TEMA 1: EL DERECHO DE FAMILIA

1. La Protección de la Familia en el Derecho español

   
   

Pese a que la CE no regula un modelo familia concreto, sienta las bases del Derecho de Familia actual en los Arts. 32 y 39. Según el primero, “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”, añadiendo que “La Ley regulará las formas de matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”. De conformidad con el segundo precepto, los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia y la de los hijos.

Finalmente, recoge el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

La realidad social actual pone de manifiesto la desaparición de la familia extensa, integrada por un colectivo amplio de personas compuesto básicamente de parientes consanguíneos, pero también integrado por parientes afines y por otras personas, y su sustitución por la familia nuclear, cuyas funciones han quedado reducidas a constituir una unidad de consumo y a compartir las funciones de crianza, educativas, culturales y asistenciales con el Estado. Las familias constitucionalmente protegidas son las familias nucleares, ya sean matrimoniales o extramatrimoniales, y las familias monoparentales, constituidas por uno de los progenitores y los hijos. El concepto social de familia es más amplio que la noción jurídica de familia.

El Art. 39 CE encomienda a los Poderes Públicos “la protección, social, económica y jurídica de la familia”. Al margen de las obligaciones privadas que el CC impone a los progenitores, la Seguridad Social también extiende su ámbito de protección social a la familia. Entre otras prestaciones familiares se encuentran las prestaciones por maternidad, por riesgo durante el embarazo y la lactancia natural y por paternidad.

1. El Derecho Civil de Familia

   
   

^{El Derecho Privado estatal de Familia esta fundamentalmente codificado en el CC.}

El Art. 149.1.8ª CE contiene una regla general y dos excepciones consecutivas que se restringen entre sí. La regla general es que el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación civil. La excepción a la regla general: sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. Excepción a la excepción: en todo caso, es competencia del Estado la regulación de las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial. Siguiendo el precepto constitucional, el Derecho Privado de Familia es competencia exclusiva del Estado, salvo lo referido al régimen económico del matrimonio y ordenamiento del derecho de viudedad y solo en aquellas CCAA que tuvieran al respecto un Derecho Civil propio compilado antes de la CE. Sin embargo, la Competencia Exclusiva del Estado, en la práctica, ha quedado limitada a la regulación de las formas de matrimonio, requisitos para contraer el vínculo y causas de separación y divorcio.

^{Las CCAA con competencia en materia de Derecho Civil han legislado ampliamente sobre Derecho de Familia.}

Las CCAA que carecen de Derecho Civil Preconstitucional, también han regulado aspectos relacionados con el Derecho de Familia, a partir de otros títulos competenciales distintos del Art. 149.1.8ª CE, sin que el Estado haya cuestionado este proceder hasta el momento.

La entrada en vigor de la CE ha supuesto una reforma profunda en materias propias de la familia. Entre las reformas más significativas destacan la modificación del CC en materia de filiación, patria potestad y régimen económico matrimonial y la Ley por la que se modifica la regulación del matrimonio en el CC y se determina el procedimiento a seguir en los casos de nulidad, separación y divorcio.

1. Las Parejas de Hecho

   
   

La CE ordena a los Poderes Públicos que protejan social, económica y jurídicamente a la familia, sin hacer distinción alguna respecto de que sus miembros estén casados o formen una pareja more uxorio. Sin embargo, de este mandato constitucional no se deriva una equiparación entre ambos grupos familiares (matrimonio y parejas de hecho son dos realidades diferentes y a éstas no les resulta aplicable el régimen jurídico de aquél). El principio de igualdad ante la Ley del Art. 14 CE exige la presencia de situaciones que deban considerarse iguales y no hay igualdad de supuesto de hecho entre el matrimonio, que goza en la CE de una garantía institucional proclamada por el Art. 32, y las demás uniones de pareja que se puedan formar. El TC ha asumido la existencia de dos regíMenes diferenciados: el del matrimonio y el de las parejas de hecho.

Existen determinados supuestos concretos en los que disposiciones normativas proceden a la equiparación entre parejas de hecho y matrimonio a efectos de reconocimiento de idénticos derechos y obligaciones.

El Estado, hasta el momento, no ha legislado sobre las uniones extramatrimoniales de hecho de un modo global.  La situación estatal contrasta con la de las CCAA, que han legislado sobre esta materia aunque con discutible competencia. Dichas leyes autonómicas establecen una serie de requisitos de carácter personal y formal para que pueda considerarse válidamente constituida una pareja de hecho: requisitos personales (mayoría de edad, convivencia estable durante un período de tiempo o tener hijos en común) y formales (acreditación mediante escritura pública, acta de notoriedad, etc.).

A falta de acuerdo o de Ley Aplicable, los Tribunales son los encargados de resolver las reclamaciones presentadas por los convivientes more uxorio tras su ruptura convivencial. El TS no ha mantenido una posición uniforme sobre esta cuestión. En algunas ocasiones se han decantado por la aplicación analógica de las normas sobre ruptura matrimonial a las parejas de hecho. Sin embargo, a partir de una de sus Sentencias, el TS se muestra más favorable a la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto, con el argumento de que no debe acudirse a la analogía. Al no existir identidad de razón entre el matrimonio y la uníón de hecho.

El TC en una de sus Sentencias resuelve una cuestión de inconstitucionalidad presentada por el TSJ de Madrid, declarando inconstitucionales los Arts. 4 y 5 de la Ley de Uniones de hecho de la CAM (Comunidad de Madrid) que equiparaba los efectos jurídicos personales y patrimoniales del matrimonio a los convivientes de hecho,  ya que al tratarse de aspectos propios del Derecho Civil, la CAM vulneraba el Art. 149.1.8ª CE, al carecer de competencias en materia de legislación civil.

TEMA 2: ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

1. El Derecho de Alimentos entre Parientes: Contenido y Caracteres

   
   

La obligación legal de alimentos entre parientes está regulada en los Arts. 142 a 153 CC. Consiste en el derecho que tiene una persona que se encuentra en un estado de necesidad (alimentista), de reclamar a determinados familiares (alimentantes), aquello que necesita para satisfacer sus necesidades vitales.

La irrupción del sistema público de la Seguridad Social y de los Servicios Sociales supone que éstos sean los encargados de asegurar la asistencia y prestaciones sociales suficientes en las situaciones de necesidad aunque de manera subsidiaria pueda acudirse a la asistencia privada familiar. No obstante, cuando una persona se encuentra en un estado de necesidad, porque el sistema asistencial estatal es insuficiente, los parientes más próximos tienen la obligación legal de hacer frente a esa situación.

El contenido del derecho de alimentos es diferente en función de quienes sean los obligados a prestarlos. Si son los cónyuges, ascendientes y descendientes, el CC entiende que su obligación alimenticia debe realizarse en sentido amplio, abarcando todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, gastos de embarazo y parto (si estos dos últimos no están cubiertos de otra forma). Asimismo, eleva a esta categoría “la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después mientras no haya terminado su formación por causa de que no le sea imputable”. Si son los hermanos los obligados a dar alimentos, la obligación alimenticia tiene carácter estricto, incluyendo solo los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación.

^{Los caracteres del derecho de alimentos son los siguientes:}

1. Se trata de un derecho personalísimo, lo que supone que las condiciones del acreedor y del deudor se tengan en cuenta a la hora de fija el “quantum” de la pensión alimenticia y que se extinga con el fallecimiento tanto del acreedor como del deudor.
2. ^{Irrenunciable e intransmisible a un tercero.}
3. Recíproco, en el sentido de que puede convertir en deudor o acreedor a cualquiera de los sujetos comprendidos en las relaciones familiares a las que se aplica.
4. Imprescriptible, al no extinguirse dicho derecho por el transcurso del tiempo, sino solo por la desaparición de sus presupuestos.

La naturaleza imperativa de las normas jurídicas sobre alimentos entre parientes garantiza que éstos cumplan la función de protección al pariente necesitado. Esto explica que el derecho de alimentos entre parientes sea intransmisible a terceros, que la renuncia, compensación, transacción y cesión a terceros de los alimentos futuros sea nula y que dicho derecho no pueda compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlo.

1. Presupuestos del Derecho de Alimentos

   
   

El primer presupuesto que debe apreciarse para el nacimiento de la obligación alimenticia es que exista una relaciones de parentesco o de convivencia entre el que reclama los alimentos y el obligado a darlos. Tienen derecho a una pensión de alimentos:
los cónyuges separados legalmente o de hecho que atraviesen una situación de necesidad, al permanecer intacto el vínculo conyugal (se excluyen los cónyuges divorciados y tampoco se aplica el régimen de alimentos entre parientes a los cónyuges durante el matrimonio, al entenderse que se encuentran dentro de la obligación de ayuda y de socorro mutuo, inserta en la relación jurídica conyugal)
y los descendientes, ascendientes y hermanos que se encuentren también en una situación de necesidad. (Respecto de los alimentos a los hijos, los hijos menores de edad quedan excluidos de la aplicación de las normas sobre alimentos entre parientes, siendo sus alimentos de mayor amplitud, al formar parte del contenido personal de la patria potestad; por el contrario, los hijos mayores de edad sí están incluidos, al igual que los demás descendientes, sean mayores o menores de edad).

Si son varios los obligados a prestar alimentos se establece el siguiente orden de prelación según el Art. 144 CC: 1º El cónyuge, 2º Los descendientes de grado más próximo, 3º Los ascendientes de grado más próximo y 4º Los hermanos, estando ligados en último lugar los que solo sean uterinos o consanguíneos.

Si son varios los obligados a prestar alimentos en el mismo grado de prelación, se repartirá entre ellos el pago de la pensión alimenticia en cantidad proporcional a su caudal respectivo. No hay solidaridad sino tantas obligaciones diversas como obligados y cada una de ellas sufre sus propias vicisitudes. De ahí que sea necesario demandar a todos y cada uno de los obligados, excepto en el supuesto de urgente necesidad o cuando alguno de los obligados notoria y justificadamente no se encuentre en situación de contribuir. Cuando dos o más alimentistas reclamaren a la vez alimentos de la misma persona obligada legalmente a darlos y ésta no tuviere fortuna bastante para atender a todos, se guardará el mismo orden de preferencia que el fijado para el llamamiento de los alimentantes, a no ser que los alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso será preferido el hijo menor.

El segundo presupuesto que debe apreciarse para el nacimiento de la obligación de alimentos entre parientes, es que el alimentista no puede proveer por sí mismo a su mantenimiento, al encontrarse en una situación real de necesidad. La determinación de si el alimentista se encuentra o no en un estado de necesidad, constituye una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador. Dicha situación de necesidad ha de ser acreditada por quien solicita los alimentos. En caso contrario, faltaría uno de los presupuestos necesario para el nacimiento de la obligación alimenticia.

El tercer presupuesto exigido es que el alimentante posea capacidad económica suficiente para hacer frente al cumplimiento de la obligación de alimentos. También la determinación de si el alimentante tiene o no capacidad económica constituye una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador. Su capacidad contributiva está engrosada por el producto de su trabajo, las rentas y el capital. Ahora bien, si el obligado a prestar alimentos probara que no cuenta con recursos suficientes para hacer frente a sus necesidades más perentorias, podría ser revelado del cumplimiento de su obligación alimenticia, siempre que dicho estado de insolvencia no haya sido provocado por el propio deudor.

1. La Pensión Alimenticia

   
   

Con carácter general, la obligación de alimentos suele cumplirse mediante el pago de una pensión periódica de carácter pecuniario (deuda de valor). Respecto de la cuantía de la prestación alimenticia, el Art. 146 CC señala que será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los reciba. La doctrina mayoritaria viene considerando que la posición económica del alimentante influye en la determinación del “quantum” de la pensión de alimentos en sentido amplio. Por el contrario, si se trata de alimentos con carácter estricto, dicha doctrina viene entendiendo que la posición económica del alimentante no debe influir en la cuantificación de la pensión, al tratarse solo de los auxilios necesarios para la vida.

La obligación de alimentos se caracteriza por tratarse de una obligación de tracto sucesivo ya que su cuantía se reducirá o aumentará proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del alimentante. La fortuna del alimentante no debe influir en la cuantificación de los alimentos en sentido estricto. Para que se genere una variación de la prestación alimenticia, la modificación de ambas variables debe tener carácter sustancial, es decir, que se produzca con base en situaciones nuevas y de algún modo imprevistas.

La obligación de alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. La pensión se pagará por meses anticipados y cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente.

Pese a que la regla general es que la obligación de alimentos se cumpla mediante el pago de una pensión periódica, el legislador ha concedido al alimentante la posibilidad de satisfacerlos manteniendo en su propia casa al alimentista.

1. Causas de Extinción de la Obligación Alimenticia

   
   

Al tener el derecho de alimentos carácter personalísimo, la muerte de cualquier de los sujetos de la relación jurídica alimenticia conlleva su extinción.

Cuando la fortuna del obligado a prestar alimentos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia, cesará la prestación alimenticia.

Cesará también la obligación de alimentos cuando el alimentista puede ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. Cuando los salarios que se perciben por el trabajo superan notablemente el “quantum” de la pensión, ésta se suprime.

También cesa la obligación de alimentos cuando el alimentista comete alguna falta que dé lugar a la desheredación o cuando la necesidad del alimentista provenga de su mala conducta o falta de aplicación al trabajo.

Un sector de las Administraciones Públicas, en vez de declarar la cesación de la pensión alimenticia recurrida, se pronuncia favorable a su mantenimiento, estableciendo un específico límite temporal para su extinción. El argumento básico es que la prestación alimenticia no puede perpetuarse cuando no se muestra el más mínimo interés por superar las pruebas del ciclo formativo correspondiente.

TEMA 3: EL MATRIMONIO

1. El Matrimonio: Caracteres y Contenido

   
   

La promesa de matrimonio es el acuerdo por el que dos personas se comprometen para unirse en un futuro matrimonio. Dicha promesa no produce obligación de contraerlo ni de cumplir con lo que se hubiera estipulado para el supuesto de su no celebración; por lo que no se admitirá a trámite una demanda en la que se solicite el cumplimiento de la promesa matrimonial. Ahora bien, el CC admite que el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio, hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado, pueda dar lugar a la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido. Quedan excluidos los daños morales. La acción resarcitoria tiene un plazo de caducidad de un año, contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio.

El Art. 32 CE establece que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Se trata de un derecho fundamental que goza de la garantía de preservación de su contenido esencial frente a la libertad del legislador. El TC viene considerando al matrimonio como una institución social garantizada por la CE.

^{A partir de la reforma del CC se admite también el matrimonio homosexual (SI HOMO POR SUPUESTO).}

Las carácterísticas particulares de la institución matrimonial han llevado a la doctrina a elaborar diferentes teorías acerca de su naturaleza jurídica. Una tesis consideraba al matrimonio un contrato. La posición mayoritaria es la que considera al matrimonio un negocio jurídico de Derecho de Familia, basado en el acuerdo de voluntades.

^{La institución matrimonial se caracteriza por tener ciertas especialidades:}

• ^{Tiene su origen en un acuerdo de voluntades entre los que lo celebran.}
• La prestación del consentimiento requiere de ciertas formalidades cuya inobservancia provoca la nulidad matrimonial.
• Existe un único matrimonio que es el regulado en la legislación civil si bien en cuanto a la forma de celebración se admite una pluralidad de formas (civil o religiosa).
• Se deriva una relación jurídica entre los cónyuges de la que dimanan derechos y obligaciones recíprocos y con respecto a terceros, tanto personales como patrimoniales.
• La causa de este negocio jurídico se corresponde con los deberes conyugales: vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, prescindiendo de los motivos que impulsen a cada uno de ellos.
• Es un negocio de duración indefinida, si bien cualquiera de las partes puede desvincularse del mismo sin alegar causa alguna, mediante la separación o el divorcio.
• ^{Mientras no se extinga un matrimonio anterior no podrá celebrarse válidamente otro.}

1. La Capacidad de los Contrayentes y el Expediente Matrimonial

   
   

La capacidad de los contrayentes es un presupuesto de validez del matrimonio. Quienes deseen contraer matrimonio deberán acreditar, en Expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que tienen capacidad de obrar suficiente.

^{El CC establece cuatro limitaciones a la capacidad para contraer matrimonio:}

• Impedimento de edad: no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados, pudiendo hacerlo las personas mayores de edad y los menores emancipados (entendiendo por menor emancipado el menor de 16 años que haya sido emancipado por los titulares de la patria potestad o por concesión judicial *Reforma 15/2015*). – A partir de la mencionada reforma, el matrimonio no produce derecho a la emancipación -.
• ^{Impedimento de vínculo: no pueden contraer matrimonio los que estén ligados con un vínculo matrimonial anterior.}
• Impedimento de parentesco: no pueden contraer matrimonio entre sí los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, sin límite de grados. Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
• Impedimento de crimen: no pueden contraer matrimonio entre sí los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal.

La dispensa permite que las personas afectadas por los impedimentos puedan contraer matrimonio. Tras la reforma del Art. 48 CC por la LJV ya no cabe dispensar el impedimento de edad para contraer matrimonio válidamente. Solo podrá dispensarse por parte del Juez de Primera Instancia con justa causa y a instancia de parte. La dispensa del impedimento matrimonial suele obtenerse antes de la celebración del matrimonio pero, puede ocurrir que después de celebrado el matrimonio, se solicite.

El Art. 56 CC exige que antes de la celebración del matrimonio civil se tramite un Expediente matrimonial cuya finalidad es comprobar que los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad necesarios. A través del Expediente Matrimonial también se manifiesta la voluntad de los futuros contrayentes.

También se exige dicho expediente en el matrimonio celebrado de forma religiosa ante un ministro de culto evangélico o judío. Sin embargo, no se exige Expediente previo en el matrimonio canónico, ni en el matrimonio en peligro de muerte.

^{La tramitación del Expediente Matrimonial:}

• La competencia para instruirlo recae sobre el Juez de 1ª Instancia encargado del Registro Civil, Juez de Paz o encargado del Registro Consular correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes, a elección de éstos.
• ^{El procedimiento se inicia con la presentación de un escrito por los contrayentes al funcionario competente.}
• Será necesario la publicación de edictos o proclamas con el requerimiento a los que tengan noticias de algún impedimento para que lo denuncien.
• Se puede sustituir en determinados casos los edictos por la audiencia de un amigo, pariente o allegado de los contrayentes.
• Audiencia reservada y separada a cada contrayente para cerciorarse de la inexistencia de impedimentos y para cerciorarse de la aptitud psíquica de los contrayentes.
• El expediente terminará mediante auto de aprobación o denegación de la celebración del matrimonio (acto recurrible en la vía gubernativa).

1. El Consentimiento Matrimonial y los Matrimonios de Complacencia

   
   

Al tratarse el matrimonio de un negocio jurídico bilateral, es necesario que exista un acuerdo de voluntades entre las dos partes, de modo que cada una manifieste su voluntad de contraer matrimonio mediante la prestación del consentimiento. Para que el consentimiento sea válido, es necesario que se emita de manera consciente y libre.

^{Los vicios en la formación del consentimiento conllevan la nulidad matrimonial.}

En el matrimonio por poder uno de los contrayentes manifiesta su consentimiento mediante una persona distinta –el apoderado-, que actúa como mero transmisor de la voluntad de aquél. El carácter personalísimo del matrimonio impide que el consentimiento del contratante sea sustituido por el de otra persona. Los presupuestos que deben concurrir son los siguientes:

• ^{Al menos uno de los contrayentes debe asistir personalmente a la celebración del matrimonio.}
• El contrayente, que pretenda esta forma, no puede residir en el distrito o demarcación de la autoridad que deba celebrar el matrimonio.
• ^{El matrimonio por poder debe solicitarse durante la tramitación del Expediente previo.}

Existe simulación matrimonial cuando las partes prestan el consentimiento en forma legal, excluyendo deliberadamente los fines propios y específicos de la uníón matrimonial, con la finalidad de obtener las ventajas que se derivan del matrimonio.

Los llamados “Matrimonios de complacencia” son una realidad en creciente aumento en nuestro país. A menudo, estos matrimonios se celebran a cambio de un precio: una persona –frecuentemente un ser de luz (extranjero)- paga una cantidad a otra –normalmente un ciudadano de BIEN! (español)- para que este último acceda a contraer matrimonio con él, con el acuerdo expreso o tácito de que nunca habrá “convivencia matrimonial auténtica” ni “voluntad de fundar y formar una familia” y de que pasado un año u otro plazo convenido, se instará la separación judicial o el divorcio. El verdadero objetivo de estos matrimonios es obtener determinados beneficios en materia de nacionalidad y extranjería. Uno de los objetivos que se persigue es adquirir de modo acelerado la nacionalidad española, en el sentido de que basta un año de residencia en España por parte del sujeto extranjero para la adquisición de la nacionalidad española. También puede pretender la reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados.

Con el fin de impedir este tipo de matrimonio, una de las instrucciones de la DGRN establece que el encargado del Registro Civil debe indagar sobre la existencia de consentimiento matrimonial durante la tramitación del Expediente Matrimonial, en concreto, en el trámite de audiencia reservada y por separado de cada contrayente y si se tratara de matrimonio ya celebrado en el extranjero conforme a la Lex loci, el encargado del Registro Consular o del Registro Central deberá centrarse en las “declaraciones complementarias oportunas” que integran el título inscribible.

Las presunciones se convierten en el medio adecuado para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. A tal efecto se establecen las siguientes orientaciones prácticas a tener en cuenta para inferir la simulación del matrimonio: el desconocimiento por parte de los contrayentes de los datos personales y/o familiares básicos del otro y la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. De este modo, se entiende que hay simulación cuando los contrayentes no se conocían en el momento de la celebración del matrimonio, cuando en los datos aportados por ellos existen contradicciones importantes o cuando cada contrayente ignora circunstancias personales esenciales del otro.

1. La Forma Matrimonial

   
   

Hay que entender por forma matrimonial las solemnidades establecidas como cauce para la prestación del consentimiento matrimonial, de modo que, si no se observan las formas exigidas por la Ley para la celebración del matrimonio, éste es nulo o inválido. Existe una sola clase de matrimonio previsto en el CC (matrimonio civil), pero se permite que la exteriorización del consentimiento matrimonial tenga lugar conforme a la ceremonia regulada en la Ley civil o según los ritos de las confesiones religiosas con las que el Estado español haya celebrado un acuerdo o convenio.

^{Cuando los contrayentes optan por la forma civil, hay que tener presentes varios aspectos:}

• ^{El matrimonio se celebrará ante el Juez o Funcionario español competente}
• ^{Debe incoarse el expediente matrimonial exigido por el CC y RRC}
• ^{Es obligatorio proceder a la publicación de los edictos o anuncios del matrimonio.}
• ^{Se exige que el matrimonio civil se celebre ante dos testigos mayores de edad.}
• Se seguirán las formalidades propias de la celebración del matrimonio en forma civil recogidas en el Art 58 CC: la autoridad competente leerá los Arts. 66, 67 y 68 CC, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio, extendiendo tras ello la inscripción o el acta correspondiente.

El CC regula dos supuestos en que la forma civil de celebración del matrimonio presenta ciertas particularidades. El Art. 52 CC regula el matrimonio en peligro de muerte y se prescindirá del Expediente Matrimonial ante el inminente riesgo de muerte. Por su parte, el matrimonio secreto debe autorizarlo el Ministro de Justicia si concurre causa grave suficientemente probada y el Expediente Matrimonial se tramitará de forma reservada, sin la publicación de edictos o proclamas.

Están legalmente previstas en España la forma canónica. Será nulo por defecto de forma el matrimonio celebrado en una forma que en Derecho español no produce efectos legales. La RDGRN consideró que el matrimonio celebrado en España con arreglo al rito gitano no surte efectos legales.

En virtud del Art. 49 CC los contrayentes pueden elegir que la forma de su matrimonio se ajuste a cualquiera de las formas legalmente previstas en dicho precepto:

• Ley del lugar de la celebración del matrimonio, ya sea en forma civil o religiosa, aun cuando se trate de una confesión distinta a las reconocidas en el Derecho español.
• Ley española, ya sea en forma civil o en forma religiosa. Si se utiliza la forma civil es necesario que el matrimonio se celebre ante el Cónsul español y uno de los contrayentes esté domiciliado en la circunscripción consular correspondiente. Si se opta por la forma religiosa, la Instrucción de la DGRN sobre la inscripción en el RC de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa, solo admite la inscripción del matrimonio en forma canónica. (El criterio sostenido por la DGRN es contrario al Art. 49 CC y resulta discriminatorio).

