propiedad sobre bienes corporales o incorporales, muebles e inmuebles, derechos provenientes del orden público o de relaciones privadas, etc. También se extiende al dominio sobre créditos o derechos personales.

d).- Corresponde también a la esencia misma del derecho, el respeto no tan sólo por la calidad misma de propietario, sino que también el respeto al ejercicio de todas las atribuciones propias del dominio. O sea, se protege también las facultades de usar, gozar o disponer del objeto específico. En este mismo sentido, según veremos, la privación de alguno de estos atributos o facultades esenciales por parte del Estado, también debe estar precedido de una expropiación conforme a la Constitución y a las leyes.

Modo de adquirir y administrar el dominio:

Según el inciso 2º del numeral en análisis sólo la ley puede establecer “el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella”.
Por lo tanto, esta materia es de estricta reserva legal, sin que pueda la autoridad administrativa establecer normas al respecto.

Las limitaciones al Derecho de Propiedad:

Este derecho sólo reconoce dos tipos de limitaciones:

a).- Aquellas que deriven de su función social; y

b).- La expropiación.

1.- La Función Social de la Propiedad:

El inciso 2º del artículo 19 Nº 24 de la CPR, establece:”sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental”.

Sobre la función social de la propiedad corresponde señalar lo siguiente:

a).- Concepto de función social. La Constitución no define la función social de la propiedad, sin embargo, podemos citar los conceptos de algunos autores, como el de Lautaro Ríos, quien establece que “es la capacidad o aptitud que los bienes poseen – según su naturaleza – para satisfacer necesidades propias de la comunidad”; o como el de José Luis Cea: “es el resultado de la correcta aplicación de una fórmula o ecuación jurídico-social, que permite conciliar el ejercicio de derecho de propiedad por su dueño, de un lado, con las necesidades del mantenimiento y desarrollo de la comunidad, de otro”.

b).- Evolución de la función social. Al respecto, debemos entender el nacimiento de esta figura, luego de un proceso, dentro del cual podemos destacar los siguientes hitos: (1) el socialismo de mediados del siglo XIX o “socialismo utópico”, el cual puso énfasis en los graves abusos desatados por el ejercicio del derecho de propiedad, criticando las graves diferencias sociales que se vivían en la época; marcando su punto más notorio, la aparición del “Manifiesto Comunista” de Marx y Engels, el que proponía la abolición de la propiedad privada de los medios de producción; (2) la Doctrina Social de la Iglesia, expresada principalmente en las encíclicas sociales nacidas a partir de la denominada “Rerum Novarum” del Papa León XIII de 1891; doctrina que abordó la “Cuestión Social” desde un punto de vista cristiano, y que se mantuvo al menos hasta el papado de Juan Pablo II; (3) la positivización de este concepto en el derecho comparado occidental, ocurrido luego de la Segunda Post Guerra (Constitución Italiana de 1947, Constitución de la República Federal alemana de 1949, Constitución Española de 1978; (4) en Chile, la función social solo aparece constitucionalmente en la Carta de 1980, toda vez que ni la Constitución del ’25 (la cual sólo se refería a limitaciones o reglas relacionadas con el “orden social”, concepto muy diferente a la ´”función social”), ni el acta constitucional Nº 3 de 1976 (referida a Derechos y Deberes Constitucionales) hicieron mención de ella.

c).- Efectos de la función social: en virtud de su función social, la ley podrá establecer limitaciones y obligaciones en relación con la propiedad. Por “limitación”, se entiende una restricción al derecho de propiedad, o sea, el establecimiento de ciertas conductas o facultades que no podrán ejercer los titulares de la misma. Por “obligaciones”, debe entenderse la imposición de cargas o sea de gravámenes o deberes relacionados con el ejercicio de este derecho.