^{Las posibilidades que pueden plantearse son las siguientes desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado:}

• Matrimonio celebrado en España entre español/a y extranjero/a: se aplicará la Ley española, pudiendo optar entre la celebración del matrimonio en forma civil o religiosa.
• Matrimonio celebrado por extranjeros en España: el Art. 50 CC permite que ese matrimonio se celebre de acuerdo con la Ley española o según la Ley personal de cualquiera de ellos. Son posibles la forma civil o religiosas contempladas en la Legislación española como las civiles y/o religiosas que contemple la Ley Personal de ambos o de uno de los contrayentes.

1. La Inscripción en el Registro Civil

   
   

Desde el momento de la celebración del matrimonio se produce entre los cónyuges una serie de efectos jurídicos. Los cónyuges pueden exigirse todo el contenido del negocio jurídico celebrado sin necesidad de que conste la inscripción en el Registro Civil. Sin embargo, para el pleno reconocimiento de los efectos jurídicos, será necesaria su inscripción en el Registro Civil.

El matrimonio no inscrito es perfectamente válido, aunque tendrá una eficacia más limitada, en el sentido de que no perjudicará los derechos adquiridos por terceros después de la celebración del matrimonio y antes de una posible inscripción ulterior, siempre que se traten de terceros de buena fe.

El Art. 62 CC distingue dos supuestos a efectos de inscripción en el Registro Civil según el funcionario oficiante del matrimonio:

• Si se celebra ante el Juez encargado del Registro Civil y en las oficinas de éste, se procederá a la inscripción inmediata del matrimonio
• Si se celebra ante el Alcalde o Concejal autorizado, éste extenderá el acta correspondientes con su firma, la delos contrayentes y testigos, remitiendo uno de los ejemplares al Registro Civil, para que el Encargado de éste proceda a su inscripción.

Si el matrimonio se ha celebrado en forma religiosa, la inscripción se practicara con la presentación de la certificación eclesiástica o de la confesión respectiva, que habrá de expresas las circunstancias exigidas por la Legislación del RC.

La especialidad que presenta el matrimonio secreto es que los efectos civiles no se producen desde su celebración, sino desde la inscripción en el Libro Especial de Matrimonios Secretos del Registro Civil Central.

El Art. 65 CC alude al control registral a posteriori que debe realizarse, cuando se pretende la inscripción en el RC de determinados matrimonios celebrados sin Expediente previo: matrimonio civil en peligro de muerte, matrimonio celebrado por españoles en el extranjero según la Lex Loci y por extranjeros en España, cumpliendo la forma establecida por la Ley personal de cualquiera de ellos. De este modo, si la certificación presentada que acredita la celebración del matrimonio supera el control formal y de fondo, se procederá a la inscripción en el RC. En caso contrario, será imprescindible la tramitación de Expediente, en el que se acreditará debidamente la celebración en forma del matrimonio y la inexistencia de impedimentos.

TEMA 4:EL CONTENIDO PERSONAL Y PATRIMONIAL DE LA RELACIÓN MATRIMONIAL

1. El Contenido Personal de la Relación Matrimonial

   
   

Efectos personales y patrimoniales del matrimonio

Los efectos personales son aquellos que se refieren a las personas mismas, de los casados y a su vida en común, a los derechos y deberes que les vinculan recíprocamente. Los efectos patrimoniales son aquellos que afectan a las relaciones económicas de los esposos entre sí y con terceros.

Principio de igualdad jurídica entre los cónyuges

Los cónyuges son iguales en derechos y deberes (arts. 14 y 32 CE y art. 66 CC).

Los deberes conyugales

Constituyen el contenido nuclear de la relación matrimonial y son el objeto específico del consentimiento matrimonial. Con carácter general son indisponibles por los cónyuges, aunque éstos pueden modular su contenido a través de pactos, que son válidos si no afectan al contenido esencial de ese deber (v. Gr., separación de hecho; que uno se ocupe de las labores domésticas y otro del aspecto económico, etc.). Aquellos pactos que eliminan alguno de los derechos y deberes conyugales o modifican sustancialmente dichos deberes, son considerados nulos de pleno derecho por la mayoría de la doctrina.

Deber de ayuda y socorro mutuo

Cada cónyuge está obligado a prestar al otro toda la asistencia y colaboración que precise en la medida de sus posibilidades (arts. 67 y 68 CC). Este deber ha de ser interpretado en sentido amplio.

Deber de respeto mutuo

Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente (art. 67 CC). Cada cónyuge debe observar una conducta no atentatoria contra la dignidad del otro ni que condicione en términos razonables el libre desarrollo de la personalidad.

Deber de guardarse fidelidad

Los cónyuges están obligado a guardarse fidelidad (art. 68 CC). No supone la obligación de mantener relaciones sexuales con el otro cónyuge (puede existir delito de violación entre los cónyuges).

Deber de convivencia

Los cónyuges están obligados a vivir juntos (art. 68 CC). La convivencia de los cónyuges presupone la existencia de un domicilio común que será el que determinen ambos de mutuo acuerdo, en caso de discrepancia será el Juez quien decida teniendo en cuenta el interés de la familia (art. 70 CC). Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos (art. 69 CC). La presunción opera en dos ámbitos jurídicos diferentes: a) En el plano personal de los cónyuges implica el cumplimiento de la obligación de convivencia; b) En cuanto a las relaciones con terceros, la convivencia es el signo de la situación de normalidad matrimonial; de modo que los terceros que contraten con uno de los contrayentes, lo hacen en la confianza de que de esa deuda responderán también los bienes comunes y subsidiariamente los del cónyuge no deudor. La presunción de convivencia cesa cuando los cónyuges a través de un pacto regulan la separación de hecho, cuando se priva de libertad a un cónyuge, por declaración de fallecimiento, demanda de nulidad, etc. Hay incumplimiento cuando uno de los cónyuges sale del domicilio conyugal con la intención de no vivir más junto al otro, sin que exista una causa razonable para su separación efectiva (puede dar lugar a delito por abandono de familia).

Deber de actuar en interés de la familia (art. 67 CC)

Prevalencia del interés supraindividual del grupo familiar (compuesto por los cónyuges y sus hijos) sobre el individual de cada miembro en caso de conflicto.

                   Deber de asunción conjunta de las tareas domésticas y de asistencia y cuidado a descendientes y ascendientes y otras personas dependientes a su cargo.
Nada impide que los cónyuges puedan pactar quién de ellos y cómo llevará a cabo las tareas domésticas.

El incumplimiento de los deberes conyugales

A partir de la reforma introducida por la Ley 15/2005, que suprime las causas de separación y divorcio, el incumplimiento de los deberes conyugales genera escasas consecuencias jurídicas: es causa justa de desheredación al cónyuge incumplidor, de indignidad para suceder y de extinción del derecho de alimentos.

La respuesta de los tribunales ante el incumplimiento de los deberes conyugales

El TS entiende que no se genera responsabilidad civil por el hecho de que la esposa incumpla durante el matrimonio su deber de fidelidad y oculte a su marido que el hijo (que éste creía suyo durante años) era fruto de una aventura extramatrimonial. De forma sintética, puede afirmarse que en nuestro Ordenamiento jurídico ha regido un principio de inmunidad por daños en las relaciones familiares (exclusión de la responsabilidad civil).

La postura de las AAPP

Este principio de inmunidad parece que ha empezado a resquebrajarse a través de varias decisiones judiciales de las AAPP que conceden una indemnización por los daños morales ocasionados al marido a consecuencia del nacimiento de hijos extramatrimoniales por el incumplimiento del deber de fidelidad de su esposa.

1. El Contenido Patrimonial de la Relación Matrimonial

   
   

Libertad de elección del régimen económico matrimonial

El sistema español económico matrimonial se caracteriza por ser un régimen con libertad de pacto en capitulaciones matrimoniales (art. 1315 CC). Podrán los otorgantes estipular que su régimen económico matrimonial sea uno de los regíMenes típicos regulados por el CC o cualquier otro que carezca de previsiones específicas, configurado por los propios cónyuges para regir su esfera patrimonial.

La sociedad de gananciales como régimen legal supletorio de primer grado

Si los cónyuges no hacen uso de la libertad de estipulación del régimen económico matrimonial en capitulaciones matrimoniales o cuando éstas sean ineficaces, se aplicará de manera supletoria el régimen de gananciales (art. 1316 CC).

La separación de bienes como régimen supletorio de segundo grado

En aquellos casos en los que no puede aplicarse la sociedad de gananciales, el legislador ha establecido la aplicación supletoria del régimen de separación de bienes.

El régimen económico primario

Se aplican a todos los regíMenes matrimoniales. Son normas de aplicación imperativa con independencia del modelo económico matrimonial elegido, e inderogables por las partes.

El deber de contribuir al levantamiento de las cargas matrimoniales

Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1318.1 CC), correspondiendo al régimen económico matrimonial elegido la determinación del orden de la responsabilidad de los patrimonios. De manera general, puede sostenerse que son cargas del matrimonio los gastos derivados de los cónyuges, de los hijos comunes y de los no comunes que convivan en el domicilio familiar.

La Litis expensas

Los cónyuges tienen reconocido el derecho de Litis expensas, siempre que no medie mala fe ni temeridad. De este modo, los gastos ocasionados en dichos litigios se sufragarán con el caudal común y, si éste fuera insuficiente, con los bienes propios del otro cónyuge.

La potestad doméstica

El artículo 1319 CC establece tres reglas en esta materia: 1- cualquiera de los cónyuges puede realizar actuaciones que atiendan a gastos ordinarios de la familia (alimentación, vestido, educación, etc.); 2- de las deudas contraídas en el ejercicio de dicha potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contrajo la deuda y subsidiariamente los del otro cónyuge; 3- se establece un derecho de reintegro a favor del cónyuge que hubiere aportado caudales propios para la satisfacción de tales necesidades de conformidad con el régimen matrimonial elegido.

Actos de disposición sobre la vivienda familiar y los muebles de uso ordinario

La vivienda familiar es el lugar elegido por los cónyuges para desarrollar su vida familiar y presenta los caracteres de habitabilidad, habitualidad y carácter familiar. Para disponer de la vivienda habitual y de los muebles de uso ordinario de la familiar será necesario el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial, con independencia de que el derecho en cuestión pertenezca a uno solo de ellos. Los actos de disposición sobre los que tiene que versar el doble consentimiento sobre la vivienda son los relativos a la venta, constitución de derechos reales limitados o personales, etc.

Atribución al cónyuge sobreviviente del ajuar de la vivienda habitual

Fallecido uno de los cónyuges, se atribuirá al cónyuge sobreviviente el ajuar de la vivienda habitual.

Actos patrimoniales realizados por uno solo de los cónyuges sin el consentimiento del otro

Serán anulables a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos (art. 1322.1 CC). Mientras no se ejercite la correspondiente acción, el acto será válido y vinculante para ambos cónyuges.

Libertad de contratación entre los cónyuges

Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos.

La prueba de la pertenencia de los bienes durante el matrimonio

El CC reconoce eficacia entre los cónyuges a la declaración de voluntad (confesión de privatividad), hecha por uno de ellos, en virtud de la cual reconoce que ciertos bienes o el precio pagado para su adquisición son del otro cónyuge (art. 1324 CC).

1. Las Capitulaciones Matrimoniales

   
   

Contenido y efectos jurídicos

Las capitulaciones matrimoniales pueden definirse como un pacto entre novios o cónyuges cuya finalidad es escriturar el régimen económico que deseen para su futuro matrimonio, la modificación o la sustitución del mismo (art. 1325 CC). Junto a este contenido típico, pueden recogerse otras disposiciones no relacionadas con el régimen económico (pactos sucesorios, reconocimiento de hijo extramatrimonial, etc.). Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse en cualquier momento, antes o durante el matrimonio (art. 1326 CC), ahora bien, la eficacia de las otorgadas con anterioridad al matrimonio dependerá de la celebración del mismo dentro del año siguiente a su otorgamiento (art. 1334 CC).

Sujetos

Los sujetos de las capitulaciones matrimoniales son los futuros contrayentes o los cónyuges. El CC contiene normas específicas en virtud de las cuales pueden otorgar válidamente las capitulaciones matrimoniales el menor no emancipado (art. 1329) y el incapacitado (art. 1330) si sus padres o tutores completan su capacidad.

Forma ad Solemnitatem

Las capitulaciones matrimoniales deben constar en escritura pública como requisito de validez de las mismas. Se trata de un requisito de forma ad Solemnitatem, bajo sanción de nulidad absoluta.

Modificación y publicidad

La modificación de las capitulaciones sigue las mismas reglas que las requeridas para su otorgamiento: consentimiento de los cónyuges, asistencia y concurso de quienes hubieran intervenido como otorgantes de las mismas, si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas y que conste en escritura pública (art. 1331 CC). En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieran otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria.

Ineficacia de las estipulaciones capitulares

Es nula la estipulación capitular contraria a las leyes imperativas, a las buenas costumbres y si no respeta la igualdad de derecho entre los cónyuges. La consecuencia jurídica que se deriva es la nulidad de pleno derecho de la concreta estipulación, sin que ello afecte, en principio, a la validez de las capitulaciones patrimoniales en bloque.

Ineficacia de las capitulaciones matrimoniales

La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos:

• ^{Nulidad absoluta por ausencia de forma.}
• En casos en que exista estipulaciones contrarias a la Ley, la moral o la igualdad de los cónyuges que conlleven la nulidad de toda la capitulación patrimonial.
• Anulabilidad de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por menor no emancipado o incapacitado judicial sin el complemento de capacidad o cuando exista un vicio del consentimiento.
• ^{Rescisión de las capitulaciones matrimoniales otorgadas en fraude de acreedores.}

^{La ineficacia de las capitulaciones matrimoniales no perjudicará a los derechos de terceros de buena fe.}

1. Las Donaciones Propter Nuptias

   
   

Naturaleza jurídica

El legislador define las donaciones propter nuptias como aquellas donaciones que cualquier persona hace antes de celebrarse el matrimonio en consideración al mismo y a favor de uno o de los dos esposos (art. 1336 CC).

Sujetos

El donante puede ser cualquiera, uno de los cónyuges o un tercero, sin embargo, el donatario será necesariamente uno de los futuros esposos o ambos.

Objeto

Con carácter general el donante podrá donar bienes presentes con motivo de un proyectado matrimonio, al igual que ocurre en una donación ordinaria (art. 1341.1 CC). Ahora bien, respecto de la donación de bienes futuros sólo se reconoce esta facultad a los cónyuges, siempre que se formalice en capitulaciones matrimoniales, con los siguientes límites: sólo para el caso de muerte y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada (art. 1341.2 CC).

Revocación de donaciones propter nuptias: ¿la separación y el divorcio son causas suficientes de revocabilidad?

El artículo 1343.1 CC señala que las donaciones prematrimoniales serán revocables por las causas comúnmente establecidas para las donaciones ordinarias, excepto la supervivencia o supervivencia de hijos. En sus párrafos 2º y 3º admite también la revocabilidad de las donaciones en caso de separación y divorcio. No obstante, el hecho de que la separación-sanción se haya suprimido del CC impide que se siga admitiendo ese supuesto excepcional de revocabilidad de las donaciones prematrimoniales por culpa del donatario en la separación o divorcio.

TEMA 5: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (I)

1. La Sociedad de Gananciales

   
   

Concepto

La sociedad de gananciales es el régimen económico matrimonial de carácter típico que produce el surgimiento entre los cónyuges de un patrimonio común, que coexiste con los patrimonios privativos de cada uno de ellos y que será atribuido por mitad al disolverse dicho régimen matrimonial (art. 1344 CC).

Naturaleza jurídica

La cotitularidad sobre cada bien ganancial y sobre el conjunto patrimonial es personalísima, intransmisible y no puede ser compartida entre el otro cónyuge y un extraño.

Existencia de tres masas patrimoniales

El patrimonio ganancial se destina al pago de los gastos de la familia y está sometido a reglas específicas. Los patrimonios privativos y el ganancial pueden ser objeto de desplazamientos patrimoniales entre sí, sin que se produzca la extinción por confusión de las obligaciones ni la extinción por consolidación de los derechos reales.

Bienes en pro indiviso entre el patrimonio privativo del cónyuge y el de la sociedad de gananciales

Además de los bienes gananciales y privativos de ambos cónyuges, pueden existir bienes concretos en comunidad ordinaria entre uno o ambos consortes y la sociedad de gananciales como la adquisición de una vivienda y ajuar familiares a plazos antes de comenzar la sociedad de gananciales.

1. Los Bienes Privativos

   
   

Bienes privativos

Son los que pertenecen en exclusiva a cada uno de los cónyuges. Tienen carácter privativo los bienes y derechos recogidos en los artículos 1346 y siguientes del CC.

Bienes y derechos adquiridos a título oneroso o lucrativo antes de comenzar la sociedad de gananciales (art

1346.1.1º CC)

No desvirtúa la naturaleza privativa del bien el que haya sido comprado a plazos antes de la vigencia de la sociedad de gananciales y su precio haya sido abonado constante el régimen con cargo a los fondos comunes, a excepción de la vivienda y ajuar familiares. Cuando se trate de cantidades ingresadas en cuentas bancarias, será privativo el saldo existente el día anterior a la celebración del matrimonio y sólo será ganancial el dinero que exceda de ese saldo una vez vigente el régimen de gananciales.

Bienes y derechos adquiridos a título gratuito durante el régimen de gananciales (art

1346.1.2º CC)

Se incluyen los bienes recibidos por donación, herencia y legado.

Bienes adquiridos en virtud del principio de subrogación real (art

1346.1.3º CC)

Son privativos los bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros bienes privativos.

Bienes adquiridos por derecho de retracto privativo (art

1346.1.4º CC)

El bien adquirido es privativo porque también lo es el derecho de retracto del que trae causa, aunque en dicha adquisición se hubiera invertido dinero ganancial; en este caso, nacería un derecho de reembolso a favor del patrimonio ganancial.

Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos (art

1346.1.5º CC)

Entre los derechos patrimoniales inherentes a la persona que tienen la cualidad de privativo pueden citarse: el derecho a la explotación de la propia imagen y el derecho moral de autor; el puesto de trabajo; los títulos académicos obtenidos; etc. Aunque los derechos señalados tienen carácter privativo, conviene matizar que los rendimientos económicos percibidos, constante la sociedad de gananciales, por la explotación del derecho a la propia imagen y del derecho moral de autor tendrán carácter ganancial; al igual que las pensiones o prestaciones efectivamente percibidas. Respecto de los derechos no transmisibles inter vivos que tienen carácter privativo, destaca el derecho de alimentos, el derecho de uso y habitación concedido a un cónyuge, las servidumbres y los usufructos legales, salvo el concedido por la ley al cónyuge viudo.

El resarcimiento de daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos (art

1346.1.6º CC)

En este sentido las SSTS de 14 de Enero de 2003 y 26 de Diciembre de 2005 consideraron privativas las indemnizaciones percibidas por un cónyuge a consecuencia de un accidente que padecíó.

Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor (art

1346.1.7º CC)

Pertenece al patrimonio privativo de cada cónyuge.

Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio (art

1346.1.8º CC)

Son bienes privativos siempre que se incorporen al ejercicio profesional de un solo cónyuge; en caso contrario serán gananciales.

Bienes adquiridos a plazos antes y durante el régimen de gananciales

Son privativos los bienes comprados a plazo por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad de gananciales, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial (art. 1357 CC); si esto ocurriera, nacerá el correspondiente derecho de reembolso.

Mejoras efectuadas en los bienes privativos e incrementos patrimoniales

Las edificaciones, plantaciones y cualesquier otras mejoras efectuadas en los bienes privativos tendrán ese mismo carácter. Si dichas mejoras son sufragadas con fondos gananciales, se reembolsará el valor satisfecho a la sociedad de gananciales.

La atribución voluntaria de privatividad por acuerdo de los cónyuges

La doctrina viene admitiendo la validez del pacto por el que los cónyuges atribuyen a un bien carácter privativo. Ahora bien, la eficacia de la atribución de naturaleza privativa de un bien no podrá perjudicar a legitimarios ni acreedores, y, en general, a los derechos adquiridos por terceros de buena fe (presunción de ganancialidad, art. 1361 CC).

La atribución voluntaria de privatividad por confesión de uno de los cónyuges

Se trata de una declaración unilateral, que vincula y perjudica al confesante, al admitir que dicho bien es privativo del otro cónyuge (adquirente), ya que de no existir esa confesión, el bien sería presuntivamente ganancial (1361 CC). La confesión genera eficacia inter partes. Si el cónyuge pretende la revocación con posterioridad a la confesión, podrá hacerlo si aporta pruebas para refutar la veracidad de la confesión (falsedad de consentimiento, vicio de la voluntad, etc.). La confesión sobre el carácter privativo de un bien no perjudicará a los acreedores ni a los herederos forzosos del confesante, que podrán impugnar la confesión.

1. Los Bienes Gananciales

   
   

Bienes gananciales

Son los que pertenecen a ambos cónyuges, mientras está vigente la sociedad de gananciales (arts. 1347 y ss. CC).

Bienes obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges

Forman parte de los bienes gananciales las remuneraciones dinerarias de los trabajadores por cuenta ajena, las retribuciones en especie, los ingresos que generan las actividades profesionales, comerciales  industriales, los premios, las pensiones contributivas, las retribuciones obtenidas por la explotación comercial de los derechos de la personalidad y la contraprestación por la cesión de los derechos de explotación de la propiedad intelectual, mientras dura la sociedad de gananciales.

Frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales (art

1347.2º CC)

Bienes adquiridos por subrogación real (art. 1347.3º CC)

Pueden considerarse gananciales los bienes y derechos que se adquieran por contrato traslativo oneroso con fondos gananciales, como son los bienes comprados, permutados, los recibidos en virtud de un contrato de obra o en pago de una deuda, así como la adquisición de la cualidad de socio. También las indemnizaciones recibidas a consecuencia de los daños infligidos a los bienes gananciales.

Bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial (art

1347.4º CC)

Empresas y establecimientos fundados por uno de los cónyuges con bienes gananciales (art. 1347.5º CC)

Bienes adquiridos a plazos cuyo primer desembolso se realizó con fondos gananciales

Tendrán carácter ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo (art. 1356 CC); en este caso el cónyuge que aportó fondos privativos puede exigir el reintegro por aplicación del artículo 1358 CC.

Mejoras efectuadas sobre bienes gananciales e incrementos patrimoniales

Serán gananciales, sin perjuicio del derecho de reembolso que surge a favor del patrimonio privativo, si éste hubiera satisfecho económicamente el valor de la mejora (art. 1359 CC).

Disposición gratuita a favor de los cónyuges conjuntamente

Son gananciales los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, siempre que la liberalidad fuera aceptada por ambos y el donante o testador no dispusiere lo contrario (art. 1353 CC).

La atribución voluntaria de ganancialidad por acuerdo de los cónyuges

Los cónyuges podrán, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga (art. 1355.1 CC). La única excepción serían los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. Si los cónyuges utilizan el pacto de atribución de ganancialidad para perjudicar a terceros, los que resulten perjudicados por dicha atribución podrán impugnarla y hacer prevalecer la privatividad del bien.

La confesión de ganancialidad efectuada por uno de los cónyuges

Si un cónyuge puede confesar que un bien es privativo del otro cónyuge, también podrá confesar que el bien es consorcial, que es menos gravoso para el cónyuge confesante. La confesión sobre el carácter ganancial vincula y perjudica al confesante, diferenciándose del pacto de atribución de ganancialidad que vincula a ambos cónyuges.

La presunción de ganancialidad

El artículo 1361 CC establece una presunción iuris tantum de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio, mientras esté vigente el régimen de gananciales, en tanto no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges.

TEMA 6: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (II)

1. La Gestión de los Bienes Gananciales

   
   

Principio de actuación conjunta

El artículo 1375 CC recoge la regla general de actuación conjunta (principio de cogestión) para los actos de administración y disposición de los bienes gananciales, salvo las excepciones previstas en el CC o las que establezcan los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales. La doctrina mayoritaria considera actos de disposición sobre bienes gananciales la enajenación y gravamen de bienes inmuebles, de establecimientos mercantiles o industriales y de objetos preciosos o de extraordinario valor. También es un acto de disposición la aportación de bienes gananciales por parte de un socio a una sociedad civil o mercantil. Respecto de los actos de administración, se consideran actos de administración ordinaria los actos destinados al mantenimiento o conservación de los bienes gananciales como son las reparaciones menores, la provisión de los suministros básicos (agua, gas…), el pago de los impuestos, etc. Por su parte, los actos de administración extraordinaria son los que incrementan el valor de los bienes o aumentan por encima de su nivel habitual sus rendimientos.