d).- Fijación de la función social y de sus efectos. Sólo la ley podrá establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad. Por lo tanto, es materia de reserva legal tanto la calificación de la función social (la que, en todo caso deberá circunscribirse a los parámetros que señalaremos), como el establecimiento de las limitaciones y obligaciones específicas que se apliquen.
e).- Parámetros de la función social de la propiedad. Si bien sólo el legislador podrá calificar la función social, la Constitución dispone que ésta podrá únicamente comprender cuanto exijan:

1) Los intereses generales de la Nación;

2) La Seguridad Nacional;

3) La utilidad pública;

4) La salubridad pública, y;

5) La conservación del patrimonio ambiental

2.- La Expropiación

Como vimos, el derecho de propiedad sólo admite dos tipos de limitación: aquellas que deriven de la función social de la misma, y la expropiación regulada en los incisos 3º a 5º del artículo 19 Nº 24.

(a) Exclusividad de la expropiación. La expropiación constituye la única forma por medio de la cual se puede privar a alguien de su propiedad, del bien sobre el cual recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio.

(b) Legalidad de la expropiación. Para que proceda, es necesario una ley general o especial que autorice la expropiación. Se enfatiza que la labor del legislador es autorizar la expropiación, y no realizar la expropiación. Vale decir, quien expropia es una autoridad administrativa que actúa en virtud de una ley que previamente lo ha habilitado para actuar. Por este motivo, cuando se reclame judicialmente de la expropiación, lo que se impugnará será el acto administrativo expropiatorio, mas no la ley que permitió la expropiación. Esta última, sin embargo, podrá ser revisada a través de un recurso de inaplicabilidad o de una acción de inconstitucionalidad, ambas ante el Tribunal Constitucional.

(c) Causales de expropiación. La ley general o especial que autorice la expropiación, sólo podrá ampararse en causa de utilidad pública o de interés nacional, en ambos casos, calificada por el legislador

(d) Indemnización. Todo acto expropiatorio dará siempre derecho al pago de una indemnización, por el daño patrimonial efectivamente causado. De esta última frase se desprende que, salvo acuerdo en contrario, esta reparación solo cubre el daño patrimonial y no el daño moral. Además, sólo cubre el daño emergente (“efectivamente causado”), y no el lucro cesante (o sea, lo que dejaría de percibir la persona afectada si continuara en su calidad de propietario).

(e) Fijación y pago de la Indemnización. El monto de la indemnización deberá ser fijado de común acuerdo entre las partes o bien, de no existir dicho acuerdo, en virtud de sentencia dictada conforme a derecho por los Tribunales ordinarios. Por su parte, la indemnización será pagada en dinero efectivo al contado, a falta de acuerdo. Agregamos que habitualmente, el fisco paga por intermedio de la justicia, debiendo el particular acudir al Tribunal Civil correspondiente al lugar donde tiene domicilio el órgano expropiante con el objeto de retirar los fondos correspondientes. El retiro de esta cantidad no significa renuncia al derecho de reclamo por el acto expropiatorio y, por lo mismo, no existe obstáculo para deducir la acción respectiva.

(f) Acción de reclamo por acto expropiatorio. La Constitución establece que el expropiado podrá reclamar la legalidad del acto expropiatorio ante los Tribunales ordinarios, procedimiento que se encuentra regulado en el Decreto ley 2.186 de 1978.

(g) Toma de posesión material. El órgano expropiante sólo podrá tomar posesión del bien respectivo, previo pago del total de la indemnización. A falta de acuerdo en cuanto a su monto (por ejemplo, está pendiente una acción de reclamo ante Tribunales), será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. También en caso de reclamo, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión material.