Falta de consentimiento de uno de los cónyuges en materia de gestión

En el caso de que uno de los cónyuges se negare a prestar su consentimiento o estuviere impedido para hacerlo, el legislador ha previsto que la autoridad judicial supla la falta de consentimiento, autorizando los actos de administración o de disposición a título oneroso que sean de interés para la familia.

Supuestos legales de gestión individual

La actuación individual es una constante en los matrimonios en que impera el régimen económico ganancial. El CC ha recogido una serie de supuesto donde se permite la actuación exclusiva de uno de los cónyuges como los actos relativos a la potestad doméstica.

Transferencia ope legis y judicial de la gestión a uno solo de los cónyuges

En ambos supuestos el cónyuge en el que recaiga la administración tendrá para ello plenas facultades, salvo que el juez, cuando lo considere de interés para la familia y previa información sumaria, establezca cautelas o limitaciones (art. 1389.1 CC).

Medidas de defensa a favor del cónyuge que no ha intervenido en los actos de gestión

Los cónyuges deben informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica suya (art. 1383 CC). La consecuencia que se deriva del incumplimiento de dicho deber es la disolución de la sociedad de gananciales.

1. Las Cargas de la Sociedad de Gananciales

   
   

Sólo los cónyuges son deudores y acreedores

Pese a los términos utilizados por el CC de que la sociedad de gananciales es deudora frente a terceros con quienes los cónyuges han contratado, no significa que se le otorgue personalidad jurídica, por lo que ella no puede contraer deudas en sentido estricto.

Pasivo de la sociedad de gananciales

Las cargas son los gastos que el legislador entiende que deben atribuirse definitivamente al patrimonio ganancial. Por su parte, las obligaciones hacen referencia a las deudas que pueden ser ejecutadas directamente sobre el patrimonio común por parte de los acreedores. La principal diferencia reside en el ámbito de la eficacia de cada uno (interno y externo, respectivamente).

Gastos de sostenimiento de la familia

Son cargas de la sociedad de gananciales los gastos que se devengan en la vida cotidiana de la familia (alimentación, educación de los hijos, etc.), siempre que sean acomodados a los usos del lugar y a las circunstancias de la familia.

Gastos de adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes

Son a cargo de la sociedad de gananciales los gastos de gestión económica del patrimonio ganancial: adquisición, conservación y administración de las cosas comunes (art. 1362.2º CC), etc.

Gastos de administración ordinaria de los bienes privativos

Los gastos que asume la sociedad de gananciales son únicamente los de administración ordinaria de los bienes privativos (art. 1362.3º CC). Están a cargo de la sociedad de gananciales porque los frutos y rendimientos de estos bienes tienen ese mismo carácter común.

                   Gastos derivados de la explotación regular de los negocios o del desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge.
Como los rendimientos profesionales y empresariales del deudor forman parte de la masa común, las deudas que se generan en su consecución serán de cargo de la sociedad de gananciales.

Cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo

Son cargas matrimoniales las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte (art. 1363 CC).

Obligaciones extracontractuales de un cónyuge que actúa en beneficio de la sociedad de gananciales

Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge a consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad de gananciales será de responsabilidad y cargo de ésta, salvo si son debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor (art. 1366 CC).

1. Deudas y Responsabilidad de la Sociedad de Gananciales

   
   

Deuda ganancial

Deuda ganancial es aquella que ha sido contraída por ambos cónyuges, por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro (art. 1367 CC) o mediante la actuación individual de uno de los cónyuges en los supuestos contemplados en el CC.

Responsabilidad directa del patrimonio ganancial

Con independencia de la naturaleza del gasto, los bienes gananciales responderán en todo caso (de manera directa), cuando la deuda tenga carácter ganancial.

Responsabilidad directa de los bienes gananciales por las deudas del cónyuge comerciante

Son las deudas que derivan de la actividad mercantil del cónyuge deudor o que pertenecen al tráfico de su empresa. De las deudas del cónyuge comerciante responden los bienes propios del deudor. La responsabilidad de los demás bienes comunes se halla, en cambio, en función de que ambos cónyuges hubieran otorgado su consentimiento; de manera que si el cónyuge del comerciante desconoce o se opone al ejercicio del comercio, no responderán directamente los bienes gananciales distintos de las resultas.

Responsabilidad solidaria del patrimonio ganancial

Se establecen varios supuestos: a) Si se trata de una deuda consorcial contraída por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro, la responsabilidad será solidaria entre el patrimonio ganancial y los patrimonios privativos (art. 13677 CC); b) Si se trata de una deuda ganancial contraída exclusivamente por uno de los cónyuges, también responderá solidariamente el patrimonio ganancial y el patrimonio del cónyuge que contrajo la deuda (art. 1369 CC); y c) Si se trata de una deuda ganancial contraída exclusivamente por uno de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contrajo la deuda y subsidiariamente los bienes del cónyuge no deudor, siempre que sea proporcional al uso del lugar y a las circunstancias de la familia (art. 1319.2 CC).

1. Deudas y Responsabilidad de Carácter Privativo

   
   

Deuda privativa

Es privativa la deuda contraída por uno solo de los cónyuges fuera del ámbito de actuación de la sociedad de gananciales y sin consentimiento expreso de su consorte.

Responsabilidad directa del patrimonio privativo

Si la deuda asumida por el cónyuge no se considera atinente a la sociedad de gananciales, es natural que el pago (o la responsabilidad derivada del impago) deba pesar directamente sobre el patrimonio privativo del cónyuge que a ella dio lugar.

Responsabilidad subsidiaria del patrimonio ganancial

Si el patrimonio privativo resulta insuficiente, el patrimonio ganancial responde con carácter subsidiario. El embargo sobre bienes gananciales debe ser notificado al cónyuge no deudor, quedando a su elección permitir la realización de ese embargo inicial sobre las cosas comunes o, por el contrario, que el embargo recaiga por la parte que ostenta el deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso quedará disuelta la sociedad de gananciales (art. 1373.1 CC). El pago de una deuda privativa con fondos gananciales origina un derecho de reintegro a favor de la comunidad contra el cónyuge deudor.

                   Responsabilidad directa del bien ganancial adquirido a plazos por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro.
Se establece una responsabilidad solidaria del bien adquirido a plazos (responde siempre el bien adquirido en virtud del art. 1370 CC) y de los bienes privativos del cónyuge deudor y subsidiaria del patrimonio ganancial por la vía del artículo 1373 CC.

1. La Disolución de la Sociedad de Gananciales

   
   

Disolución de la sociedad de gananciales

La sociedad de gananciales se disuelve por la concurrencia de alguna de las causas reguladas en la Ley (arts. 1392 y 1393 CC), transformándose a partir de este momento en una comunidad pendiente de liquidación y partición.

Disolución automática

Se disuelve ope legis la sociedad de gananciales por la disolución del matrimonio (divorcio, fallecimiento y declaración de fallecimiento), la declaración de nulidad, a separación judicial y en virtud de acuerdo entre los cónyuges (art. 1392 CC).

Disolución judicial

La autoridad judicial disuelve la sociedad de gananciales a petición de uno de los cónyuges en los siguientes supuestos: a) En el caso de que uno de los cónyuges presente una sentencia judicial previa de incapacitación, ausencia, prodigalidad, concurso de acreedores o condena por abandono de familia de su consorte; b) Cuando el cónyuge demandante prueba en un procedimiento declarativo ordinario que concurre alguna de las siguientes causas: la realización de actos de gestión y de disposición por parte de su cónyuge que comporten fraude, daño o peligro para sus derechos en la sociedad, llevar separado de hecho más de un año, por abandono de familia, etc.; y c) Cuando el cónyuge no deudor ante el embargo de bienes gananciales por deudas privativas de su consorte opte por sustituir los bienes comunes trabados por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal.

Comunidad posterior a la disolución

Surge después de la disolución de la sociedad de gananciales y antes de su liquidación. No nace necesariamente siempre, sin embargo, es bastante frecuente que una vez disuelta la sociedad de gananciales permanezca tiempo sin liquidar, porque a sus titulares no les interese o porque no lleguen a un acuerdo definitivo sobre el reparto de bienes. Su naturaleza jurídica se asemeja a la de la comunidad hereditaria: cada partícipe tiene una cuota independiente, homogénea y alienable sobre la totalidad del patrimonio, pero no sobre cada bien concreto perteneciente a la comunidad. La cuota es embargable por deudas de su titular.

Activo de la comunidad postganancial

Está formada por los bienes que fueron gananciales, cuya titularidad la ostentan los cónyuges si la causa de disolución no es la muerte de uno de ellos. Son privativos todos los bienes que un cónyuge adquiera de manera singular después de la disolución de la sociedad de gananciales.

Actos de administración y disposición sobre la comunidad indivisa postmatrimonial

Se rige por las normas de la comunidad ordinaria de bienes (consentimiento unánime de todos los partícipes).

Pasivo de la comunidad postganancial

El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo directamente de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad de gananciales, al igual que de las deudas contraídas con posterioridad conjuntamente por todos los partícipes o por uno de ellos con el consentimiento de todos los demás.

TEMA 7. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (III). LOS REGÍMenes DE SEPARACIÓN DE BIENES Y PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS

I-LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

LIQUIDACIÓN: disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y del pasivo de la sociedad (1396 CC)

PARTIDAS QUE COMPONEN EL ACTIVO:
A) todos los bienes gananciales que componen la comunidad post-ganancial, valorándose por el precio que tengan en el momento de efectuar el inventario. Se incluyen aparte de los bienes muebles e inmuebles, derechos reales y de crédito
B)El importe actualizado del valor que tenían los bienes gananciales enajenados por negocio ilegal o fraudulento, si no hubieran sido recuperados
C)El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge, los gastos derivados de la alimentación y educación de los hijos de uno de los cónyuges que no conviven en el hogar familiar, los gastos recogidos en los párrafos 4º y 8º del 1346 CC

¿El derecho de uso sobre la vivienda familiar, concedido a uno de los cónyuges por la sentencia de separación, nulidad o divorcio, debe tenerse en cuenta en la liquidación de la comunidad como una carga de la propiedad? El derecho de uso de la vivienda familiar ganancial no constituye una carga real a favor del usuario que infravalore la propiedad, por lo que no se valorará en la liquidación de la sociedad de gananciales para descontarla del valor total del inmueble. Pese a ello, el derecho de uso sobre la vivienda es perfectamente valorable. La STS del 27 de Junio de 2007 estimó que los ex cónyuges tenían derecho a la mitad del precio que se obtuviera en la pública subasta, añadiendo que en la valoración se efectuase de dicho piso se tendría en cuenta la disminución de su valor a consecuencia del derecho de uso que sobre el mismo tiene atribuido la ex esposa y el hijo mayor, disminución del valor que debe ser soportada por igual por parte de ambos propietarios

^{AVALÚO DE LOS BIENES: los bienes aparecerán en el inventario con su correspondiente valoración económica}

¿Cómo se valora la vivienda de protección oficial? La STS de 9 de Febrero del 1995 se pronunció a favor de la tasación por su valor oficial. De ahí que la mayoría de la doctrina jurisprudencial se decante por la tasación por su valor real o de mercado, a los efectos de evitar el enriquecimiento injusto de uno de los cónyuges.
Esta doctrina ha sido matizada por la STS de 4 de Abril de 2008 en la que dice que la vivienda de protección oficial debe valorarse de acuerdo con un criterio ponderado, al no tratarse de una vivienda de libre disposición en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, pese a que lo será en el tiempo establecido en el concreto plan, que ambos cónyuges conocen. Por este motivo debe tasarse según el valor de mercado en el momento de la disolución, rebajado por la ponderación del tiempo que falte para la descalificación de la vivienda

PARTIDAS QUE COMPONEN EL PASIVO:
A)las deudas pendientes a cargo de la sociedad
B)el importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad
C)el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran cargo de la sociedad, y en general, las que constituyen créditos de los cónyuges contra la sociedad

LIQUIDACIÓN CONVENCIONAL: la liquidación de la comunidad postganancial debe realizarse en primer lugar por vía convencional y si no fuera posible por declaración judicial. En la liquidación convencional los cónyuges están de acuerdo respecto de los bienes que deben integrar la masa partible, su avalúo y los lotes.
La jurisprudencia admite que la partición de la sociedad de gananciales pueda hacerse en documento privado. También se considera convencional la partición encargada a un árbitro.

LIQUIDACIÓN JUDICIAL: en defecto de acuerdo, la liquidación de patrimonio ganancial podrá solicitarse judicialmente (806 a 810 LEC). Comprende dos fases este proceso:
-la primera: de formación de inventario
-la segunda: de liquidación

El juez competente es el juzgado de primera instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio o auqel ante el que se sigan las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial. El procedimiento comienza a instancia de parte con la solicitud al juez de la formación de inventario. Concluido el inventario y una vez firme la sentencia que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de este.
Admitida a trámite la solicitud de liquidación, se señalará dentro del plazo máximo de 10 días, el día y la hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el secretario judicial al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto, designar contador para la práctica de las operaciones divisorias

LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE DOS O MÁS SOCIEDADES GANANCIALES CONTRAÍDAS POR LA MISMA PERSONA: Para determinar el capital de la sociedad se admitirá toda clase de pruebas en defecto de inventarios. Si, a pesar de ello persistiera la duda, los distintos bienes gananciales se atribuirán proporcionalmente entre las diferentes sociedades, atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges

II- EL PAGO DE LAS DEUDAS Y LA ADJUDICACIÓN DE BIENES

PAGO DE LAS DEUDAS CONSORCIALES: antes de proceder a la división del haber partible deben abonarse las deudas (1399CC). Los acreedores gananciales son los únicos que tienen derecho a cobrar con cargo a la masa de la comunidad postganancial antes de que se produzca la partición. Los acreedores privativos no tienen derecho a cobrar de la masa ganancial, sino de la parte que se le adjudique a su deudor al finalizar las operaciones particionales.

ORDEN DE PRELACIÓN:
1º se pagarán las deudas alimenticias comunes cuya manutención este a cargo de ambos cónyuges
2ºse pagarán las restantes deudas a cargo de la sociedad (asumidas frente a terceros)
3º se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado

PAGO EN METÁLICO O MEDIANTE ADJUDICACIONES DE BIENES GANANCIALES: El pago de deudas gananciales se efectuará en metálico, y si no hay, podrán ofrecerse adjudicaciones de bienes gananciales, que exigirá un acuerdo entre los partícipes y el acreedor (1400 CC). A falta de metálico o de acuerdo para la dación en pago, el acreedor podrá exigir la venta de bienes gananciales con tal fin (vía del embargo)

PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES DE DEUDAS GANANCIALES: Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad que otro de la que le fuere imputable, podrá repetir contra el otro.

EL HABER LÍQUIDO SE DIVIDIRÁ POR LA MITAD: hechas las deducciones citadas en el caudal inventariado, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales que se dividirá por mitad entre cónyuges o sus respectivos herederos.

ADJUDICACIÓN DE BIENES: Salvo que exista un derecho de adquisición preferente a favor de un partícipe, la adjudicación se realizará por acuerdo unánime de los participantes o den cónyuge viudo y el contador partidor, a falta de dicho acuerdo, la adjudicación se realizará por decisión judicial. El problema que se plantea con frecuencia en la práctica es la existencia de un único bien indivisible, normalmente la vivienda familiar. Las opciones posibles son;
                        -a)adjudicación en pro indiviso ordinario a ambos cónyuges
                        -b) adjudicación a un cónyuge con compensación económica a su cargo a favor del otro
                        -c) enajenación del bien en pública subasta con reparto del dinero

ADJUDICACIÓN PREFERENTE DE BIENES: Es una excepción a la regla general. El legislador ha establecido que cada cónyuge gozará de derechos de atribución preferente hasta donde alcance su haber sobre los siguientes bienes:
                        -a) bienes de uso personal de extraordinario valor
                        -b)la explotación económica que el cónyuge o ex cónyuge gestione efectivamente en el momento de practicarse la liquidación y adjudicación
                        -c)el local donde ejerce su profesión
                        -d)la vivienda familiar a favor del cónyuge viudo

¿El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial otorga un derecho de adjudicación preferente en la liquidación de la sociedad de gananciales? El cónyuge titular del derecho de uso tiene un derecho a que se le adjudica con carácter preferencial la vivienda habitual. La línea jurisprudencial mayoritaria se muestra contraria a la existencia de este derecho de adjudicación preferente, por lo que rechaza la pretensión del cónyuge de que le fuese adjudicada la vivienda familiar por el hecho de tener previamente atribuido el derecho de uso

III- LA IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN

IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN: Puede ser impugnada en virtud del ejercicio de las acciones pertinentes de nulidad, anulabilidad y rescisión.

NULIDAD DE LA PARTICIÓN: Se produce por la ausencia de algún elemento esencial o por hacerse en contra de lo preceptuado en la ley. Son nulas las particiones realizadas por el contador partidor nombrado por el cónyuge fallecido en casos en que no tenia facultades para realizar la partición, por no haberse realizado previamente la partición de la primera sociedad de gananciales, por vulnerar la voluntad del testador, por apartarse de un previo acuerdo adoptado entre la viuda y los hijos del fallecido y por no haber dividido las dos herencias.

También se ha declarado la nulidad por inexistencia de causa o por ilicitud de la misma, en aquellos supuestos en que los cónyuges modifican el régimen económico a través de capitulaciones matrimoniales con la intención de ocultar bienes ante la inminente acción de sus acreedores  o para favorecer aparentemente a uno de los cónyuges.

ANULABILIDAD DE LA PARTICIÓN: se produce por la existencia de un vicio en el consentimiento de los intervinientes en la partición. Se ha considerado anulable la partición en la que el marido ejercíó intimidación sobre la esposa o cuando se produzca un error.

RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN: Puede resultar rescindible una partición realizada que lesiona en más de la cuarta parte a uno de los partícipes, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas. Los supuestos más frecuentes se producen cuando los cónyuges, pretendiendo defraudar a los acreedores de deudas consorciales contraídas por uno de ellos otorgan capitulaciones matrimoniales para modificar su régimen económico, adjudicando la mayor parte de los bienes al cónyuge no deudor en la liquidación del haber común.
El TS dice que no es necesaria la impugnación del negocio modificativo del régimen económico, para obtener la responsabilidad de unos bienes que ya declara el código civil no solo en el art 1401 sino también en la regla mas general del 1317.

IV- EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

CONCEPTO: Es el régimen económico matrimonial en el que cada uno de los cónyuges obtiene sus ingresos y rentas, administra sus bienes con total libertad, si bien tiene a su cargo la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio.
Puede constituirse de manera convencional, legal y judicial

SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL: Tiene lugar cuando los cónyuges expresamente así lo acuerdan en capitulaciones matrimoniales antes o después de contraer matrimonio.
Es necesario la publicidad registral para que tenga efectos jurídicos, de modo que, antes de la constancia registral, frente a los terceros de buena fe el régimen económico matrimonial aplicable será el que existía antes de la modificación o el que hubiera correspondido si no se hubiera pactado la separación de bienes antes del matrimonio.

SEPARACIÓN DE BIENES LEGAL: Queda establecida cuando los cónyuges pactan en capitulaciones matrimoniales con anterioridad o posterioridad al matrimonio que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por las que se regirán sus bienes. Respecto de la oponobilidad a terceros del régimen de separación de bienes se ha de estar a lo señalado con anterioridad en la separación de bienes convencional

SEPARACIÓN DE BIENES JUDICIAL: Se establece en aquellos casos en que constante el matrimonio se extingue la sociedad de gananciales  o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto. La demanda de separación de bienes y la sentencia firme en que se declare se deberán anotar e inscribir en el registro de la propiedad que corresponda  si recayere sobre bienes inmuebles. La sentencia firme se anotará también en el registro civil

TITULARIDAD DE LOS BIENES Y DERECHOS: Cada cónyuge conserva los bienes que tuviera al iniciar el régimen de separación y los que adquiera durante el matrimonio por título oneroso o gratuito. Si ambos cónyuges adquieren el bien conjuntamente, se aplicarán las reglas de la comunidad ordinaria. La titularidad corresponderá a quien sea parte en el negocio jurídico o, en general, en el acto o hecho que constituye el título de adquisición.

Si un cónyuge adquiere un bien con fondos pertenecientes a su consorte él será el propietario, al no regir en este régimen económico el principio de la subrogación real. Cuando no sea posible acreditar a cual de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, el legislador ha establecido presunción iuris tantum de que pertenece a ambos en copropiedad ordinaria a partes iguales (1441 CC)

ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES: Cada cónyuge conserva el dominio, administración y disposición de todos sus bienes y ganancias. La existencia de un matrimonio no da derecho al disfrute de los bienes del otro cónyuge. Tampoco ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro, salvo que encomiende la administración al otro.

La libre disposición de los bienes resulta excepcionada cuando se trata de la disposición de derechos sobre la vivienda habitual y muebles de uso ordinario de la familia ya que en sede de régimen matrimonial primario se requiere para ello el consentimiento de ambos cónyuges o en su caso autorización judicial, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges

RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DE CADA CÓNYUGE: Cada cónyuge deberá asumir con cargo a su propio patrimonio las deudas personalmente. Cada cónyuge responde de sus propias deudas y no de las del otro cónyuge, salvo que se hubiera obligado a ello expresamente

RESPONSABILIDAD POR DEUDAS CONTRAÍDAS EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMÉSTICA: Las deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria responderán ambos cónyuges en la forma del 1319.2 CC: responde los bienes del cónyuge que contrajo la deuda y de manera subsidiaria los bienes de su consorte (1440.2)

CONCURSO DE PERSONA CASADA EN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES: El art 1442 dice que declarando un cónyuge en concurso, serán de aplicación las disposiciones de la legislación concursal
Hay que tener en cuenta dos presunciones iuris tantum :
                        -a) si el cónyuge del concursado ha adquirido bienes a título oneroso y esta probado que la contraprestación satisfecha procede del patrimonio del concursado, se presume la donación de tal contraprestación
                        -b) si el cónyuge del concursado ha adquirido bienes a título oneroso durante el año anterior a la declaración del concurso y no consta la procedencia de la contraprestación, se presume que la mitad de la contraprestación fue donada por el concursado a su cónyuge.

Efecto: pueden ejercerse las acciones de reintegración de la masa. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para las masa (donaciones) realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no hubiese existido intención fraudulenta, por presumirse iuris et iure un perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso. Las citadas presunciones no rigen cuando los cónyuges estuviesen separados judicialmente o de hecho.

CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS MATRIMONIALES: Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas familiares mientras se mantiene la situación normal de convivencia matrimonial. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.
El primer criterio de contribución es el acuerdo entre ellos, en virtud del cual pueden pactar la regla de proporcionalidad, de la igualdad e incluso la exoneración de uno de ellos del deber de contribución. En defecto de acuerdo, el criterio que debe adoptarse es el de la contribución proporcional en función de los respectivos recursos económicos.

En el caso de que uno de los cónyuges hubiera aportado mas de lo que le corresponde, tendrá un derecho de reembolso, de modo que en el momento de la liquidación del régimen económico de separación de bienes se realizarán los ajustes pertinentes.

CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS MATRIMONIALES CON EL TRABAJO DOMÉSTICO Y COMPENSACIÓN ECONÓMiá POR EL TRABAJO REALIZADO: El deber de contribución a las cargas del matrimonio no solo puede cumplirse con prestaciones pecuniarias o la puesta a disposición de bienes propios. El trabajo para el hogar es también una forma de contribución, además constituye un título para obtener en ciertos casos una compensación económica a la extinción del régimen de separación

Hay dos líneas interpretativas, una que justifica la compensación a favor del cónyuge dedicado a las tareas domésticas siempre que el otro haya obtenido ganancias o incrementos patrimoniales, por haberse dedicado a actividades profesionales que le han generado rentabilidad a consecuencia del trabajo del otro en las tareas del hogar (teoría del incremento)

Otra que nos dice que el derecho a la compensación económica surge en aquellos casos en que un cónyuge contribuye a las cargas del matrimonio exclusivamente con el trabajo realizado para el hogar y a consecuencia de ello se le genera una pérdida de expectativas laborales o profesionales (teoría de la pérdida de expectativas profesionales)

¿Cabe una compensación económica por el trabajo realizado en el hogar cuando el cónyuge, que solicita dicha compensación, trabaja también fuera de casa o cuenta con ayuda de terceros en hacer las tareas de casa? No procede compensación si el cónyuge trabaja también fuera del. Puede proceder la compensación si incluso el que trabaja también echa una mano en casa.

CUANTIFICACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR EL TRABAJO EN EL HOGAR: El legislador se remite al convenio entre los cónyuges, a falta de acuerdo el juez debe fijar la cuantía (en función del sueldo que cobraría una empleada del hogar).

COMPENSACIÓN ECONÓMICA Y PENSIÓN COMPENSATORIA: compensación económica y pensión compensatoria son compatibles. La pensión compensatoria cuya finalidad es compensar el desequilibrio económico producido con motivo de la separación o divorcio en uno de los cónyuges que ha sufrido un empeoramiento en sus situación económica en relación a la que disfrutaba durante el matrimonio y de la que sigue disfrutando su consorte después de la crisis matrimonial. Primero habrá de procederse a la compensación y sólo entonces será posible comprobar si procede reconocer a favor de alguno de ellos la pensión compensatoria

V- EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS

CARACTERES: Se trata de un régimen puramente convencional que rige cuando los cónyuges lo pactan expresamente en capitulaciones matrimoniales. Su carácterística principal es que cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.
Hay dos fases: durante la vigencia del mismo y en el momento de su disolución. Durante su vigencia funciona como si los cónyuges estuvieran casados en régimen de separación de bienes.
En el momento de su extinción hay que determinar el montante de esas ganancias.

TEMA 8- LA FILIACIÓN

I- LA FILIACIÓN

LA RELACIÓN Jurídica DE FILIACIÓN : La filiación implica responder, desde una perspectiva estrictamente jurídica, quienes son el padre y la madre de un hijo.
Entre los derechos que genera la relación jurídica de filiación se encuentran: el derecho a los apellidos (art 109 CC), el derecho a los alimentos (110) los derechos sucesorios ( 807 y ss) y el derecho de velar por los hijos aunque los progenitores estén privados o excluidos de la patria potestad (111)

TIPOS DE FILIACIÓN: La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza tiene su origen en la concepción biológica del menor y puede ser matrimonial «cuando el padre y la madre están casados entre sí» y extramatrionial cuando los progenitores no están casados. Últimamente el legislador tamien considera hijo natural el nacido del matrimonio de dos mujeres casads que acuden a las técnicas de reproducción asistidas. La filiación por adopción tiene su orgien en la existencia de actos jurídicos posteriores.

LA FILIACIÓN SURTE LOS MISMOS EFECTOS JURÍDICOS CON INDEPENDENCIA DE CÓMO SE HAYA DETERMINADO: Al considerarse iguales ante la ley por el 14 CE. Los efectos se producen desde el nacimiento de la persona.
El reconocido menor de edad por un nacional español se considera que ostenta la nacionalidad española desde su nacimiento. Excepcionalmente se ha considerado que la determinación de la filiación no genera efectos retroactivos respecto del derecho de alimentos.

PRUEBA DE FILIACIÓN: El art 113.1 CC enumera los medios de acreditación.
El primer medio es la inscripción en el registro civil.
También se acredita la filiación por el documento o la sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial, y a falta de los medios anteriores, por la posesión del Estado.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL: Se determina de dos formas ex articulo 115 CC:
a) de manera extrajudicial, por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
b)de manera judicial, por sentencia firme.

LA DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL: Suele presentar pocas dudas ya que lo norma es que la madre de a luz a su hijo en un centro hospitalario, donde los profesionales hasrán constar en los oportunos registros el nombre de la madre. La filiación quedará determinada legalmente respecto de la madre cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción del nacimiento practicada dentro del plazo.
En la inscripción del nacimiento constará la filiación materna siempre que en ella coincida la declaración y el parte del medico del parto o la comprobación reglamentaria. En defecto de la constancia del parto, la maternidad puede quedar determinada por reconocimiento, expediente registral o sentencia judicial.

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL POR PRESUNCIÓN LEGAL: No puede ser objeto de prueba directa. En el momento actual la presunción de paternidad conserva su utilidad, al considerarse una regla de imputación de la filiación de los nacidos de madre casada.
Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución, separación legal o de hecho de los cónyuges (116 CC). Mientras los cónyuges vivan juntos operará la presunción legal de paternidad

LA DESTRUCCIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD: puede destruirse judicialmente por la prueba en contrario de paternidad biológica. También puede destruirse extrajudicialmente en el supuesto de que el hijo nazca dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, mediante una declaración auténtica en contario. Excepcionalmente no cabe destruir la presunción de paternidad de manera extrajudicial en dos supuestos:
a) si el marido hubiese reconocido la paternidad expresa o tácitamente.
b) si el marido hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, pero en este supuesto, el marido y la mujer pueden emitir conjuntamente una declaración auténtica en contra de la paternidad del primero, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los 6 meses siguientes al nacimiento del hijo

HIJOS MATRIMONIALES SIN PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD: Se consideran hijos matrimoniales, a pesar de no resultar aplicable la presunción de paternidad los siguientes:
a) los hijos de la mujer casada, nacidos una vez transcurridos 300 días desde su separación legal o de hecho, siempre que consientan ambos cónyuges
b) el nacido con anterioridad al matrimonio de sus progenitores, siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a las reglas previstas para la determinación extrajudicial o judicial de la filiación no matrimonial.
c)el hijo nacido 300 días después del fallecimiento de su padre si se cumplen los requisitos exigidos para la fecundación asistida post mortem.

III- LA DETERMINACIÓN  EXTRAJUDICIAL DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: La no matrimonial queda determinada por la vía judicial y extrajudicial (120 cc). La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:
                        1-en el momento de la inscripción del nacimiento
                        2-por el reconocimiento ante el encargado del registro civil, en testamento o en otro documento público. Sólo el testamento notarial abierto, que tiene forma auténtica desde el momento de su otorgamiento permite determinar la filiación no matrimonial
                        3-por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a las reglas del Registro Civil
                        4- por sentencia firme
                        5-respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción del nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la LRC.

La filiación materna queda hoy determinada, dentro o fuera del plazo para inscribir el nacimiento, por el hecho del parto, sin que la madre pueda ocultar su identidad.

EL RECONOCIMIENTO COMO MECANISMO DE LA DETERMINACIÓN EXTRAJUDICIAL DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL:
El reconocimiento es una declaración de voluntad por la que el declarante admite su paternidad. Se trata de un acto voluntario, retroactivo e irrevocable, salvo por vicios del consentimiento (141) o la filiación por no coincidir con la verdad biológica (140cc). Es un acto personalísimo del reconocedor (122CC).
Al tratarse de un acto personalísimo, no cabe que lo otorgue un representante legal o voluntario del progenitor

EL RECONOCIMIENTO CUANDO EL RECONOCIDO ES UN HIJO MAYOR DE EDAD: Es necesario su consentimiento expreso o tácito. El consentimiento expreso admite cualquier forma y el tácito puede deducirse, de la aceptación de la herencia del progenitor o de la reclamación de los derechos sucesorios que como hijo le corresponden.
Para su inscripción en el registro civil se requiere que el reconocido lo preste ante el encargado del registro civil o que conste en documento público y, en caso contrario, deberá comprobarse su existencia en expediente gubernativo.

EL RECONOCIMIENTO CUANDO EL RECONOCIDO ES UN MENOR O INCAPAZ: Según en 124.1 CC se necesita el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia el ministerio fiscal y del progenitor legalmente reconocido. No será necesario el consentimiento del representante legal o la aprobación judicial si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento; de modo que quedará determinada la filiación, sin exigirse ningñun consentimiento previo.

La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento, en cuyo caso será necesaria la aprobación judicial del reconocimiento con audiencia del ministerio fiscal, para que se confirme la inscripción suspendida.

EL RECONOCIIENTO CUANDO EL RECONOCIDO ES UN HIJO INCESTOSO: El art 125 dice que cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, solo podrá quedar determinada legalmente la filiación respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará con audiencia del ministerio fiscal, cuando convenga al menor o incapaz. Alcanzada por éste la capacidad, podrá, mediante declaración auténtica, invalidar la filiación reconocida si no la hubiese consentido, mediante declaración auténtica

EL RECONOCIMIENTO CUANDO EL RECONOCIDO HA FALLECIDO: El reconocimiento al hijo ya fallecido sólo surtirá efecto, si lo consintieren sus descendientes por si o por sus representantes legales. Si el reconocido falleciese sin descendencia, no podrá determinarse la filiación en virtud del reconocimiento.

EL EXPEDIENTE REGISTRAL COMO MEDIO DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: Se utiliza en aquellos casos en que no es posible el reconocimiento por haber fallecido el progenitor y no existe oposición del ministerio fiscal, ni de ningún interesado que obligue a iniciar un proceso judicial de determinación de la filiación. El expediente registral puede ser promovido por la persona que tenga interés legítimo en que quede determinada la filiación no matrimonial.

IV- LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN: LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD Y LA MATERNIDAD: Art 39.2 CE establece la posibilidad de investigar los orígenes biológicos en materia de filiación, otorgándole la primacía al principio de la verdad biológica.
El 767 ÑEC establece las especialidades:
                        1-no se admitirá una demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde. Y para las acciones de reclamación, la convivencia entre los presuntos progenitores aunque no sea continua ni more uxorio, la existencia de documentos que puedan acreditar la existencia de relaciones entre los presuntos progenitores.
                        2-en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas. El TC dice que la prueba biológica no es denigrante ni contraria a la dignidad de la persona y es posible sobre personas fallecidas.
                        3-aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación
                        4-la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios. La negativa injustificada no es una ficta conffesio, que implique per se la declaración de paternidad, sino que se considera un indicio muy valioso que junto con otro elemento probatorio permitirá la verosimilitud o la falsedad de la filiación que está en entredicho.

LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN: Pretende un pronunciamiento judicial que determine la filiación. El CC se sirve de la presencia o ausencia de la posesión de estado para atribuir una u otra legitimación activa y para limitar temporalmente a algunos legitimados el ejercicio de las acciones de reclamación. La posesión de estado ha sido definida por la doctrina como aquella relación del hijo con el padre o la madre o con ambos, en concepto de tal descendiente, manifestada en forma continua, por actos reiterados, de forma ininterrumpida, continuada y pública.
Existe posesión de estado si concurre:
                        -Nomen: consiste en el hecho de que una persona lleve el apellido de otra
                        -tractatus: forma que una persona tiene de tratar a la otra, que coincide con lo que es usula en las relaciones entre padres e hijos
                        -fama: opinión general que reconoce al hijo como de un determinado padre.

LA RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN CON POSESIÓN DE ESTADO: Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de Estado. Tienen interés legítimo para reclamar la filiación: el hijo, el progenitor cuya filiación ya esta determinada y reclama la del otro progenitor y el progenitor que pretende la declaración de su propia paternidad, o los titulares de derechos cuya efectividad dependa del establecimiento de la filiación.

LA RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN SIN POSESIÓN DE ESTADO: Caben dos supuestos:
a) respecto de la acción de reclamación de la filiación matrimonial sin posesión de estado, la acción que corresponde al padre, a la madre o al hijo, es imprescriptible.
b) en cuanto a la acción de reclamación de la filiación no matrimonial sin posesión de estado, la legitimación activa corresponde al hijo durante toda su vida y en caso de que falleciera antes de transcurrir 4 años desde que alcanzase su plena capacidad.
Se ha declarado inconstitucional dicho precepto, porque concedía unicamente la legitimación activa al hijo y no al progenitor para reclamar su paternidad.

La ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia ha introducido un segundo apartado en el 133CC, con la finalidad de conceder legitimación activa al progenitor para reclamar su paternidad. Podrá ejercitarse durante el plazo de un año, contado desde que hubiera tenido conocimiento de los hechos en que haya de basar su reclamación. . Esta acción no será transmisible a los herederos.

LA RECLAMACIÓN DE UNA FILIACIÓN QUE CONTRADIGA OTRA LEGALMENTE DETERMINADA: Si al reclamar una filiación, ésta entrara en colisión con otra que ya esta previamente declarada, se plantea un conflicto de filiaciones, lo que obliga a plantear una doble petición: reclamación de una filiación e impugnación de otra contradictoria (134 CC).
Están facultados el hijo o el progenitor. Normalmente se ejerce esta acción mixta para reclamar una filiación no matrimonial e impugnar la matrimonial contradictoria.

LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN: Finalidad es  obtener una declaración judicial de que a una persona no le corresponde una filiación. Si la filiación ha sido declarada por sentencia firme, los tribunales rechazarán la admisión de cualquier demanda que pretenda la impugnación de la misma. Una filiación legalmente puede impugnarse por dos motivos: por falta de coincidencia de la filiación con la verdad biológica y por invalidez del titulo a través del cual se determinó

Son varios los supuestos de impugnación de la filiación materna matrimonial:
a) a través de una acción mixta de reclamación de la maternidad por la madre biológica, impugando la maternidad determinada (134)
b) mediante una acción de impugnación de su propia maternidad, justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo (139 cc)

LA IMPUGNACIÓN POR EL PADRE DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL POR FALTA DE COINCIDENCIA CON LA VERDAD BIOLÓGICA:  El art 136 establece que el plazo de ejercicio de la acción de impugnación es de un año contado desde la inscripción de la filiación en el registro civil.
Si el marido pese a conocer del nacimiento, desconoce su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento. Si el marido muere la acción pasa a los herederos.

LA IMPUGNACIÑON POR EL HIJO DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL POR FALTA DE COINCIDENCIA CON LA VERDAD BIOLÓGICA: El art 137 CC regula dos supuestos:
                        a) Si hay posesión de estado, el 137 CC señala que la paternidad podrá ser impugnada durante el año siguiente a la inscripción de la filiación; si fuere menor o tuviera la capacidad modificada judicialmente, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o recobre la capacidad. En caso de que el hijo sea menor o incapaz, la acción corresponderá durante el año siguiente a la inscripción de la afiliación a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al ministerio fiscal

hay que destacar que si el hijo pese haber transcurrido mas de un año desde la inscripción en el registor, desde su mayoría de edad o desde la recuperación de su capacidad desconociera la paternidad biológica, el computo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento. Si el hijo fallece su acción corresponde a los herederos

                        b) en el caso de que faltara en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la acción de impugnación que puede ser interpuesta por el hijo o sus herederos es imprescriptible.

LA IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL POR FALTA DE COINCIDENCIA CON LA VERDAD BIOLÓGICA: el dice que si falta la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique y la acción es imprescriptible.

Si existe posesión de estado, la acción de impugnación corresponde a quien aparece como hijo o  progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo hoce de la posesión de estado correspondiente. Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de alcanzar la mayoría de edad o de recobrar capacidad suficiente a tales efectos (140.3 cc)

LA IMPUGNACIÑON DEL RECONOCIMIENTO POR VICIOS DE LA VOLUNTAD:  puede impugnarse por vicio del consentimiento el reconocimiento de una filiación matrimonial y no matrimonial

V-LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DERIVADA DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN A TRAVÉS DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA HUMANA: Generalmente se remite a normas civiles sobre determinación de la filiación matrimonial y no matrimonial
Una regla especial es que ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación Si el material genético es donado, el donante no adquiere derecho alguno sobre el procreado.
Puede revelarse al hijo la identidad del donante en los supuestos que la ley excepciona  sin que esto implique la determinación de la filiación

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD PATRIMONIAL: si la madre que se somete a las técnicas de reproducción asistida está casada, la filiación será matrimonial , si no han pasado 300 días desde su separación o disolución.

En el caso de que el marido falleciera y el material reproductor no se hallara en el útero de la mujer en fecha de la muerte del varón, el legislador entiende de que no podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta ley y el marido fallecido.

Con carácter excepcional, la filiación tendrá carácter  matrimonial si el marido ha prestado su consentimiento para que su material reproductor pueda ser utilizado, en los doce meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquellas

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL: Si no existe matrimonio y la mujer se somete a la reproducción asistida, el varón podrá reconocer al hijo que esta tenga.
El varón no casado puede prestar su consentimiento, para que, en los 12 meses siguientes a su fallecimiento, su pareja sea inseminada de su material genético.

Si el reconocimiento no se hubiera producido, el consentimiento emitido para la fecundación de su pareja sirve como título para iniciar el expediente registra.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DEL HIJO NACIDO DEL MATRIMONIO O DE LA UníÓN DE HECHO DE DOS MUJERES:  La maternidad corresponderá a la mujer que ha dado a luz al hijo. La cuestión es, que pasa con la otra bollera. Cuando la mujer estuviere casada y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la LRC, que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge.

En el caso de que se pretendiera la determinación de la maternidad de la pareja de la madre, como la reforma solo alude a las parejas casadas, la única vía que tienen es el recurso de adopción.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: El parto determina la filiación materna. La misma regla es aplicable si se utilizan técnicas de reproducción asistida. En cuanto a la paternidad, el art 10.3 LTRHA señala que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: el contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho (el problema esta que en otros sitios es legal). El TEDH dice que la denegación de la inscripción en España de la filiación de menores, nacidos en virtud de un contrato de gestación por sustitución NO VULNERA el derecho a la vida privada de los menores.

LECCIÓN 9- LA PATRIA POTESTAD

I- LA PATRIA POTESTAD: TITULARIDAD Y EJERCICIO

LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL Y DE PATRIA POTESTAD: La determinación de la filiación conlleva el nacimiento de una relación jurídica  paterno-filial de la que derivan hechos y obligaciones entre los progenitores y los seres procreados por ellos.
Mientras el hijo es menor de edad no emancipado o un mayor incapacitado, a la relación paterno filial se le añade un plus de protección a través de la institución de la patria potestad (154 CC), se concibe como el conjunto de derechos  y deberes que deben cumplir los padres en beneficio de los hijos.

Puede existir una relación paterno-filial cuyo contenido no se corresponda con el de la patria potestad, por ejemplo, el supuesto de que el hijo menor de edad se emancipe o cuando los progenitores sean privados de la patria potestad o excluidos de ella o en el supuesto habitual de los hijos mayores de edad

^{CARACTERES Y SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD:}

1. Carácter funciona o instrumental de la patria potestad, en el sentido de que los progenitores la ejercitarán siempre en interés de los hijos
2. ^{intransmisibilidad,}
3. ^{irrenunciabilidad}
4. ^{imprescriptibilidad}

Respecto de las personas sujetas a patria potestad, se encuentran los hijos menores no emancipados y los mayores de edad que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:
                        -incapacitado judicialmente
                        -si el hijo mayor de edad, soltero y que vive en compañía de los padres o cualquiera de ellos, fuere incapacitado en mayoría de edad, podrá rehabilitarse nuevamente la patria potestad.

TITULARIDAD Y EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD: La regla general es que los progenitores ostentan conjuntamente la titularidad de la patria potestad.
Igual sucede con el ejercicio de la patria potestad, que será conjunto por ambos cónyuges o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.

A veces ocurre que la titularidad y el ejercicio de la patria potestad pueden atribuirse a cada uno de los progenitores como ocurre en los siguientes supuestos:
a) Cuando la filiación ha sido determinada respecto de uno solo de los progenitores o hay un solo adoptante
b)determinada la filiación respecto de ambos progenitores, uno de ellos ha sido excluido de la patria potestad
c) cuando uno de los progenitores ha fallecido o ha sido declarado fallecido
d)cuando uno de los progenitores es privado de la patria potestad

TITULARIDAD CONJUNTA Y EJERCICIO INDIVIDUAL DE LA PATRIA POTESTAD: El legislador ha regulado distintos supuestos donde la titularidad de la patria potestad se mantiene conjunta, pero el ejercicio corresponde a uno solo:
                        a)Desacuerdos entre los progenitores
                        b)ausencia, incapacidad o imposibilidad de un progenitor
                        c) falta de convivencia entre los progenitores: el ejercicio de la patria potestad corresponderá al progenitor con quien el hijo conviva

¿La determinación del lugar de residencia del hijo común debe adoptarse conjuntamente por ambos progenitores o puede decidirlo de manera unilateral el progenitor de la guarda y custodia? El TS en la sentencia de 26 de Octubre de 2012 ha manifestado que cualquier persona resida donde estime oportuno, pero el traslado de los menores no puede decidirse de forma unilateral por parte del custodio, sino que precisa el acuerdo de los progenitores y solo en defecto de acuerdo la autoridad judicial decidirá lo que sea más conveniente para el menor. Para el TS, el problema ha de enfocarse desde la perspectiva del interés superior del menor

II- EL CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD

LA PATRIA POTESTAD Y EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR: El principio prioritario en materia de patria potestad es el interés superior de los hijos (154.1 CC). El interés superior del menor es un derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado primordial sobre cualquier otro interés legítimo, que pudiera concurrir por parte de las instituciones públicas o privadas, los tribunales o los órganos legislativos.
Es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede tener varias interpretaciones, debe optarse por la que mejor responda a los intereses del menor.

El art 2 (LO protección menor) establece que se tendrán en cuenta los criterios generales, que son:
                        a) la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas
                        b) la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor
                        c) la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia

Sobre el respeto a la integridad física y psíquica del menor en el ejercico de la patria potestad: art 154.2.CC: En resumidas cuentas nos dice que no se puede pegar a los hijos bajo ningún concepto, antes si podías darle un guantazo si se portaba mal, pero ahora no

^{LOS DEBERES PERSONALES DE LA PATRIA POTESTAD:}

1. ^{Velar por los hijos: esto incumbe a todo progenitor}
2. Tenerlos en su compañía: implica con carácter general una convivencia en el domicilio de los padres, aunque no se incumple por el hecho de que los hijos no convivan con ellos por alguna razón justificada. En los casos de acogimiento o de crisis matrimoniales el legislador ha establecido un régimen de relaciones personales
3. ^{Alimentarlos: incumbe a todo progenitor: extendíéndose a todo lo necesario para su mantenimiento}
4. educarlos y procurarles una formación integral: este deber se inscribe dentro del derecho fundamental a la educación del art 27 CE, por lo que la falta de escolarización del hijo dará lugar a la intervención judicial

EL CONTROL JUDICIAL DEL CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD: 158 CC establece que el juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, podrá establecer las medidas que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios. Destaca:

1. ^{las medidas que aseguren los alimentos y las futuras necesidades del hijo}
2. ^{las medidas que eviten a los hijos perturbaciones dañosas}
3. ^{las medidas que eviten la sustracción de los menores por alguno de los progenitores}
4. la medida de prohibición a los progenitores, tutores, otros parientes o terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente
5. la medida de prohibición de comunicación con el menor (escrito, verbal o visual o por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático)
6. las demás disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a otras personas

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil, penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria
LOS DEBERES DE LOS HIJOS: Los hijos deben obedecer a los padres mientras permanezcan bajo su patria potestad y respetarles siempre. Deben contribuir equitativamente según sus posibilidades.
Los padres podrán recabar el auxilio de la autoridad cuando el comportamiento del hijo no sea el correcto (154.5CC)

III- EL CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD

ÁMBITO PATRIMONIAL: Corresponde a los padres la representación legal de sus hijos, la administración de sus bienes, así como cierto poder de disposición sobre los bienes de los hijos

LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS  Y SUS EXCEPCIONES: Los padres son los representantes legales de sus hijos menores no emancipados (162.1). El poder de representación comprende todas las facultades correspondientes a los bienes, derechos y deberes de los hijos.
Las excepciones al poder de representación legal son:

1. ^{los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo pueda realizar por si mismo}
2. ^{los actos en que exista conflicto de intereses entre los progenitores y el hijo}
3. los actos relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. Por respeto a la personalidad del hijo se requiere su consentimiento previo, si tuviera suficiente juicio, para celebrar contratos que le obliguen a realizar prestaciones personales (162.3 cc)

LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS Y SUS EXCEPCIONES: Los  padres, titulares de la patria potestad administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios  (164.1.).

La obligación de rendir cuentas, aunque solo en el caso de que el hijo lo solicite al término de la patria potestad. En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos por el hijo. Se exceptúan de la administración paterna:

1. ^{los bienes adquiridos por el hijo a título gratuito con exclusión expresa del disponente}
2. los bienes adquiridos por los hijos en una sucesión mortis causa en que el padre, madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o sean indignos.
3. los bienes que el hijo mayor de 16 años hubiera adquirido con su trabajo o industria, si bien aquél necesitará del consentimiento de los padres para los actos que excedan de la administración ordinaria

EL CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL MENOR: El art 167 tiene un control judicial en la administración de los bienes de los hijos por parte de los progenitores.
Cuando la administración de los padres ponga en peligro el  patrimonio del hijo, el juez a petición del hijo o del ministerio fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un administrador.