(h) ¿Es efectivamente la expropiación una limitación al derecho de propiedad? Si bien nosotros consideraremos a la expropiación como una limitación al derecho de propiedad, debemos aclarar que hay autores que opinan de modo diverso. Nosotros, y parte de la doctrina, señalamos que la expropiación es una limitación al derecho de propiedad por cuanto lo restringe, corresponde a una hipótesis donde el derecho en análisis no podrá invocarse válidamente, ya que opera una causa de utilidad pública o interés nacional, especialmente calificado por el legislador, el cual a su vez, se encuentra habilitado o autorizado por la Carta Fundamental para hacerlo (o sea, responde a la pregunta “¿en qué casos no puedo ejercer legítimamente mi derecho?”). En cambio, cierta parte de la doctrina piensa que las únicas limitaciones que se pueden imponer a este derecho serán las que provengan de la función social de la propiedad, y que la expropiación no corresponde a una limitación, ya que no “restringe” el derecho, sino que lo elimina, y por lo mismo debe ser entendido más bien como una “privación”.

La Propiedad Minera:

El artículo 19 Nº 24 regula abundantemente la propiedad minera. Dentro de los principios más importantes establecidos en esta norma destacaremos lo siguiente:

(a) El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo inalienable e imprescriptible de todas las minas.

(b) Lo anterior se entiende a pesar de la propiedad de las personas, sobre los terrenos superficiales, los cuales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que señale la ley para facilitar la exploración, explotación y beneficio a dichas minas.

(c)La ley determinará las sustancias, salvo los hidrocarburos líquidos o gaseosos que pueden ser objeto de concesiones de exploración o explotación, las que además se constituirán siempre por resolución judicial.

(d) Una ley orgánica constitucional establecerá: (1) la duración de la concesión; (2) las obligaciones que origine y (3) el régimen de amparo de la misma (L.O.C. Nº 18.097 de 1982)

(e)La concesión minera obliga a su dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifique su otorgamiento.

(f)La exploración, explotación y beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus organismos en la forma que señala la Constitución.

(g) El titular de una concesión minera tendrá un derecho de dominio sobre dicha concesión, el cual estará protegido por la garantía constitucional del artículo 19 Nº 24 (derecho de propiedad).

Los Derechos sobre las Aguas:

De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 24, “los derechos de los particulares sobre las aguas reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”

Garantías judiciales:

El derecho de propiedad está cubierto por la acción de protección del art. 20 de la Carta Fundamental.

VIII. Derecho de la propiedad intelectual y a la libre creación artística (19 Nº 25 CPR)

El artículo 19 Nº 25 de la Carta Fundamental consagra básicamente dos derechos:
a).- Libertad de creación y difusión de las artes

b).- El derecho de propiedad intelectual

Libertad de crear y difundir las artes:

La Constitución asegura a todas las personas este derecho que se vincula directamente con la libertad de pensamiento, con la libertad de expresión, la libertad de enseñanza y el derecho a la educación.

Pero además, se establece expresamente la libertad para crear y difundir las artes, norma que fue incorporada por ley de reforma constitucional Nº 19.742 de 2001, la misma que eliminó la censura previa para las obras cinematográficas.
Se debe enmarcar también dentro del deber del Estado de estimular la creación artística y de proteger e incrementar el patrimonio cultural de la Nación, establecido en el artículo 19 Nº 10 inciso 6º.

Propiedad intelectual:

La Constitución protege también la propiedad intelectual, incluyendo a su vez dentro de ella, el derecho de autor sobre las creaciones artísticas y la propiedad industrial, fijando diversas garantías al efecto.

De esta forma, dentro de la propiedad intelectual, debe claramente distinguirse:

a) El derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular. El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley; y

b) Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley. En este caso, la protección la determina la ley, pero no es necesario que corresponda a toda la vida del titular.

Regulación supletoria:

Finalmente, respecto de la propiedad intelectual, la Constitución hace aplicable las normas establecidas para el derecho de propiedad del artículo 19 Nº 24, relativas al modo de adquirir y administrar la propiedad, a la función social de la misma, y a la expropiación.

Garantías Judiciales:

Los derechos consagrados en el art. 19 Nº 25 se encuentran protegidos por el recurso de protección del art. 20 de la Carta Fundamental.

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