LOS FRUTOS Y RENTAS DE LOS BIENES DE LOS HIJOS: El art 165 CC establece que pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria. Los padres podrán destinarlos al levantamiento de cargas familiares siempre que el menor viva con ambos o con uno solo de ellos y no estarán obligados a rendir cuentas de lo consumido en tales atenciones. Si los padres no administran los bienes de su hijo, pueden exigir entrega de frutos en la medida adecuada con la misma finalidad. Solo se exceptúan los frutos de los bienes adquiridos a título gratuito

LA DISPOSICIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS Y EL CARÁCTER PRECEPTIVO DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL: Los progenitores también ostentan poderes dispositivos sobre los bienes de los hijos.. Pueden realizar actos a título oneroso de enajenación o gravamen sobre los bienes muebles no preciosos de los hijos, como la suscripción preferente de acciones. Pueden enajenar valores mobiliarios de los hijos si su importe es reinvertido en valores seguros.

Sobre determinados actos dispositivos los progenitores precisan autorización judicial. Lo normal será que la autorización se conceda antes de la realización del acto dispositivo.
Los actos dispositivos que precisan de autorización judicial son:
                        -actos de renuncia a los derechos de los hijos y enajenación o gravamen de sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los hijos.
                        -También deberá recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferido al hijo

¿Qué tipo de ineficacia jurídica afecta a los actos jurídicos realizados por los progenitores sin la autorización judicial preceptiva? La sentencia del TS de 22 Abril 2010 considera nula la venta realizada por parte del padre sin autorización judicial de uno de los bienes que formaba parte de la herencia de su esposa y que fueron adquiridos por sus hijos como herederos de la misma y cesionarios del padre que renunció a su cuota de gananciales.

IV- EXTINCIÓN, EXCLUSIÓN Y PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

LA EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: Causa: art 169:
                        a) muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo
                        b) emancipación del hijo por mayoría de edad y menor casado
                        c) adopción del hijo que conlleva como regla general, la pérdida de la patria potestad de los padres biológicos por la de los padres adoptivos.

LA EXCLUSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: un progenitor puede quedar excluido de la patria potestad en los supuestos del 111:
                        a) cuando ha sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación según sentencia penal firme
                        b)cuando la filiación ha sido judicialmente determinada contra su oposición.

La jurisprudencia considera que la exclusión de las funciones tuitivas se produce por ministerio de la ley, lo que significa que el progenitor será privado de la patria potestad y no ostentará derechos por ministerio de ley respecto del hijo o de sus descendientes o en sus herencias, si concurren los supuestos descritos con anterioridad.

El progenitor excluido estará obligado siempre a velar por los hijos y a prestarles alimentos. El hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él mismo o su representante legal. Las restricciones apuntadas dejarán de producir efecto por determinación del representante legal del hijo si es aprobada judicialmente o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad de obrar (111.3CC)

LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: Los progenitores solo pueden ser privados de la patria potestad por sentencia firme, que puede ser dictada:

1. ^{en un proceso ad hoc fundado en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad}
2. ^{por sentencia dictada en causa criminal}
3. ^{por sentencia dictada en causa matrimonial.}

El legislador distingue entre la privación total o parcia. Se priva totalmente de la patria potestad cuando los padres pierden la titularidad de la misma, mientras que la privación parcial parece referirse a la suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad.

^{Entre los efectos jurídicos derivados de la privación de la patria potestad destacan:}

1. si el afectado por la privación fuera solo de uno de los progenitores, el hijo continuará sometido a la patria potestad del otro y si afecta a los dos, procederá el nombramiento de un tutor o en su caso, la constitución de adopción
2. el progenitor privado de la patria potestad no ostentará derechos por ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes o en sus herencias, aunque estará obligado siempre a velar por los hijos y a prestarles alimentos.

EL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD COMO CAUSA DE PRIVACIÓN: Los tribunales suelen mostrarse reticentes a su adopción, con el argumento de que la privación de la patria potestad debe adoptarse con carácter excepcional y restrictivo y siempre que el incumplimiento del progenitor haya sido lo suficientemente grave y reiterado.
Al ser la gravedad y la reiteración conceptos jurídicos indeterminados, genera una amplia facultad discrecional. No se ha considerado causa de privación la desatención del hijo por parte del padre durante un periodo importante de tiempo de dos años, o de cinco años. Tampoco la prisión del titular de la patria potestad es una causa en sí misma de privación, si no va acompañada de un efectivo incumplimiento de los deberes filiales.

Sin embargo, la estancia en prisión del padre ha sido considerada en alguna ocasión causa de privación de la patria potestad, con la justificación de que estaba imposibilitado para el ejercicio de la misma, también la omisión de los deberes de asistencia material u moral al hijo menor desde los primeros meses de vida, provocando raquitismo, falta de higiene y retraso intelectual.

Los trastornos padecidos por la madre y la carencia de medios económicos suficientes para hacerse cargo de los hijos también ha sido causa suficiente para privar de la patria potestad.

 EN ESPECIAL LA VIOLENCIA EN EL HOGAR: Las agresiones familiares son consideradas una causa de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. Esta nueva interpretación ha originado que la privación de la patria potestad se adopte cuando se infringen malos tratos al menor. Incluso esta corriente ha ido más lejos aún, al apreciar la privación de la patria potestad en aquellos casos donde el ejercicio de la violencia no recaía directamente sobre el menor, sino sobre personas muy cercanas de su ámbito familiar.

La muerte de un progenitor en manos de otro ha sido reconocida como causa de privación de la patria potestad en el entendimiento de que la muerte dolorosa de la madre (al padre que le follen) se considera un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad.

En el caso de las agresiones a los miembros del grupo familiar sin resultado de muerte también un sector importante de las AAPP ha resuelto a favor de la medida privativa en varios casos:

1. ^{cuando las agresiones a la madre han supuesto una condena penal}
2. cuando se ha acreditado a lo largo del juicio la gravedad de la violencia infligida a la madre y a los hermanos en presencia del menor
3. Para los supuestos de violencia de género: si no se acuerda la suspensión de la patria potestad deberá el juez pronunciarse el modo de ejercicio de la misma

LA RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: los progenitores pueden recuperarla siempre que haya cesado la causa que motivó y redunde en beneficio del menor (170.2 CC)
Tiene carácter automático cuando la privación se adopta con carácter temporal.

En los restantes supuestos será necesario un nuevo procedimiento judicial en el que se inste la revisión de la situación y pueda el juez verificar si las circunstancias han cambiado realmente y si la recuperación de la misma generaría un beneficio para el menor.

TEMA 11: LAS CRISIS MATRIMONIALES

1. Separación y Divorcio

   
   

^{Con el término de crisis matrimoniales la doctrina científica alude a la separación, divorcio y nulidad.}

La ley 15/2005 modifica el CC Y LA LEC en materia de separación y divorcio. Dicha ley puso fin al sistema causalista de divorcio y separación porque el legislador entendíó que se ha experimentado un cambio en la concepción actual de las relaciones de pareja donde está presente la libertad y se dio el derecho a no continuar casado sin necesidad de la concurrencia alguna de separación. Con esta fórmula se acabó con el sistema de doble tramo que supónía un gran coste económico y emocional porque había que acudir a la separación y divorcio.

La diferencia entre separación y nulidad matrimonial es clara. En la separación el matrimonio es válido desde su celebración y produce sus efectos con normalidad mientras que en la nulidad existe anomalía desde el momento que impide la constitución del mismo.

Existe separación de hecho cuando los cónyuges cesan en su convivencia conyugal. La separación de hecho puede ser de mutuo acuerdo o provocada por uno de los cónyuges. Si es de mutuo acuerdo, los cónyuges suelen establecer pactos con la finalidad de regular su situación. Existe separación legal cuando los cónyuges cesan su convivencia matrimonial.

Se decretará separación judicial siempre que existan hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores y solo en dos supuestos: a) A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento de otro. B)  A petición de uno de los cónyuges transcurridos tres meses de la celebración del matrimonio.

Se ha introducido la posibilidad de que los cónyuges para que de mutuo acuerdo puedan acordar su separación la separación decretada por secretario judicial o notario. Para ello será necesario un convenio regulador ante el secretario judicial o escritura pública ante notario, además del consentimiento de los cónyuges.

La reconciliación conyugal pone fin al procedimiento por separación y deja sin efecto lo resuelto por el salvo las medidas relativas a los hijos que pueden mantenerse si existe causa que lo justifique.

Disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve sea cual fuere la forma de celebración por la muerte y por el divorcio-

El divorcio es el medio de disolución del matrimonio válidamente constituido con independencia de cuál haya sido la forma de celebración del matrimonio, el divorcio puede decretarse por autoridad judicial, secretario o notario.

El divorcio producirá sus efectos desde la sentencia o decreto que así lo declare o el consentimiento de los cónyuges en escritura pública.

1. Nulidad matrimonial

   
   

Supone la anomalía en la celebración del matrimonio que impide la eficaz constitución del mismo, aunque pueda haberse creado una apariencia de validez. Es necesario que se pruebe la existencia de alguna de las causas de nulidad matrimonial.

La legitimación activa para la interposición de la nulidad le corresponde al MF , cónyuges y quien tenga un interés directo y legítimo en ella.

Sin embargo queda limitada en el caso de que sea un menor de edad pues solo podrá ejercerse por los padres, tutores y el MF , en el caso de que la nulidad fuera un vicio de consentimiento solo podrá ejercer la acción quien hubiera sufrido el vicio.

El matrimonio putativo es un matrimonio nulo con el fin de atenuar la nulidad matrimonial que permite el mantenimiento de los efectos ya producidos con respecto de los hijos y del cónyuge o cónyuges de buena fe.

1. Mediación Familiar

   
   

^{La ley 5/2012 mediación de asuntos civiles y mercantiles y la mediación familiar.}

La mediación familiar se configura como un sistema de resolución de conflictos alternativa al proceso judicial o vía arbitral.

Los principios son voluntariedad y libre disposición, igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores, neutralidad de los mediadores y confidencialidad del procedimiento de mediación.

TEMA 12 DISPOSICIONES COMUNES A LA CRISIS MATRIMONIALES (I): CONVENIO REGULADOR, GUARDA DE  HIJOS Y ALIMENTOS

I. Convenio Regulador

Los cónyuges deben presentar ante el juez, secretario judicial, o notario, según el tipo de separación o divorcio elegido,

Una propuesta de convenio regulador cuando dicha demanda de separación o divorcio se presente de mutuo acuerdo o por consentimiento de otro.

El convenio regulador se caracteriza por tratarse de un contrato típico que elaboran los cónyuges con la finalidad de regular las consecuencias personales y económicas de la ruptura de la convivencia matrimonial.

El contenido mínimo que ha de constar en dicho convenio es lo relativo a las relaciones con los hijos menores, atribución de la vivienda familiar, contribución a las cargas del matrimonio y a los alimentos, liquidación del régimen económico…

^{Junto a ese contenido mínimo caben disposiciones adicionales.}

^{Dicho convenio produce sus efectos desde que existe autorización judicial, secretario judicial o notario.}

No se aprobará el convenio si resulta perjudicial para los hijos o alguno de los cónyuges entonces se les dará un plazo de diez días para que presenten un nuevo contenido.

^{El convenio que no queda aprobado no puede calificarse de convenio regulador pero produce eficacia inter partes.}

II. Guarda y Custodia de los Hijos

La ruptura conyugal no les exime de las obligaciones con los hijos. De ahí que sea necesario establecer unas medidas en relación a los hijos relativas a la patria potestad, guarda y custodia y a las relaciones personales.

Con carácter general la sentencia que pone fin a la relación matrimonial suele mantener la patria potestad pero podrá privarla de ella a alguno de los progenitores.

Si se considera alguna causa para ello. En cuanto a la patria potestad la ejercerá aquel con quien el hijo conviva, no obstante el juez a solicitud de otro progenitor

Podrá en interés del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor.

En el derecho civil español existen dos modelos de patria potestad: la única y la compartida. En la guardia única el progenitor custodio vive habitualmente con los hijos durante la mayor parte del tiempo, reservándose el derecho al otro progenitor de comunicar con ellos y tenerlos en su compañía  durante periodos más o menos frecuentes.

En la custodia compartida se alternan los periodos de convivencia con el hijo que suelen asignarse con carácter igualitario a ambos progenitores.

Si existe acuerdo entre los progenitores, propondrán en el convenio regulador el sistema de guarda que consideren más beneficioso para los hijos y el juez lo valorará adoptando las cautelas procedentes a falta de acuerdo decide el juez.

III. Doctrina del TS sobre la Custodia Compartida

Para el TS la custodia compartida es una medida deseable y ideal porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

La custodia compartida no es una medida excepcional porque el TS ha mantenido una línea favorable aun cuando los padres no llegaban a un acuerdo sobre esta materia al considerarla beneficioso para el menor.

LECCIÓN 13

DISPOSICIONES COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES (II): EL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES

I-EL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES

El derecho del menor a las relaciones personales

Cuando se alude al derecho a las relaciones personales se hace referencia al derecho que tiene todo menor a relacionarse con sus progenitores o con otras personas con las que les une lazos familiares o afectivos.

Relaciones personales del menor con sus progenitores:

Supuestos

a) En las situaciones de crisis matrimonial, el progenitor que no tiene asignada la guarda y custodia de los hijos, “gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”; b) En aquellos supuestos en que los progenitores no ejerzan la patria potestad pueden relacionarse con sus hijos menores en los términos del artículo 160 CC, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161 CC; c) En el caso de que el hijo se encuentre en situación de acogimiento, los padres tienen derecho a visitarlo y a relacionarse con él. La Entidad Pública regulará las visitas y comunicaciones de los progenitores a los menores en situación de desamparo.

Relaciones personales del menor con sus abuelos, parientes y allegados

El CC ha reconocido dicho derecho en los siguientes supuestos: a) En las situaciones de crisis matrimonial, si se considera beneficioso para el menor [arts. 90.1.B) y 94.2 CC]; b) En las restantes situaciones no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus abuelos y otros parientes y allegados (art. 160.2 CC): fallecimiento de uno de los progenitores, mala relación de los abuelos con los progenitores del menor, etc.; c) En el caso de que el menor se encuentre en acogida, los abuelos y demás parientes podrán visitarlo y relacionarse con él. La Entidad Pública regulará dichas visitas y comunicaciones.

Contenido del derecho a las relaciones personales

El régimen de las regulaciones personales se determinará por los cónyuges en el convenio regulador y, en su defecto por el juez. El legislador ha regulado este derecho (visita, comunicación y estancia), sin precisar la extensión del mismo. De ahí que sea la autoridad judicial la que determine de manera discrecional su contenido (tiempo, lugar y modo de ejercicio).

Contenido más estricto cuando las relaciones son con abuelos, parientes y allegados

Con carácter general, la autoridad judicial suele reconocer a los abuelos, parientes y allegados un derecho de visita más restringido que a los progenitores, consistente en la posibilidad de relacionarse con el menor unas horas semanales, quincenales o mensuales, pernoctar el menor un fin de semana al mes, incluso compartir una semana de vacaciones al año con sus abuelos.

II-LÍMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES: EN ESPECIAL LOS MALOS TRATOS FAMILIARES

Límites al ejercicio del derecho a las relaciones personales

El derecho a las relaciones personales puede suspenderse si se acredita ante la autoridad judicial graves circunstancias que así lo aconsejen (art. 94.2 CC) [enfermedad contagiosa del progenitor visitador, convivencia de éste con una tercera persona con la que el menor mantenga conflictos habitualmente, etc.].

Los malos tratos familiares y el derecho a las relaciones personales

No hay una respuesta unívoca a este interrogante, pues los malos tratos no dejan de ser conceptos jurídicos indeterminados, sometidos a la valoración judicial. Esto ha generado una amplia discrecionalidad por parte de los tribunales en orden a la ponderación de las específicas situaciones.

Agresiones a los hijos

En las escasas ocasiones que la cuestión se ha planteado en el orden civil, las sentencias suelen mostrarse partidarias de la suspensión de las visitas. Este derecho puede limitarse en los supuestos en los que se aprecie un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor.

Agresiones a la madre y/o hermanos

El TS se pronuncia partidario de la suspensión de las visitas del padre. Sin embargo, las AAPP mantienen una posición vacilante en torno al mantenimiento.

Establecimiento de ciertos límites en el ejercicio de las relaciones personales

a) Respecto de la duración de las visitas en los casos en que existen denuncias o condenas al progenitor por malos tratos a la madre, las sentencias por lo general se muestran favorables a su modificación, fijándolas en una serie de horas, sin pernocta del menor en el domicilio paterno; b) Igualmente, los malos tratos a la madre han supuesto en algunos casos una modificación del lugar de ejercicio del derecho de visita y del lugar de recogida y entrega del menor. Ha dejado de utilizarse el domicilio familiar, pasando a realizarse en el Punto de Encuentro Familiar. Otras veces se tienen en cuenta organismos oficiales para las entregas y recogidas del menor; c) En cuanto al modo de desarrollarse las visitas, suelen realizarse normalmente delante de terceras personas, familiares de la madre o del padre, para que el menor se encuentre protegido y, en ocasiones, ante el personal especializado del PEF.

Suspensión de las relaciones personales

Otro grupo de sentencias, más involucrado en la lucha contra la violencia en el hogar optan por suspender las relaciones familiares establecidas en aquellos casos en que había recaído la sentencia penal condenatoria del progenitor por malos tratos; también mientras el progenitor estuviere en prisión. Incluso, algunas sentencias se han decantado por la adopción de la medida suspensiva, mientras estuviere pendiente el proceso penal seguido contra el padre.

III-RELACIONES PERSONALES Y PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

¿El progenitor no custodio, privado de la patria potestad, tiene derecho a relacionarse con su hijo?

El TS se pronuncia partidario de conceder al padre, privado de patria potestad, la posibilidad de relacionarse con su hija las tardes de los domingos durante el curso escolar. La sentencia concede dicho derecho en virtud de dos consideraciones: a) El derecho a comunicarse padres e hijos se encuentra en el Derecho Natural; y b) el derecho a las relaciones personales pertenece a todos los progenitores, independientemente de que ejerzan la patria potestad sobre sus hijos (art. 160 CC).

IV-LA OBLIGACIÓN DEL PROGENITOR GUARDADOR DE CONSENTIR LAS RELACIONES PERSONALES

El deber de favorecer las relaciones personales

Dentro de las funciones legales que debe realizar el progenitor guardador, existe una con carácter fundamental, que es favorecer las relaciones personales del progenitor no custodio con el menor, pese al silencio del CC.

Deberes secundarios

La doctrina ha apuntado, entre otros, algunos deberes secundarios como el deber del guardador de proporcionar cierta información al otro progenitor sobre el menor (estudios, enfermedad que sufre el menor, etc.), trasladar el menor al lugar acordado por el juez, etc.

El cambio de la medida de guarda y custodia

El artículo 776.3 LEC establece que “el incumplimiento reiterado del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas”.

El síndrome de alienación parental

Uno de los motivos más alegados (para fundamentar el cambio de guarda y custodia) es la demigración que el progenitor no guardador sufre ante su hijo por parte del otro progenitor y de su entorno familiar; lo que provoca que el menor lo rechace de manera persistente y se niegue a estar con él. A esta situación se le viene denominando síndrome de alienación parental (SAP).

La manipulación sufrida por el menor tiene cierta relevancia jurídica

El SAP suele utilizarse de manera recurrente en los procedimientos contenciosos de rupturas de pareja, con la finalidad de conseguir la guarda y custodia del menor o una guarda compartida. Existe un grupo minoritario de sentencias que viene otorgando importancia al SAP a efectos de modificar la guarda y, por ende, el régimen de relaciones personales. No obstante, los pronunciamientos judiciales mayoritarios son contrarios al cambio de guarda y custodia, al entender que la animosidad del hijo contra su progenitor es consecuencia de las experiencias negativas vividas.

La posible responsabilidad civil

La STS de 30 de Junio de 2009 se pronuncia por primera vez favorable a la concesión de una indemnización por el daño moral sufrido por el padre, privado del hijo, al trasladarse éste junto a la madre guardadora a EE.UU. Por tanto, el daño moral que pueda derivarse por la privación del hijo al progenitor titular del derecho a las relaciones personales por parte del progenitor guardador, es susceptible de indemnización.

LECCIÓN 14. DISPOSICIONES COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES (III): VIVIENDA FAMILIAR Y LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

I-EL DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR

Vivienda y ajuar familiar

La vivienda familiar es el lugar donde habitualmente se desarrolla la convivencia de la familia. Está protegida por el Ordenamiento jurídico, en el sentido de que la finalidad que se persigue es la protección de la familia y especialmente de los hijos en su entorno habitual, por ese motivo, tras la ruptura de la convivencia matrimonial, es necesario determinar cuál de los cónyuges ha de seguir usándola.

Naturaleza jurídica del derecho de uso sobre la vivienda familiar

Se trata de un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde al cónyuge titular de la custodia de los hijos menores o aquel a quien se atribuye por estimarse la concurrencia de un interés más necesitado de protección. Resulta inscribible en el Registro de la Propiedad, pero no cuando la vivienda es propiedad de terceros o el uso se ha atribuido al cónyuge titular dominical.

Vivienda familiar propiedad de ambos cónyuges

Respecto de la vivienda ganancial, tras la disolución de la sociedad de gananciales, pueden adoptarse medidas diversas: a) Venderla a un tercero y repartir el precio entre ellos; b) Sacar la vivienda en pública subasta y repartir el precio; c) Adjudicar la titularidad de la vivienda a uno de los cónyuges con compensación al otro; d) Adjudicar la vivienda a los cónyuges en régimen de copropiedad ordinaria. La atribución del uso a uno de los cónyuges no impide que el otro solicite la división.

Vivienda familiar propiedad exclusiva del cónyuge no titular del derecho de uso

En este caso, el artículo 96.4 CC establece que se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. En el caso de que el cónyuge titular de la vivienda efectúe un acto de disposición sobre la misma, sin contar con el consentimiento del cónyuge usuario o sin la autorización judicial, este último podrá solicitar la anulación del acto. Además, su derecho de uso será oponible frente a terceros (erga omnes).

Vivienda familiar propiedad de los suegros del cónyuge titular del derecho de uso

El TS entiende que este problema debe enfocarse desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio y separación no pueden afectar a los terceros propietarios que no son parte en el procedimiento matrimonial.

II-CRITERIOS LEGALES DE ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR TRAS LA CRISIS MATRIMONIAL

El acuerdo de los progenitores sobre el uso de la vivienda familiar

El primer criterio legal de atribución del uso de la vivienda familiar es el acuerdo de los cónyuges (art. 90.2 CC). Si existe acuerdo, los cónyuges decidirán en el convenio regulador la modalidad de uso que más les convenga.

Atribución judicial de la vivienda familiar cuando hay hijos menores de edad

En defecto de acuerdo la atribución de la vivienda familiar corresponde a la autoridad judicial (art. 96.1 CC), teniendo en cuenta el interés más necesitado de protección. Si existen hijos menores se presume su interés frente al de los progenitores. Se pueden distinguir varios supuestos: a) Si todos los hijos están bajo la guarda y custodia de uno de los progenitores, se atribuirá la vivienda al cónyuge que guarda y custodia a los menores; b) En caso de que cada cónyuge tenga la guarda y custodia de alguno de sus hijos (custodia repartida), el Juez decidirá la atribución de la vivienda habitual según su arbitrio (valorando el interés más necesitado de protección) (art. 96.2 CC); y c) Si se ha establecido una custodia compartida no existe criterio legal al respecto, por lo que el Juez resolverá, atendiendo el interés más necesitado de protección.

Atribución judicial de la vivienda familiar cuando hay hijos mayores de edad dependientes económicamente

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar se realizará, teniendo en cuenta única y exclusivamente el interés del cónyuge más necesitado de protección. No obstante, si subsiste la necesidad de habitación, se aplicarán las normas sobre alimentos entre parientes ex artículos 142 y siguientes CC.

Atribución de la vivienda familiar cuando no hay hijos mayores de edad o están independizados

En este caso, el criterio de atribución del uso de la vivienda familiar es el del interés del cónyuge más necesitado de protección, según lo establecido en el artículo 96.3 CC. Cuando ambos cónyuges merezcan igual protección y no se observe una situación de auténtica necesidad económica en alguno de ellos, deberá atenderse al criterio de titularidad de la vivienda.

III-EL CARÁCTER TEMPORAL DEL DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR

La temporalidad del derecho de uso sobre la vivienda familiar

Se ha limitado el derecho de uso sobre una vivienda de carácter ganancial, al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. En otras ocasiones se ha establecido un plazo de tiempo durante el cual el cónyuge beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad económica y disponer de una vivienda.

                   ¿Puede limitarse temporalmente el derecho de uso sobre la vivienda familiar al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, mientras los hijos sean menores de edad?
Un sector de las AAPP entiende que el derecho de uso tiene un carácter ilimitado en el tiempo, al apoyarse en que el interés de los hijos es el más necesitado de protección. Otro, por el contrario, considera posible su temporalización, al momento en que se efectúe la pertinente liquidación de la sociedad de gananciales.

El TS se muestra contrario a la temporalización del derecho de uso, mientras los hijos sean menores de edad

Por su parte, el TS ha sentado como doctrina jurisprudencial la imposibilidad de limitar temporalmente el derecho de uso sobre la vivienda familiar mientras los hijos sean menores de edad.

IV-LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Disolución y liquidación del régimen económico matrimonial

El artículo 95.1 CC establece que la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto. No ocurre así si los cónyuges deciden separarse; en este caso se modificaría el régimen económico matrimonial, pero no se extinguiría.

Liquidación del régimen económico matrimonial si la nulidad matrimonial declara la mala fe de uno de los cónyuges

Si la sentencia de nulidad matrimonial declara la mala fe de uno de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte (art. 95.2 CC).

LECCIÓN 15. DISPOSICIONES COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES (IV): PENSIÓN COMPENSATORIA E INDEMNIZACIÓN POR NULIDAD MATRIMONIAL

I-LA PENSIÓN POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO: CARACTERES

El desequilibrio económico como presupuesto básico de la pensión compensatoria

El artículo 97.1 CC configura la pensión compensatoria como un derecho de crédito, reconocido al cónyuge que como consecuencia de la separación o divorcio sufre un empeoramiento económico frente a la situación económica que disfrutaba durante el matrimonio y de la que sigue disfrutando su consorte después de la crisis matrimonial.

¿Qué desequilibrio económico se compensa en el momento actual?

Se fija como doctrina jurisprudencial que “para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio”.

Momento en que se aprecia el desequilibrio económico

Debe apreciarse en el momento en que se produce la ruptura matrimonial y ha de tener su causa precisamente en la separación o divorcio.

Caracteres de la pensión compensatoria

a) No tiene carácter alimenticio, no es una prestación que venga determinada por la situación de necesidad en que pueda encontrarse el cónyuge perceptor; b) La pensión compensatoria no tiene una finalidad puramente indemnizatoria; y c) Tiene carácter dispositivo, en el sentido de que puede pactarse por los cónyuges.

El derecho a la pensión compensatoria es renunciable

Se estiman válidos, conforme al artículo 1255 CC, los pactos por los que los cónyuges renuncian al derecho de compensación.

Pactos de renuncia que generan un perjuicio económico a uno de los cónyuges

El límite a la validez del acuerdo de renuncia a la pensión compensatoria parece encontrarse en que el cónyuge no se encuentre en una situación de necesidad como consecuencia de la renuncia. La justificación de este límite a la autonomía de la voluntad se encuentra en que la pensión compensatoria viene a desempeñar también, en determinados casos, una función alimenticia.

                   Pactos de renuncia que generan un perjuicio económico a terceros (acreedores, hijos, familiares obligados a prestarle alimentos).
Los posibles perjudicados podrían instar la nulidad de la renuncia por contrariar sus intereses.

Pactos de renuncia en los que concurre un vicio del consentimiento (violencia de género, por ejemplo)

En este caso, la víctima, si prueba el consentimiento viciado, podrá instar la anulabilidad del acuerdo en los términos y plazos establecidos en los artículos 1300 y siguientes CC.

II-MODALIDADES DE CONFIGURACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

La pensión compensatoria indefinida

En el momento actual la pensión compensatoria indefinida se ha convertido en una opción minoritaria, reservada para aquellos casos en que es difícil prever una superación del desequilibrio económico por parte del cónyuge acreedor (matrimonios de larga duración, enfermedades incurables, etc.).

La pensión compensatoria de carácter temporal

Tras la reforma del CC por la Ley 15/2005, se ha contemplado expresamente la posibilidad de temporalizar la pensión compensatoria, tanto por los cónyuges en el convenio regulador como por el juez en defecto de acuerdo ex artículo 97.1 CC.

La compensación económica como “prestación única”

La ventaja más palpable que se deriva del establecimiento de una compensación en forma de prestación única es que se libera así al cónyuge acreedor de los riesgos futuros contemplados en los artículos 100 y 101 CC. El inconveniente más significativo es que exige una alta capacidad y disponibilidad económica inmediata por parte del cónyuge obligado a su pago.

III-DETERMINACIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA Y VISCITUDES DE LA MISMA

Criterios de fijación de la pensión compensatoria (art. 97.2 CC)

1.ª Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges; 2.ª La edad y el estado de salud; 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; 4.ª Dedicación pasada y futura a la familia; 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades del otro cónyuge; 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión; 8.ª El caudal y los medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge; y 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

Modificación de la pensión compensatoria

La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador, formalizado ante el Secretario judicial o Notario, podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código (art. 100.2 CC).

El cambio de las circunstancias del cónyuge deudor

La mejora económica, experimentada por el cónyuge deudor de la pensión compensatoria después de la sentencia que la determina, no influye en la modificación de la misma, aunque sus hijos sí tienen una pretensión a participar en las mejoras de fortuna de sus progenitores que son deudores de alimentos. Sí cabe la modificación de la pensión compensatoria, porque sobrevengan circunstancias que supongan una notoria disminución de los recursos económicos del deudor.

El cambio de las circunstancias del cónyuge acreedor

Cabe la modificación de la pensión compensatoria, incluso su extinción, en el caso de que el cónyuge acreedor mejore su fortuna. Sin embargo, el agravamiento de las patologías o de las penurias económicas del cónyuge acreedor por hechos acaecidos después del establecimiento de la pensión no es título que legitime para reclamar una modificación de la misma.

Extinción de la pensión compensatoria (art. 101.1 CC)

a) Por el cese del desequilibrio económico; b) Por el matrimonio del cónyuge acreedor; c) Por la convivencia marital del cónyuge acreedor con un tercero; y d) Otras causas no mencionadas en el CC: fallecimiento del cónyuge beneficiario, la renuncia al derecho a la pensión, el acuerdo entre los cónyuges y la prescripción de la acción para reclamar las pensiones devengadas.

La pensión compensatoria no se extingue por la muerte del deudor

Se justifica porque en algunos casos el desequilibrio económico puede no haber cesado a la muerte del deudor. Los herederos gravados por la transmisión mortis causa de la pensión compensatoria disponen de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones que las que correspondían al deudor causante, por lo que el abono de la pensión compensatoria por los herederos tendrán, en principio, la misma duración en función de la modalidad establecida que si no hubiese acontecido el óbito. Ahora bien, el párrafo 2.º del artículo 101 CC ha arbitrado unos límites a través de los cuales se garantiza la cuota hereditaria de los nuevos titulares pasivos. Así, los herederos podrán solicitar la reducción o supresión de la pensión compensatoria, cuando concurra alguna de las dos circunstancias siguientes: insuficiencia de los bienes del caudal hereditario para pagar la pensión y perjuicio de las legítimas de los herederos.

IV-LA PENSIÓN COMPENSATORIA NO SÓLO IMPORTA AL DERECHO CIVIL

La pensión compensatoria como requisito necesario de acceso a la pensión de viudedad

A vinculación entre ambos tipos de pensiones ha restringido enormemente el acceso a la pensión de viudedad en todos aquellos casos en que no existe una pensión compensatoria previa.

La pensión compensatoria como parámetro de la dependencia económica

Si un cónyuge (separado o divorciado) tiene reconocida una pensión compensatoria en vida del causante se presume iuris et de iure que existe una relación de dependencia económica entre ellos, por lo que a la muerte del deudor de la pensión compensatoria se devengará la pensión de viudedad con la finalidad de cubrir su situación de necesidad. A sensu contrario, quedan excluidas, como posibles beneficiarios de la pensión de viudedad todas aquellas personas que no fuesen acreedoras de susodicha prestación compensatoria.

V-INDEMNIZACIÓN POR DECLARACIÓN DE NULIDAD MATRIMONIAL

Indemnización por nulidad matrimonial

El artículo 98 CC establece que el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo, tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal. Los presupuestos son los siguientes: a) Sentencia que declare la nulidad matrimonial; b) Convivencia conyugal; c) Buena fe del cónyuge reclamante. Sólo puede ser deudor de la indemnización el cónyuge de mala fe y acreedor de la misma el de buena fe.

Indemnización y pensión de viudedad

El legislador ha reconocido el derecho de pensión de viudedad en los supuestos de nulidad matrimonial. Si ante una situación de separación o divorcio se pacta en un convenio regulador o se concede judicialmente una compensación “a tanto alzado” (en vez de una pensión compensatoria de carácter periódico), el acreedor no accederá al derecho de pensión de viudedad a la muerte del deudor de dicha pensión compensatoria. En cambio, en el supuesto de nulidad matrimonial, se establece que la concesión de una indemnización alzada al cónyuge de buena fe supone el acceso a la pensión de viudedad a la muerte del deudor de la indemnización (cónyuge de mala fe).

¿Puede utilizarse la nulidad matrimonial para conseguir la pensión de viudedad?

La acción de nulidad matrimonial podría instrumentalizarse tras la reforma laboral. Así, el cónyuge divorciado, que sabe que no va a recibir pensión de viudedad alguna al no ser titular de una pensión compensatoria, porque nunca la tuvo (al no existir desequilibrio económico), podrá solicitar la nulidad (civil o canónica) y obtener, de este modo, la indemnización necesaria para el devengo posterior de la prestación de la Seguridad Social. En consecuencia, podría obtener una futura pensión de viudedad.

TEMA 2: ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

1. El Derecho de Alimentos entre Parientes: Contenido y Caracteres

   
   

La obligación legal de alimentos entre parientes está regulada en los Arts. 142 a 153 CC. Consiste en el derecho que tiene una persona que se encuentra en un estado de necesidad (alimentista), de reclamar a determinados familiares (alimentantes), aquello que necesita para satisfacer sus necesidades vitales.

La irrupción del sistema público de la Seguridad Social y de los Servicios Sociales supone que éstos sean los encargados de asegurar la asistencia y prestaciones sociales suficientes en las situaciones de necesidad aunque de manera subsidiaria pueda acudirse a la asistencia privada familiar. No obstante, cuando una persona se encuentra en un estado de necesidad, porque el sistema asistencial estatal es insuficiente, los parientes más próximos tienen la obligación legal de hacer frente a esa situación.

El contenido del derecho de alimentos es diferente en función de quienes sean los obligados a prestarlos. Si son los cónyuges, ascendientes y descendientes, el CC entiende que su obligación alimenticia debe realizarse en sentido amplio, abarcando todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, gastos de embarazo y parto (si estos dos últimos no están cubiertos de otra forma). Asimismo, eleva a esta categoría “la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después mientras no haya terminado su formación por causa de que no le sea imputable”. Si son los hermanos los obligados a dar alimentos, la obligación alimenticia tiene carácter estricto, incluyendo solo los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación.

^{Los caracteres del derecho de alimentos son los siguientes:}

1. Se trata de un derecho personalísimo, lo que supone que las condiciones del acreedor y del deudor se tengan en cuenta a la hora de fija el “quantum” de la pensión alimenticia y que se extinga con el fallecimiento tanto del acreedor como del deudor.
2. ^{Irrenunciable e intransmisible a un tercero.}
3. Recíproco, en el sentido de que puede convertir en deudor o acreedor a cualquiera de los sujetos comprendidos en las relaciones familiares a las que se aplica.
4. Imprescriptible, al no extinguirse dicho derecho por el transcurso del tiempo, sino solo por la desaparición de sus presupuestos.

La naturaleza imperativa de las normas jurídicas sobre alimentos entre parientes garantiza que éstos cumplan la función de protección al pariente necesitado. Esto explica que el derecho de alimentos entre parientes sea intransmisible a terceros, que la renuncia, compensación, transacción y cesión a terceros de los alimentos futuros sea nula y que dicho derecho no pueda compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlo.

1. Presupuestos del Derecho de Alimentos

   
   

El primer presupuesto que debe apreciarse para el nacimiento de la obligación alimenticia es que exista una relaciones de parentesco o de convivencia entre el que reclama los alimentos y el obligado a darlos. Tienen derecho a una pensión de alimentos:
los cónyuges separados legalmente o de hecho que atraviesen una situación de necesidad, al permanecer intacto el vínculo conyugal (se excluyen los cónyuges divorciados y tampoco se aplica el régimen de alimentos entre parientes a los cónyuges durante el matrimonio, al entenderse que se encuentran dentro de la obligación de ayuda y de socorro mutuo, inserta en la relación jurídica conyugal)
y los descendientes, ascendientes y hermanos que se encuentren también en una situación de necesidad. (Respecto de los alimentos a los hijos, los hijos menores de edad quedan excluidos de la aplicación de las normas sobre alimentos entre parientes, siendo sus alimentos de mayor amplitud, al formar parte del contenido personal de la patria potestad; por el contrario, los hijos mayores de edad sí están incluidos, al igual que los demás descendientes, sean mayores o menores de edad).

Si son varios los obligados a prestar alimentos se establece el siguiente orden de prelación según el Art. 144 CC: 1º El cónyuge, 2º Los descendientes de grado más próximo, 3º Los ascendientes de grado más próximo y 4º Los hermanos, estando ligados en último lugar los que solo sean uterinos o consanguíneos.

Si son varios los obligados a prestar alimentos en el mismo grado de prelación, se repartirá entre ellos el pago de la pensión alimenticia en cantidad proporcional a su caudal respectivo. No hay solidaridad sino tantas obligaciones diversas como obligados y cada una de ellas sufre sus propias vicisitudes. De ahí que sea necesario demandar a todos y cada uno de los obligados, excepto en el supuesto de urgente necesidad o cuando alguno de los obligados notoria y justificadamente no se encuentre en situación de contribuir. Cuando dos o más alimentistas reclamaren a la vez alimentos de la misma persona obligada legalmente a darlos y ésta no tuviere fortuna bastante para atender a todos, se guardará el mismo orden de preferencia que el fijado para el llamamiento de los alimentantes, a no ser que los alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso será preferido el hijo menor.

El segundo presupuesto que debe apreciarse para el nacimiento de la obligación de alimentos entre parientes, es que el alimentista no puede proveer por sí mismo a su mantenimiento, al encontrarse en una situación real de necesidad. La determinación de si el alimentista se encuentra o no en un estado de necesidad, constituye una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador. Dicha situación de necesidad ha de ser acreditada por quien solicita los alimentos. En caso contrario, faltaría uno de los presupuestos necesario para el nacimiento de la obligación alimenticia.

El tercer presupuesto exigido es que el alimentante posea capacidad económica suficiente para hacer frente al cumplimiento de la obligación de alimentos. También la determinación de si el alimentante tiene o no capacidad económica constituye una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador. Su capacidad contributiva está engrosada por el producto de su trabajo, las rentas y el capital. Ahora bien, si el obligado a prestar alimentos probara que no cuenta con recursos suficientes para hacer frente a sus necesidades más perentorias, podría ser revelado del cumplimiento de su obligación alimenticia, siempre que dicho estado de insolvencia no haya sido provocado por el propio deudor.

1. La Pensión Alimenticia

   
   

Con carácter general, la obligación de alimentos suele cumplirse mediante el pago de una pensión periódica de carácter pecuniario (deuda de valor). Respecto de la cuantía de la prestación alimenticia, el Art. 146 CC señala que será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los reciba. La doctrina mayoritaria viene considerando que la posición económica del alimentante influye en la determinación del “quantum” de la pensión de alimentos en sentido amplio. Por el contrario, si se trata de alimentos con carácter estricto, dicha doctrina viene entendiendo que la posición económica del alimentante no debe influir en la cuantificación de la pensión, al tratarse solo de los auxilios necesarios para la vida.

La obligación de alimentos se caracteriza por tratarse de una obligación de tracto sucesivo ya que su cuantía se reducirá o aumentará proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del alimentante. La fortuna del alimentante no debe influir en la cuantificación de los alimentos en sentido estricto. Para que se genere una variación de la prestación alimenticia, la modificación de ambas variables debe tener carácter sustancial, es decir, que se produzca con base en situaciones nuevas y de algún modo imprevistas.

La obligación de alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. La pensión se pagará por meses anticipados y cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente.

Pese a que la regla general es que la obligación de alimentos se cumpla mediante el pago de una pensión periódica, el legislador ha concedido al alimentante la posibilidad de satisfacerlos manteniendo en su propia casa al alimentista.

1. Causas de Extinción de la Obligación Alimenticia

   
   

Al tener el derecho de alimentos carácter personalísimo, la muerte de cualquier de los sujetos de la relación jurídica alimenticia conlleva su extinción.

Cuando la fortuna del obligado a prestar alimentos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia, cesará la prestación alimenticia.

Cesará también la obligación de alimentos cuando el alimentista puede ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. Cuando los salarios que se perciben por el trabajo superan notablemente el “quantum” de la pensión, ésta se suprime.

También cesa la obligación de alimentos cuando el alimentista comete alguna falta que dé lugar a la desheredación o cuando la necesidad del alimentista provenga de su mala conducta o falta de aplicación al trabajo.

Un sector de las Administraciones Públicas, en vez de declarar la cesación de la pensión alimenticia recurrida, se pronuncia favorable a su mantenimiento, estableciendo un específico límite temporal para su extinción. El argumento básico es que la prestación alimenticia no puede perpetuarse cuando no se muestra el más mínimo interés por superar las pruebas del ciclo formativo correspondiente.

TEMA 3: EL MATRIMONIO

1. El Matrimonio: Caracteres y Contenido

   
   

La promesa de matrimonio es el acuerdo por el que dos personas se comprometen para unirse en un futuro matrimonio. Dicha promesa no produce obligación de contraerlo ni de cumplir con lo que se hubiera estipulado para el supuesto de su no celebración; por lo que no se admitirá a trámite una demanda en la que se solicite el cumplimiento de la promesa matrimonial. Ahora bien, el CC admite que el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio, hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado, pueda dar lugar a la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido. Quedan excluidos los daños morales. La acción resarcitoria tiene un plazo de caducidad de un año, contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio.

El Art. 32 CE establece que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Se trata de un derecho fundamental que goza de la garantía de preservación de su contenido esencial frente a la libertad del legislador. El TC viene considerando al matrimonio como una institución social garantizada por la CE.

^{A partir de la reforma del CC se admite también el matrimonio homosexual (SI HOMO POR SUPUESTO).}

Las carácterísticas particulares de la institución matrimonial han llevado a la doctrina a elaborar diferentes teorías acerca de su naturaleza jurídica. Una tesis consideraba al matrimonio un contrato. La posición mayoritaria es la que considera al matrimonio un negocio jurídico de Derecho de Familia, basado en el acuerdo de voluntades.

^{La institución matrimonial se caracteriza por tener ciertas especialidades:}

• ^{Tiene su origen en un acuerdo de voluntades entre los que lo celebran.}
• La prestación del consentimiento requiere de ciertas formalidades cuya inobservancia provoca la nulidad matrimonial.
• Existe un único matrimonio que es el regulado en la legislación civil si bien en cuanto a la forma de celebración se admite una pluralidad de formas (civil o religiosa).
• Se deriva una relación jurídica entre los cónyuges de la que dimanan derechos y obligaciones recíprocos y con respecto a terceros, tanto personales como patrimoniales.
• La causa de este negocio jurídico se corresponde con los deberes conyugales: vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, prescindiendo de los motivos que impulsen a cada uno de ellos.
• Es un negocio de duración indefinida, si bien cualquiera de las partes puede desvincularse del mismo sin alegar causa alguna, mediante la separación o el divorcio.
• ^{Mientras no se extinga un matrimonio anterior no podrá celebrarse válidamente otro.}

1. La Capacidad de los Contrayentes y el Expediente Matrimonial

   
   

La capacidad de los contrayentes es un presupuesto de validez del matrimonio. Quienes deseen contraer matrimonio deberán acreditar, en Expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que tienen capacidad de obrar suficiente.

^{El CC establece cuatro limitaciones a la capacidad para contraer matrimonio:}

• Impedimento de edad: no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados, pudiendo hacerlo las personas mayores de edad y los menores emancipados (entendiendo por menor emancipado el menor de 16 años que haya sido emancipado por los titulares de la patria potestad o por concesión judicial *Reforma 15/2015*). – A partir de la mencionada reforma, el matrimonio no produce derecho a la emancipación -.
• ^{Impedimento de vínculo: no pueden contraer matrimonio los que estén ligados con un vínculo matrimonial anterior.}
• Impedimento de parentesco: no pueden contraer matrimonio entre sí los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, sin límite de grados. Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
• Impedimento de crimen: no pueden contraer matrimonio entre sí los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal.

La dispensa permite que las personas afectadas por los impedimentos puedan contraer matrimonio. Tras la reforma del Art. 48 CC por la LJV ya no cabe dispensar el impedimento de edad para contraer matrimonio válidamente. Solo podrá dispensarse por parte del Juez de Primera Instancia con justa causa y a instancia de parte. La dispensa del impedimento matrimonial suele obtenerse antes de la celebración del matrimonio pero, puede ocurrir que después de celebrado el matrimonio, se solicite.

El Art. 56 CC exige que antes de la celebración del matrimonio civil se tramite un Expediente matrimonial cuya finalidad es comprobar que los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad necesarios. A través del Expediente Matrimonial también se manifiesta la voluntad de los futuros contrayentes.

También se exige dicho expediente en el matrimonio celebrado de forma religiosa ante un ministro de culto evangélico o judío. Sin embargo, no se exige Expediente previo en el matrimonio canónico, ni en el matrimonio en peligro de muerte.

^{La tramitación del Expediente Matrimonial:}

• La competencia para instruirlo recae sobre el Juez de 1ª Instancia encargado del Registro Civil, Juez de Paz o encargado del Registro Consular correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes, a elección de éstos.
• ^{El procedimiento se inicia con la presentación de un escrito por los contrayentes al funcionario competente.}
• Será necesario la publicación de edictos o proclamas con el requerimiento a los que tengan noticias de algún impedimento para que lo denuncien.
• Se puede sustituir en determinados casos los edictos por la audiencia de un amigo, pariente o allegado de los contrayentes.
• Audiencia reservada y separada a cada contrayente para cerciorarse de la inexistencia de impedimentos y para cerciorarse de la aptitud psíquica de los contrayentes.
• El expediente terminará mediante auto de aprobación o denegación de la celebración del matrimonio (acto recurrible en la vía gubernativa).

1. El Consentimiento Matrimonial y los Matrimonios de Complacencia

   
   

Al tratarse el matrimonio de un negocio jurídico bilateral, es necesario que exista un acuerdo de voluntades entre las dos partes, de modo que cada una manifieste su voluntad de contraer matrimonio mediante la prestación del consentimiento. Para que el consentimiento sea válido, es necesario que se emita de manera consciente y libre.

^{Los vicios en la formación del consentimiento conllevan la nulidad matrimonial.}

En el matrimonio por poder uno de los contrayentes manifiesta su consentimiento mediante una persona distinta –el apoderado-, que actúa como mero transmisor de la voluntad de aquél. El carácter personalísimo del matrimonio impide que el consentimiento del contratante sea sustituido por el de otra persona. Los presupuestos que deben concurrir son los siguientes:

• ^{Al menos uno de los contrayentes debe asistir personalmente a la celebración del matrimonio.}
• El contrayente, que pretenda esta forma, no puede residir en el distrito o demarcación de la autoridad que deba celebrar el matrimonio.
• ^{El matrimonio por poder debe solicitarse durante la tramitación del Expediente previo.}

Existe simulación matrimonial cuando las partes prestan el consentimiento en forma legal, excluyendo deliberadamente los fines propios y específicos de la uníón matrimonial, con la finalidad de obtener las ventajas que se derivan del matrimonio.

Los llamados “Matrimonios de complacencia” son una realidad en creciente aumento en nuestro país. A menudo, estos matrimonios se celebran a cambio de un precio: una persona –frecuentemente un ser de luz (extranjero)- paga una cantidad a otra –normalmente un ciudadano de BIEN! (español)- para que este último acceda a contraer matrimonio con él, con el acuerdo expreso o tácito de que nunca habrá “convivencia matrimonial auténtica” ni “voluntad de fundar y formar una familia” y de que pasado un año u otro plazo convenido, se instará la separación judicial o el divorcio. El verdadero objetivo de estos matrimonios es obtener determinados beneficios en materia de nacionalidad y extranjería. Uno de los objetivos que se persigue es adquirir de modo acelerado la nacionalidad española, en el sentido de que basta un año de residencia en España por parte del sujeto extranjero para la adquisición de la nacionalidad española. También puede pretender la reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados.

Con el fin de impedir este tipo de matrimonio, una de las instrucciones de la DGRN establece que el encargado del Registro Civil debe indagar sobre la existencia de consentimiento matrimonial durante la tramitación del Expediente Matrimonial, en concreto, en el trámite de audiencia reservada y por separado de cada contrayente y si se tratara de matrimonio ya celebrado en el extranjero conforme a la Lex loci, el encargado del Registro Consular o del Registro Central deberá centrarse en las “declaraciones complementarias oportunas” que integran el título inscribible.

Las presunciones se convierten en el medio adecuado para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. A tal efecto se establecen las siguientes orientaciones prácticas a tener en cuenta para inferir la simulación del matrimonio: el desconocimiento por parte de los contrayentes de los datos personales y/o familiares básicos del otro y la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. De este modo, se entiende que hay simulación cuando los contrayentes no se conocían en el momento de la celebración del matrimonio, cuando en los datos aportados por ellos existen contradicciones importantes o cuando cada contrayente ignora circunstancias personales esenciales del otro.

1. La Forma Matrimonial

   
   

Hay que entender por forma matrimonial las solemnidades establecidas como cauce para la prestación del consentimiento matrimonial, de modo que, si no se observan las formas exigidas por la Ley para la celebración del matrimonio, éste es nulo o inválido. Existe una sola clase de matrimonio previsto en el CC (matrimonio civil), pero se permite que la exteriorización del consentimiento matrimonial tenga lugar conforme a la ceremonia regulada en la Ley civil o según los ritos de las confesiones religiosas con las que el Estado español haya celebrado un acuerdo o convenio.

^{Cuando los contrayentes optan por la forma civil, hay que tener presentes varios aspectos:}

• ^{El matrimonio se celebrará ante el Juez o Funcionario español competente}
• ^{Debe incoarse el expediente matrimonial exigido por el CC y RRC}
• ^{Es obligatorio proceder a la publicación de los edictos o anuncios del matrimonio.}
• ^{Se exige que el matrimonio civil se celebre ante dos testigos mayores de edad.}
• Se seguirán las formalidades propias de la celebración del matrimonio en forma civil recogidas en el Art 58 CC: la autoridad competente leerá los Arts. 66, 67 y 68 CC, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio, extendiendo tras ello la inscripción o el acta correspondiente.

El CC regula dos supuestos en que la forma civil de celebración del matrimonio presenta ciertas particularidades. El Art. 52 CC regula el matrimonio en peligro de muerte y se prescindirá del Expediente Matrimonial ante el inminente riesgo de muerte. Por su parte, el matrimonio secreto debe autorizarlo el Ministro de Justicia si concurre causa grave suficientemente probada y el Expediente Matrimonial se tramitará de forma reservada, sin la publicación de edictos o proclamas.

Están legalmente previstas en España la forma canónica. Será nulo por defecto de forma el matrimonio celebrado en una forma que en Derecho español no produce efectos legales. La RDGRN consideró que el matrimonio celebrado en España con arreglo al rito gitano no surte efectos legales.

En virtud del Art. 49 CC los contrayentes pueden elegir que la forma de su matrimonio se ajuste a cualquiera de las formas legalmente previstas en dicho precepto:

• Ley del lugar de la celebración del matrimonio, ya sea en forma civil o religiosa, aun cuando se trate de una confesión distinta a las reconocidas en el Derecho español.
• Ley española, ya sea en forma civil o en forma religiosa. Si se utiliza la forma civil es necesario que el matrimonio se celebre ante el Cónsul español y uno de los contrayentes esté domiciliado en la circunscripción consular correspondiente. Si se opta por la forma religiosa, la Instrucción de la DGRN sobre la inscripción en el RC de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa, solo admite la inscripción del matrimonio en forma canónica. (El criterio sostenido por la DGRN es contrario al Art. 49 CC y resulta discriminatorio).

^{Las posibilidades que pueden plantearse son las siguientes desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado:}

• Matrimonio celebrado en España entre español/a y extranjero/a: se aplicará la Ley española, pudiendo optar entre la celebración del matrimonio en forma civil o religiosa.
• Matrimonio celebrado por extranjeros en España: el Art. 50 CC permite que ese matrimonio se celebre de acuerdo con la Ley española o según la Ley personal de cualquiera de ellos. Son posibles la forma civil o religiosas contempladas en la Legislación española como las civiles y/o religiosas que contemple la Ley Personal de ambos o de uno de los contrayentes.

1. La Inscripción en el Registro Civil

   
   

Desde el momento de la celebración del matrimonio se produce entre los cónyuges una serie de efectos jurídicos. Los cónyuges pueden exigirse todo el contenido del negocio jurídico celebrado sin necesidad de que conste la inscripción en el Registro Civil. Sin embargo, para el pleno reconocimiento de los efectos jurídicos, será necesaria su inscripción en el Registro Civil.

El matrimonio no inscrito es perfectamente válido, aunque tendrá una eficacia más limitada, en el sentido de que no perjudicará los derechos adquiridos por terceros después de la celebración del matrimonio y antes de una posible inscripción ulterior, siempre que se traten de terceros de buena fe.

El Art. 62 CC distingue dos supuestos a efectos de inscripción en el Registro Civil según el funcionario oficiante del matrimonio:

• Si se celebra ante el Juez encargado del Registro Civil y en las oficinas de éste, se procederá a la inscripción inmediata del matrimonio
• Si se celebra ante el Alcalde o Concejal autorizado, éste extenderá el acta correspondientes con su firma, la delos contrayentes y testigos, remitiendo uno de los ejemplares al Registro Civil, para que el Encargado de éste proceda a su inscripción.

Si el matrimonio se ha celebrado en forma religiosa, la inscripción se practicara con la presentación de la certificación eclesiástica o de la confesión respectiva, que habrá de expresas las circunstancias exigidas por la Legislación del RC.

La especialidad que presenta el matrimonio secreto es que los efectos civiles no se producen desde su celebración, sino desde la inscripción en el Libro Especial de Matrimonios Secretos del Registro Civil Central.

El Art. 65 CC alude al control registral a posteriori que debe realizarse, cuando se pretende la inscripción en el RC de determinados matrimonios celebrados sin Expediente previo: matrimonio civil en peligro de muerte, matrimonio celebrado por españoles en el extranjero según la Lex Loci y por extranjeros en España, cumpliendo la forma establecida por la Ley personal de cualquiera de ellos. De este modo, si la certificación presentada que acredita la celebración del matrimonio supera el control formal y de fondo, se procederá a la inscripción en el RC. En caso contrario, será imprescindible la tramitación de Expediente, en el que se acreditará debidamente la celebración en forma del matrimonio y la inexistencia de impedimentos.

TEMA 4:EL CONTENIDO PERSONAL Y PATRIMONIAL DE LA RELACIÓN MATRIMONIAL

1. El Contenido Personal de la Relación Matrimonial

   
   

Efectos personales y patrimoniales del matrimonio

Los efectos personales son aquellos que se refieren a las personas mismas, de los casados y a su vida en común, a los derechos y deberes que les vinculan recíprocamente. Los efectos patrimoniales son aquellos que afectan a las relaciones económicas de los esposos entre sí y con terceros.

Principio de igualdad jurídica entre los cónyuges

Los cónyuges son iguales en derechos y deberes (arts. 14 y 32 CE y art. 66 CC).

Los deberes conyugales

Constituyen el contenido nuclear de la relación matrimonial y son el objeto específico del consentimiento matrimonial. Con carácter general son indisponibles por los cónyuges, aunque éstos pueden modular su contenido a través de pactos, que son válidos si no afectan al contenido esencial de ese deber (v. Gr., separación de hecho; que uno se ocupe de las labores domésticas y otro del aspecto económico, etc.). Aquellos pactos que eliminan alguno de los derechos y deberes conyugales o modifican sustancialmente dichos deberes, son considerados nulos de pleno derecho por la mayoría de la doctrina.

Deber de ayuda y socorro mutuo

Cada cónyuge está obligado a prestar al otro toda la asistencia y colaboración que precise en la medida de sus posibilidades (arts. 67 y 68 CC). Este deber ha de ser interpretado en sentido amplio.

Deber de respeto mutuo

Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente (art. 67 CC). Cada cónyuge debe observar una conducta no atentatoria contra la dignidad del otro ni que condicione en términos razonables el libre desarrollo de la personalidad.

Deber de guardarse fidelidad

Los cónyuges están obligado a guardarse fidelidad (art. 68 CC). No supone la obligación de mantener relaciones sexuales con el otro cónyuge (puede existir delito de violación entre los cónyuges).

Deber de convivencia

Los cónyuges están obligados a vivir juntos (art. 68 CC). La convivencia de los cónyuges presupone la existencia de un domicilio común que será el que determinen ambos de mutuo acuerdo, en caso de discrepancia será el Juez quien decida teniendo en cuenta el interés de la familia (art. 70 CC). Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos (art. 69 CC). La presunción opera en dos ámbitos jurídicos diferentes: a) En el plano personal de los cónyuges implica el cumplimiento de la obligación de convivencia; b) En cuanto a las relaciones con terceros, la convivencia es el signo de la situación de normalidad matrimonial; de modo que los terceros que contraten con uno de los contrayentes, lo hacen en la confianza de que de esa deuda responderán también los bienes comunes y subsidiariamente los del cónyuge no deudor. La presunción de convivencia cesa cuando los cónyuges a través de un pacto regulan la separación de hecho, cuando se priva de libertad a un cónyuge, por declaración de fallecimiento, demanda de nulidad, etc. Hay incumplimiento cuando uno de los cónyuges sale del domicilio conyugal con la intención de no vivir más junto al otro, sin que exista una causa razonable para su separación efectiva (puede dar lugar a delito por abandono de familia).

Deber de actuar en interés de la familia (art. 67 CC)

Prevalencia del interés supraindividual del grupo familiar (compuesto por los cónyuges y sus hijos) sobre el individual de cada miembro en caso de conflicto.

                   Deber de asunción conjunta de las tareas domésticas y de asistencia y cuidado a descendientes y ascendientes y otras personas dependientes a su cargo.
Nada impide que los cónyuges puedan pactar quién de ellos y cómo llevará a cabo las tareas domésticas.

El incumplimiento de los deberes conyugales

A partir de la reforma introducida por la Ley 15/2005, que suprime las causas de separación y divorcio, el incumplimiento de los deberes conyugales genera escasas consecuencias jurídicas: es causa justa de desheredación al cónyuge incumplidor, de indignidad para suceder y de extinción del derecho de alimentos.

La respuesta de los tribunales ante el incumplimiento de los deberes conyugales

El TS entiende que no se genera responsabilidad civil por el hecho de que la esposa incumpla durante el matrimonio su deber de fidelidad y oculte a su marido que el hijo (que éste creía suyo durante años) era fruto de una aventura extramatrimonial. De forma sintética, puede afirmarse que en nuestro Ordenamiento jurídico ha regido un principio de inmunidad por daños en las relaciones familiares (exclusión de la responsabilidad civil).

La postura de las AAPP

Este principio de inmunidad parece que ha empezado a resquebrajarse a través de varias decisiones judiciales de las AAPP que conceden una indemnización por los daños morales ocasionados al marido a consecuencia del nacimiento de hijos extramatrimoniales por el incumplimiento del deber de fidelidad de su esposa.

1. El Contenido Patrimonial de la Relación Matrimonial

   
   

Libertad de elección del régimen económico matrimonial

El sistema español económico matrimonial se caracteriza por ser un régimen con libertad de pacto en capitulaciones matrimoniales (art. 1315 CC). Podrán los otorgantes estipular que su régimen económico matrimonial sea uno de los regíMenes típicos regulados por el CC o cualquier otro que carezca de previsiones específicas, configurado por los propios cónyuges para regir su esfera patrimonial.

La sociedad de gananciales como régimen legal supletorio de primer grado

Si los cónyuges no hacen uso de la libertad de estipulación del régimen económico matrimonial en capitulaciones matrimoniales o cuando éstas sean ineficaces, se aplicará de manera supletoria el régimen de gananciales (art. 1316 CC).

La separación de bienes como régimen supletorio de segundo grado

En aquellos casos en los que no puede aplicarse la sociedad de gananciales, el legislador ha establecido la aplicación supletoria del régimen de separación de bienes.

El régimen económico primario

Se aplican a todos los regíMenes matrimoniales. Son normas de aplicación imperativa con independencia del modelo económico matrimonial elegido, e inderogables por las partes.

El deber de contribuir al levantamiento de las cargas matrimoniales

Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1318.1 CC), correspondiendo al régimen económico matrimonial elegido la determinación del orden de la responsabilidad de los patrimonios. De manera general, puede sostenerse que son cargas del matrimonio los gastos derivados de los cónyuges, de los hijos comunes y de los no comunes que convivan en el domicilio familiar.

La Litis expensas

Los cónyuges tienen reconocido el derecho de Litis expensas, siempre que no medie mala fe ni temeridad. De este modo, los gastos ocasionados en dichos litigios se sufragarán con el caudal común y, si éste fuera insuficiente, con los bienes propios del otro cónyuge.

La potestad doméstica

El artículo 1319 CC establece tres reglas en esta materia: 1- cualquiera de los cónyuges puede realizar actuaciones que atiendan a gastos ordinarios de la familia (alimentación, vestido, educación, etc.); 2- de las deudas contraídas en el ejercicio de dicha potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contrajo la deuda y subsidiariamente los del otro cónyuge; 3- se establece un derecho de reintegro a favor del cónyuge que hubiere aportado caudales propios para la satisfacción de tales necesidades de conformidad con el régimen matrimonial elegido.

Actos de disposición sobre la vivienda familiar y los muebles de uso ordinario

La vivienda familiar es el lugar elegido por los cónyuges para desarrollar su vida familiar y presenta los caracteres de habitabilidad, habitualidad y carácter familiar. Para disponer de la vivienda habitual y de los muebles de uso ordinario de la familiar será necesario el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial, con independencia de que el derecho en cuestión pertenezca a uno solo de ellos. Los actos de disposición sobre los que tiene que versar el doble consentimiento sobre la vivienda son los relativos a la venta, constitución de derechos reales limitados o personales, etc.

Atribución al cónyuge sobreviviente del ajuar de la vivienda habitual

Fallecido uno de los cónyuges, se atribuirá al cónyuge sobreviviente el ajuar de la vivienda habitual.

Actos patrimoniales realizados por uno solo de los cónyuges sin el consentimiento del otro

Serán anulables a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos (art. 1322.1 CC). Mientras no se ejercite la correspondiente acción, el acto será válido y vinculante para ambos cónyuges.

Libertad de contratación entre los cónyuges

Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos.

La prueba de la pertenencia de los bienes durante el matrimonio

El CC reconoce eficacia entre los cónyuges a la declaración de voluntad (confesión de privatividad), hecha por uno de ellos, en virtud de la cual reconoce que ciertos bienes o el precio pagado para su adquisición son del otro cónyuge (art. 1324 CC).

1. Las Capitulaciones Matrimoniales

   
   

Contenido y efectos jurídicos

Las capitulaciones matrimoniales pueden definirse como un pacto entre novios o cónyuges cuya finalidad es escriturar el régimen económico que deseen para su futuro matrimonio, la modificación o la sustitución del mismo (art. 1325 CC). Junto a este contenido típico, pueden recogerse otras disposiciones no relacionadas con el régimen económico (pactos sucesorios, reconocimiento de hijo extramatrimonial, etc.). Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse en cualquier momento, antes o durante el matrimonio (art. 1326 CC), ahora bien, la eficacia de las otorgadas con anterioridad al matrimonio dependerá de la celebración del mismo dentro del año siguiente a su otorgamiento (art. 1334 CC).

Sujetos

Los sujetos de las capitulaciones matrimoniales son los futuros contrayentes o los cónyuges. El CC contiene normas específicas en virtud de las cuales pueden otorgar válidamente las capitulaciones matrimoniales el menor no emancipado (art. 1329) y el incapacitado (art. 1330) si sus padres o tutores completan su capacidad.

Forma ad Solemnitatem

Las capitulaciones matrimoniales deben constar en escritura pública como requisito de validez de las mismas. Se trata de un requisito de forma ad Solemnitatem, bajo sanción de nulidad absoluta.

Modificación y publicidad

La modificación de las capitulaciones sigue las mismas reglas que las requeridas para su otorgamiento: consentimiento de los cónyuges, asistencia y concurso de quienes hubieran intervenido como otorgantes de las mismas, si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas y que conste en escritura pública (art. 1331 CC). En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieran otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria.

Ineficacia de las estipulaciones capitulares

Es nula la estipulación capitular contraria a las leyes imperativas, a las buenas costumbres y si no respeta la igualdad de derecho entre los cónyuges. La consecuencia jurídica que se deriva es la nulidad de pleno derecho de la concreta estipulación, sin que ello afecte, en principio, a la validez de las capitulaciones patrimoniales en bloque.

Ineficacia de las capitulaciones matrimoniales

La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos:

• ^{Nulidad absoluta por ausencia de forma.}
• En casos en que exista estipulaciones contrarias a la Ley, la moral o la igualdad de los cónyuges que conlleven la nulidad de toda la capitulación patrimonial.
• Anulabilidad de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por menor no emancipado o incapacitado judicial sin el complemento de capacidad o cuando exista un vicio del consentimiento.
• ^{Rescisión de las capitulaciones matrimoniales otorgadas en fraude de acreedores.}

^{La ineficacia de las capitulaciones matrimoniales no perjudicará a los derechos de terceros de buena fe.}

1. Las Donaciones Propter Nuptias

   
   

Naturaleza jurídica

El legislador define las donaciones propter nuptias como aquellas donaciones que cualquier persona hace antes de celebrarse el matrimonio en consideración al mismo y a favor de uno o de los dos esposos (art. 1336 CC).

Sujetos

El donante puede ser cualquiera, uno de los cónyuges o un tercero, sin embargo, el donatario será necesariamente uno de los futuros esposos o ambos.

Objeto

Con carácter general el donante podrá donar bienes presentes con motivo de un proyectado matrimonio, al igual que ocurre en una donación ordinaria (art. 1341.1 CC). Ahora bien, respecto de la donación de bienes futuros sólo se reconoce esta facultad a los cónyuges, siempre que se formalice en capitulaciones matrimoniales, con los siguientes límites: sólo para el caso de muerte y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada (art. 1341.2 CC).

Revocación de donaciones propter nuptias: ¿la separación y el divorcio son causas suficientes de revocabilidad?

El artículo 1343.1 CC señala que las donaciones prematrimoniales serán revocables por las causas comúnmente establecidas para las donaciones ordinarias, excepto la supervivencia o supervivencia de hijos. En sus párrafos 2º y 3º admite también la revocabilidad de las donaciones en caso de separación y divorcio. No obstante, el hecho de que la separación-sanción se haya suprimido del CC impide que se siga admitiendo ese supuesto excepcional de revocabilidad de las donaciones prematrimoniales por culpa del donatario en la separación o divorcio.

TEMA 5: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (I)

1. La Sociedad de Gananciales

   
   

Concepto

La sociedad de gananciales es el régimen económico matrimonial de carácter típico que produce el surgimiento entre los cónyuges de un patrimonio común, que coexiste con los patrimonios privativos de cada uno de ellos y que será atribuido por mitad al disolverse dicho régimen matrimonial (art. 1344 CC).

Naturaleza jurídica

La cotitularidad sobre cada bien ganancial y sobre el conjunto patrimonial es personalísima, intransmisible y no puede ser compartida entre el otro cónyuge y un extraño.

Existencia de tres masas patrimoniales

El patrimonio ganancial se destina al pago de los gastos de la familia y está sometido a reglas específicas. Los patrimonios privativos y el ganancial pueden ser objeto de desplazamientos patrimoniales entre sí, sin que se produzca la extinción por confusión de las obligaciones ni la extinción por consolidación de los derechos reales.

Bienes en pro indiviso entre el patrimonio privativo del cónyuge y el de la sociedad de gananciales

Además de los bienes gananciales y privativos de ambos cónyuges, pueden existir bienes concretos en comunidad ordinaria entre uno o ambos consortes y la sociedad de gananciales como la adquisición de una vivienda y ajuar familiares a plazos antes de comenzar la sociedad de gananciales.

1. Los Bienes Privativos

   
   

Bienes privativos

Son los que pertenecen en exclusiva a cada uno de los cónyuges. Tienen carácter privativo los bienes y derechos recogidos en los artículos 1346 y siguientes del CC.

Bienes y derechos adquiridos a título oneroso o lucrativo antes de comenzar la sociedad de gananciales (art

1346.1.1º CC)

No desvirtúa la naturaleza privativa del bien el que haya sido comprado a plazos antes de la vigencia de la sociedad de gananciales y su precio haya sido abonado constante el régimen con cargo a los fondos comunes, a excepción de la vivienda y ajuar familiares. Cuando se trate de cantidades ingresadas en cuentas bancarias, será privativo el saldo existente el día anterior a la celebración del matrimonio y sólo será ganancial el dinero que exceda de ese saldo una vez vigente el régimen de gananciales.

Bienes y derechos adquiridos a título gratuito durante el régimen de gananciales (art

1346.1.2º CC)

Se incluyen los bienes recibidos por donación, herencia y legado.

Bienes adquiridos en virtud del principio de subrogación real (art

1346.1.3º CC)

Son privativos los bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros bienes privativos.

Bienes adquiridos por derecho de retracto privativo (art

1346.1.4º CC)

El bien adquirido es privativo porque también lo es el derecho de retracto del que trae causa, aunque en dicha adquisición se hubiera invertido dinero ganancial; en este caso, nacería un derecho de reembolso a favor del patrimonio ganancial.

Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos (art

1346.1.5º CC)

Entre los derechos patrimoniales inherentes a la persona que tienen la cualidad de privativo pueden citarse: el derecho a la explotación de la propia imagen y el derecho moral de autor; el puesto de trabajo; los títulos académicos obtenidos; etc. Aunque los derechos señalados tienen carácter privativo, conviene matizar que los rendimientos económicos percibidos, constante la sociedad de gananciales, por la explotación del derecho a la propia imagen y del derecho moral de autor tendrán carácter ganancial; al igual que las pensiones o prestaciones efectivamente percibidas. Respecto de los derechos no transmisibles inter vivos que tienen carácter privativo, destaca el derecho de alimentos, el derecho de uso y habitación concedido a un cónyuge, las servidumbres y los usufructos legales, salvo el concedido por la ley al cónyuge viudo.

El resarcimiento de daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos (art

1346.1.6º CC)

En este sentido las SSTS de 14 de Enero de 2003 y 26 de Diciembre de 2005 consideraron privativas las indemnizaciones percibidas por un cónyuge a consecuencia de un accidente que padecíó.

Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor (art

1346.1.7º CC)

Pertenece al patrimonio privativo de cada cónyuge.

Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio (art

1346.1.8º CC)

Son bienes privativos siempre que se incorporen al ejercicio profesional de un solo cónyuge; en caso contrario serán gananciales.

Bienes adquiridos a plazos antes y durante el régimen de gananciales

Son privativos los bienes comprados a plazo por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad de gananciales, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial (art. 1357 CC); si esto ocurriera, nacerá el correspondiente derecho de reembolso.

Mejoras efectuadas en los bienes privativos e incrementos patrimoniales

Las edificaciones, plantaciones y cualesquier otras mejoras efectuadas en los bienes privativos tendrán ese mismo carácter. Si dichas mejoras son sufragadas con fondos gananciales, se reembolsará el valor satisfecho a la sociedad de gananciales.

La atribución voluntaria de privatividad por acuerdo de los cónyuges

La doctrina viene admitiendo la validez del pacto por el que los cónyuges atribuyen a un bien carácter privativo. Ahora bien, la eficacia de la atribución de naturaleza privativa de un bien no podrá perjudicar a legitimarios ni acreedores, y, en general, a los derechos adquiridos por terceros de buena fe (presunción de ganancialidad, art. 1361 CC).

La atribución voluntaria de privatividad por confesión de uno de los cónyuges

Se trata de una declaración unilateral, que vincula y perjudica al confesante, al admitir que dicho bien es privativo del otro cónyuge (adquirente), ya que de no existir esa confesión, el bien sería presuntivamente ganancial (1361 CC). La confesión genera eficacia inter partes. Si el cónyuge pretende la revocación con posterioridad a la confesión, podrá hacerlo si aporta pruebas para refutar la veracidad de la confesión (falsedad de consentimiento, vicio de la voluntad, etc.). La confesión sobre el carácter privativo de un bien no perjudicará a los acreedores ni a los herederos forzosos del confesante, que podrán impugnar la confesión.

1. Los Bienes Gananciales

   
   

Bienes gananciales

Son los que pertenecen a ambos cónyuges, mientras está vigente la sociedad de gananciales (arts. 1347 y ss. CC).

Bienes obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges

Forman parte de los bienes gananciales las remuneraciones dinerarias de los trabajadores por cuenta ajena, las retribuciones en especie, los ingresos que generan las actividades profesionales, comerciales  industriales, los premios, las pensiones contributivas, las retribuciones obtenidas por la explotación comercial de los derechos de la personalidad y la contraprestación por la cesión de los derechos de explotación de la propiedad intelectual, mientras dura la sociedad de gananciales.

Frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales (art

1347.2º CC)

Bienes adquiridos por subrogación real (art. 1347.3º CC)

Pueden considerarse gananciales los bienes y derechos que se adquieran por contrato traslativo oneroso con fondos gananciales, como son los bienes comprados, permutados, los recibidos en virtud de un contrato de obra o en pago de una deuda, así como la adquisición de la cualidad de socio. También las indemnizaciones recibidas a consecuencia de los daños infligidos a los bienes gananciales.

Bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial (art

1347.4º CC)

Empresas y establecimientos fundados por uno de los cónyuges con bienes gananciales (art. 1347.5º CC)

Bienes adquiridos a plazos cuyo primer desembolso se realizó con fondos gananciales

Tendrán carácter ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo (art. 1356 CC); en este caso el cónyuge que aportó fondos privativos puede exigir el reintegro por aplicación del artículo 1358 CC.

Mejoras efectuadas sobre bienes gananciales e incrementos patrimoniales

Serán gananciales, sin perjuicio del derecho de reembolso que surge a favor del patrimonio privativo, si éste hubiera satisfecho económicamente el valor de la mejora (art. 1359 CC).

Disposición gratuita a favor de los cónyuges conjuntamente

Son gananciales los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, siempre que la liberalidad fuera aceptada por ambos y el donante o testador no dispusiere lo contrario (art. 1353 CC).

La atribución voluntaria de ganancialidad por acuerdo de los cónyuges

Los cónyuges podrán, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga (art. 1355.1 CC). La única excepción serían los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. Si los cónyuges utilizan el pacto de atribución de ganancialidad para perjudicar a terceros, los que resulten perjudicados por dicha atribución podrán impugnarla y hacer prevalecer la privatividad del bien.

La confesión de ganancialidad efectuada por uno de los cónyuges

Si un cónyuge puede confesar que un bien es privativo del otro cónyuge, también podrá confesar que el bien es consorcial, que es menos gravoso para el cónyuge confesante. La confesión sobre el carácter ganancial vincula y perjudica al confesante, diferenciándose del pacto de atribución de ganancialidad que vincula a ambos cónyuges.

La presunción de ganancialidad

El artículo 1361 CC establece una presunción iuris tantum de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio, mientras esté vigente el régimen de gananciales, en tanto no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges.

TEMA 6: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (II)

1. La Gestión de los Bienes Gananciales

   
   

Principio de actuación conjunta

El artículo 1375 CC recoge la regla general de actuación conjunta (principio de cogestión) para los actos de administración y disposición de los bienes gananciales, salvo las excepciones previstas en el CC o las que establezcan los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales. La doctrina mayoritaria considera actos de disposición sobre bienes gananciales la enajenación y gravamen de bienes inmuebles, de establecimientos mercantiles o industriales y de objetos preciosos o de extraordinario valor. También es un acto de disposición la aportación de bienes gananciales por parte de un socio a una sociedad civil o mercantil. Respecto de los actos de administración, se consideran actos de administración ordinaria los actos destinados al mantenimiento o conservación de los bienes gananciales como son las reparaciones menores, la provisión de los suministros básicos (agua, gas…), el pago de los impuestos, etc. Por su parte, los actos de administración extraordinaria son los que incrementan el valor de los bienes o aumentan por encima de su nivel habitual sus rendimientos.

Falta de consentimiento de uno de los cónyuges en materia de gestión

En el caso de que uno de los cónyuges se negare a prestar su consentimiento o estuviere impedido para hacerlo, el legislador ha previsto que la autoridad judicial supla la falta de consentimiento, autorizando los actos de administración o de disposición a título oneroso que sean de interés para la familia.

Supuestos legales de gestión individual

La actuación individual es una constante en los matrimonios en que impera el régimen económico ganancial. El CC ha recogido una serie de supuesto donde se permite la actuación exclusiva de uno de los cónyuges como los actos relativos a la potestad doméstica.

Transferencia ope legis y judicial de la gestión a uno solo de los cónyuges

En ambos supuestos el cónyuge en el que recaiga la administración tendrá para ello plenas facultades, salvo que el juez, cuando lo considere de interés para la familia y previa información sumaria, establezca cautelas o limitaciones (art. 1389.1 CC).

Medidas de defensa a favor del cónyuge que no ha intervenido en los actos de gestión

Los cónyuges deben informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica suya (art. 1383 CC). La consecuencia que se deriva del incumplimiento de dicho deber es la disolución de la sociedad de gananciales.

1. Las Cargas de la Sociedad de Gananciales

   
   

Sólo los cónyuges son deudores y acreedores

Pese a los términos utilizados por el CC de que la sociedad de gananciales es deudora frente a terceros con quienes los cónyuges han contratado, no significa que se le otorgue personalidad jurídica, por lo que ella no puede contraer deudas en sentido estricto.

Pasivo de la sociedad de gananciales

Las cargas son los gastos que el legislador entiende que deben atribuirse definitivamente al patrimonio ganancial. Por su parte, las obligaciones hacen referencia a las deudas que pueden ser ejecutadas directamente sobre el patrimonio común por parte de los acreedores. La principal diferencia reside en el ámbito de la eficacia de cada uno (interno y externo, respectivamente).

Gastos de sostenimiento de la familia

Son cargas de la sociedad de gananciales los gastos que se devengan en la vida cotidiana de la familia (alimentación, educación de los hijos, etc.), siempre que sean acomodados a los usos del lugar y a las circunstancias de la familia.

Gastos de adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes

Son a cargo de la sociedad de gananciales los gastos de gestión económica del patrimonio ganancial: adquisición, conservación y administración de las cosas comunes (art. 1362.2º CC), etc.

Gastos de administración ordinaria de los bienes privativos

Los gastos que asume la sociedad de gananciales son únicamente los de administración ordinaria de los bienes privativos (art. 1362.3º CC). Están a cargo de la sociedad de gananciales porque los frutos y rendimientos de estos bienes tienen ese mismo carácter común.

                   Gastos derivados de la explotación regular de los negocios o del desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge.
Como los rendimientos profesionales y empresariales del deudor forman parte de la masa común, las deudas que se generan en su consecución serán de cargo de la sociedad de gananciales.

Cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo

Son cargas matrimoniales las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte (art. 1363 CC).

Obligaciones extracontractuales de un cónyuge que actúa en beneficio de la sociedad de gananciales

Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge a consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad de gananciales será de responsabilidad y cargo de ésta, salvo si son debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor (art. 1366 CC).

1. Deudas y Responsabilidad de la Sociedad de Gananciales

   
   

Deuda ganancial

Deuda ganancial es aquella que ha sido contraída por ambos cónyuges, por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro (art. 1367 CC) o mediante la actuación individual de uno de los cónyuges en los supuestos contemplados en el CC.

Responsabilidad directa del patrimonio ganancial

Con independencia de la naturaleza del gasto, los bienes gananciales responderán en todo caso (de manera directa), cuando la deuda tenga carácter ganancial.

Responsabilidad directa de los bienes gananciales por las deudas del cónyuge comerciante

Son las deudas que derivan de la actividad mercantil del cónyuge deudor o que pertenecen al tráfico de su empresa. De las deudas del cónyuge comerciante responden los bienes propios del deudor. La responsabilidad de los demás bienes comunes se halla, en cambio, en función de que ambos cónyuges hubieran otorgado su consentimiento; de manera que si el cónyuge del comerciante desconoce o se opone al ejercicio del comercio, no responderán directamente los bienes gananciales distintos de las resultas.

Responsabilidad solidaria del patrimonio ganancial

Se establecen varios supuestos: a) Si se trata de una deuda consorcial contraída por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro, la responsabilidad será solidaria entre el patrimonio ganancial y los patrimonios privativos (art. 13677 CC); b) Si se trata de una deuda ganancial contraída exclusivamente por uno de los cónyuges, también responderá solidariamente el patrimonio ganancial y el patrimonio del cónyuge que contrajo la deuda (art. 1369 CC); y c) Si se trata de una deuda ganancial contraída exclusivamente por uno de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contrajo la deuda y subsidiariamente los bienes del cónyuge no deudor, siempre que sea proporcional al uso del lugar y a las circunstancias de la familia (art. 1319.2 CC).

1. Deudas y Responsabilidad de Carácter Privativo

   
   

Deuda privativa

Es privativa la deuda contraída por uno solo de los cónyuges fuera del ámbito de actuación de la sociedad de gananciales y sin consentimiento expreso de su consorte.

Responsabilidad directa del patrimonio privativo

Si la deuda asumida por el cónyuge no se considera atinente a la sociedad de gananciales, es natural que el pago (o la responsabilidad derivada del impago) deba pesar directamente sobre el patrimonio privativo del cónyuge que a ella dio lugar.

Responsabilidad subsidiaria del patrimonio ganancial

Si el patrimonio privativo resulta insuficiente, el patrimonio ganancial responde con carácter subsidiario. El embargo sobre bienes gananciales debe ser notificado al cónyuge no deudor, quedando a su elección permitir la realización de ese embargo inicial sobre las cosas comunes o, por el contrario, que el embargo recaiga por la parte que ostenta el deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso quedará disuelta la sociedad de gananciales (art. 1373.1 CC). El pago de una deuda privativa con fondos gananciales origina un derecho de reintegro a favor de la comunidad contra el cónyuge deudor.

                   Responsabilidad directa del bien ganancial adquirido a plazos por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro.
Se establece una responsabilidad solidaria del bien adquirido a plazos (responde siempre el bien adquirido en virtud del art. 1370 CC) y de los bienes privativos del cónyuge deudor y subsidiaria del patrimonio ganancial por la vía del artículo 1373 CC.

1. La Disolución de la Sociedad de Gananciales

   
   

Disolución de la sociedad de gananciales

La sociedad de gananciales se disuelve por la concurrencia de alguna de las causas reguladas en la Ley (arts. 1392 y 1393 CC), transformándose a partir de este momento en una comunidad pendiente de liquidación y partición.

Disolución automática

Se disuelve ope legis la sociedad de gananciales por la disolución del matrimonio (divorcio, fallecimiento y declaración de fallecimiento), la declaración de nulidad, a separación judicial y en virtud de acuerdo entre los cónyuges (art. 1392 CC).

Disolución judicial

La autoridad judicial disuelve la sociedad de gananciales a petición de uno de los cónyuges en los siguientes supuestos: a) En el caso de que uno de los cónyuges presente una sentencia judicial previa de incapacitación, ausencia, prodigalidad, concurso de acreedores o condena por abandono de familia de su consorte; b) Cuando el cónyuge demandante prueba en un procedimiento declarativo ordinario que concurre alguna de las siguientes causas: la realización de actos de gestión y de disposición por parte de su cónyuge que comporten fraude, daño o peligro para sus derechos en la sociedad, llevar separado de hecho más de un año, por abandono de familia, etc.; y c) Cuando el cónyuge no deudor ante el embargo de bienes gananciales por deudas privativas de su consorte opte por sustituir los bienes comunes trabados por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal.

Comunidad posterior a la disolución

Surge después de la disolución de la sociedad de gananciales y antes de su liquidación. No nace necesariamente siempre, sin embargo, es bastante frecuente que una vez disuelta la sociedad de gananciales permanezca tiempo sin liquidar, porque a sus titulares no les interese o porque no lleguen a un acuerdo definitivo sobre el reparto de bienes. Su naturaleza jurídica se asemeja a la de la comunidad hereditaria: cada partícipe tiene una cuota independiente, homogénea y alienable sobre la totalidad del patrimonio, pero no sobre cada bien concreto perteneciente a la comunidad. La cuota es embargable por deudas de su titular.

Activo de la comunidad postganancial

Está formada por los bienes que fueron gananciales, cuya titularidad la ostentan los cónyuges si la causa de disolución no es la muerte de uno de ellos. Son privativos todos los bienes que un cónyuge adquiera de manera singular después de la disolución de la sociedad de gananciales.

Actos de administración y disposición sobre la comunidad indivisa postmatrimonial

Se rige por las normas de la comunidad ordinaria de bienes (consentimiento unánime de todos los partícipes).

Pasivo de la comunidad postganancial

El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo directamente de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad de gananciales, al igual que de las deudas contraídas con posterioridad conjuntamente por todos los partícipes o por uno de ellos con el consentimiento de todos los demás.

TEMA 7. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (III). LOS REGÍMenes DE SEPARACIÓN DE BIENES Y PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS

I-LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

LIQUIDACIÓN: disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y del pasivo de la sociedad (1396 CC)

PARTIDAS QUE COMPONEN EL ACTIVO:
A) todos los bienes gananciales que componen la comunidad post-ganancial, valorándose por el precio que tengan en el momento de efectuar el inventario. Se incluyen aparte de los bienes muebles e inmuebles, derechos reales y de crédito
B)El importe actualizado del valor que tenían los bienes gananciales enajenados por negocio ilegal o fraudulento, si no hubieran sido recuperados
C)El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge, los gastos derivados de la alimentación y educación de los hijos de uno de los cónyuges que no conviven en el hogar familiar, los gastos recogidos en los párrafos 4º y 8º del 1346 CC

¿El derecho de uso sobre la vivienda familiar, concedido a uno de los cónyuges por la sentencia de separación, nulidad o divorcio, debe tenerse en cuenta en la liquidación de la comunidad como una carga de la propiedad? El derecho de uso de la vivienda familiar ganancial no constituye una carga real a favor del usuario que infravalore la propiedad, por lo que no se valorará en la liquidación de la sociedad de gananciales para descontarla del valor total del inmueble. Pese a ello, el derecho de uso sobre la vivienda es perfectamente valorable. La STS del 27 de Junio de 2007 estimó que los ex cónyuges tenían derecho a la mitad del precio que se obtuviera en la pública subasta, añadiendo que en la valoración se efectuase de dicho piso se tendría en cuenta la disminución de su valor a consecuencia del derecho de uso que sobre el mismo tiene atribuido la ex esposa y el hijo mayor, disminución del valor que debe ser soportada por igual por parte de ambos propietarios

^{AVALÚO DE LOS BIENES: los bienes aparecerán en el inventario con su correspondiente valoración económica}

¿Cómo se valora la vivienda de protección oficial? La STS de 9 de Febrero del 1995 se pronunció a favor de la tasación por su valor oficial. De ahí que la mayoría de la doctrina jurisprudencial se decante por la tasación por su valor real o de mercado, a los efectos de evitar el enriquecimiento injusto de uno de los cónyuges.
Esta doctrina ha sido matizada por la STS de 4 de Abril de 2008 en la que dice que la vivienda de protección oficial debe valorarse de acuerdo con un criterio ponderado, al no tratarse de una vivienda de libre disposición en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, pese a que lo será en el tiempo establecido en el concreto plan, que ambos cónyuges conocen. Por este motivo debe tasarse según el valor de mercado en el momento de la disolución, rebajado por la ponderación del tiempo que falte para la descalificación de la vivienda

PARTIDAS QUE COMPONEN EL PASIVO:
A)las deudas pendientes a cargo de la sociedad
B)el importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad
C)el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran cargo de la sociedad, y en general, las que constituyen créditos de los cónyuges contra la sociedad

LIQUIDACIÓN CONVENCIONAL: la liquidación de la comunidad postganancial debe realizarse en primer lugar por vía convencional y si no fuera posible por declaración judicial. En la liquidación convencional los cónyuges están de acuerdo respecto de los bienes que deben integrar la masa partible, su avalúo y los lotes.
La jurisprudencia admite que la partición de la sociedad de gananciales pueda hacerse en documento privado. También se considera convencional la partición encargada a un árbitro.

LIQUIDACIÓN JUDICIAL: en defecto de acuerdo, la liquidación de patrimonio ganancial podrá solicitarse judicialmente (806 a 810 LEC). Comprende dos fases este proceso:
-la primera: de formación de inventario
-la segunda: de liquidación

El juez competente es el juzgado de primera instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio o auqel ante el que se sigan las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial. El procedimiento comienza a instancia de parte con la solicitud al juez de la formación de inventario. Concluido el inventario y una vez firme la sentencia que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de este.
Admitida a trámite la solicitud de liquidación, se señalará dentro del plazo máximo de 10 días, el día y la hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el secretario judicial al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto, designar contador para la práctica de las operaciones divisorias

LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE DOS O MÁS SOCIEDADES GANANCIALES CONTRAÍDAS POR LA MISMA PERSONA: Para determinar el capital de la sociedad se admitirá toda clase de pruebas en defecto de inventarios. Si, a pesar de ello persistiera la duda, los distintos bienes gananciales se atribuirán proporcionalmente entre las diferentes sociedades, atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges

II- EL PAGO DE LAS DEUDAS Y LA ADJUDICACIÓN DE BIENES

PAGO DE LAS DEUDAS CONSORCIALES: antes de proceder a la división del haber partible deben abonarse las deudas (1399CC). Los acreedores gananciales son los únicos que tienen derecho a cobrar con cargo a la masa de la comunidad postganancial antes de que se produzca la partición. Los acreedores privativos no tienen derecho a cobrar de la masa ganancial, sino de la parte que se le adjudique a su deudor al finalizar las operaciones particionales.

ORDEN DE PRELACIÓN:
1º se pagarán las deudas alimenticias comunes cuya manutención este a cargo de ambos cónyuges
2ºse pagarán las restantes deudas a cargo de la sociedad (asumidas frente a terceros)
3º se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado

PAGO EN METÁLICO O MEDIANTE ADJUDICACIONES DE BIENES GANANCIALES: El pago de deudas gananciales se efectuará en metálico, y si no hay, podrán ofrecerse adjudicaciones de bienes gananciales, que exigirá un acuerdo entre los partícipes y el acreedor (1400 CC). A falta de metálico o de acuerdo para la dación en pago, el acreedor podrá exigir la venta de bienes gananciales con tal fin (vía del embargo)

PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES DE DEUDAS GANANCIALES: Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad que otro de la que le fuere imputable, podrá repetir contra el otro.

EL HABER LÍQUIDO SE DIVIDIRÁ POR LA MITAD: hechas las deducciones citadas en el caudal inventariado, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales que se dividirá por mitad entre cónyuges o sus respectivos herederos.

ADJUDICACIÓN DE BIENES: Salvo que exista un derecho de adquisición preferente a favor de un partícipe, la adjudicación se realizará por acuerdo unánime de los participantes o den cónyuge viudo y el contador partidor, a falta de dicho acuerdo, la adjudicación se realizará por decisión judicial. El problema que se plantea con frecuencia en la práctica es la existencia de un único bien indivisible, normalmente la vivienda familiar. Las opciones posibles son;
                        -a)adjudicación en pro indiviso ordinario a ambos cónyuges
                        -b) adjudicación a un cónyuge con compensación económica a su cargo a favor del otro
                        -c) enajenación del bien en pública subasta con reparto del dinero

ADJUDICACIÓN PREFERENTE DE BIENES: Es una excepción a la regla general. El legislador ha establecido que cada cónyuge gozará de derechos de atribución preferente hasta donde alcance su haber sobre los siguientes bienes:
                        -a) bienes de uso personal de extraordinario valor
                        -b)la explotación económica que el cónyuge o ex cónyuge gestione efectivamente en el momento de practicarse la liquidación y adjudicación
                        -c)el local donde ejerce su profesión
                        -d)la vivienda familiar a favor del cónyuge viudo

¿El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial otorga un derecho de adjudicación preferente en la liquidación de la sociedad de gananciales? El cónyuge titular del derecho de uso tiene un derecho a que se le adjudica con carácter preferencial la vivienda habitual. La línea jurisprudencial mayoritaria se muestra contraria a la existencia de este derecho de adjudicación preferente, por lo que rechaza la pretensión del cónyuge de que le fuese adjudicada la vivienda familiar por el hecho de tener previamente atribuido el derecho de uso

III- LA IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN

IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN: Puede ser impugnada en virtud del ejercicio de las acciones pertinentes de nulidad, anulabilidad y rescisión.

NULIDAD DE LA PARTICIÓN: Se produce por la ausencia de algún elemento esencial o por hacerse en contra de lo preceptuado en la ley. Son nulas las particiones realizadas por el contador partidor nombrado por el cónyuge fallecido en casos en que no tenia facultades para realizar la partición, por no haberse realizado previamente la partición de la primera sociedad de gananciales, por vulnerar la voluntad del testador, por apartarse de un previo acuerdo adoptado entre la viuda y los hijos del fallecido y por no haber dividido las dos herencias.

También se ha declarado la nulidad por inexistencia de causa o por ilicitud de la misma, en aquellos supuestos en que los cónyuges modifican el régimen económico a través de capitulaciones matrimoniales con la intención de ocultar bienes ante la inminente acción de sus acreedores  o para favorecer aparentemente a uno de los cónyuges.

ANULABILIDAD DE LA PARTICIÓN: se produce por la existencia de un vicio en el consentimiento de los intervinientes en la partición. Se ha considerado anulable la partición en la que el marido ejercíó intimidación sobre la esposa o cuando se produzca un error.

RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN: Puede resultar rescindible una partición realizada que lesiona en más de la cuarta parte a uno de los partícipes, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas. Los supuestos más frecuentes se producen cuando los cónyuges, pretendiendo defraudar a los acreedores de deudas consorciales contraídas por uno de ellos otorgan capitulaciones matrimoniales para modificar su régimen económico, adjudicando la mayor parte de los bienes al cónyuge no deudor en la liquidación del haber común.
El TS dice que no es necesaria la impugnación del negocio modificativo del régimen económico, para obtener la responsabilidad de unos bienes que ya declara el código civil no solo en el art 1401 sino también en la regla mas general del 1317.

IV- EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

CONCEPTO: Es el régimen económico matrimonial en el que cada uno de los cónyuges obtiene sus ingresos y rentas, administra sus bienes con total libertad, si bien tiene a su cargo la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio.
Puede constituirse de manera convencional, legal y judicial

SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL: Tiene lugar cuando los cónyuges expresamente así lo acuerdan en capitulaciones matrimoniales antes o después de contraer matrimonio.
Es necesario la publicidad registral para que tenga efectos jurídicos, de modo que, antes de la constancia registral, frente a los terceros de buena fe el régimen económico matrimonial aplicable será el que existía antes de la modificación o el que hubiera correspondido si no se hubiera pactado la separación de bienes antes del matrimonio.

SEPARACIÓN DE BIENES LEGAL: Queda establecida cuando los cónyuges pactan en capitulaciones matrimoniales con anterioridad o posterioridad al matrimonio que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por las que se regirán sus bienes. Respecto de la oponobilidad a terceros del régimen de separación de bienes se ha de estar a lo señalado con anterioridad en la separación de bienes convencional

SEPARACIÓN DE BIENES JUDICIAL: Se establece en aquellos casos en que constante el matrimonio se extingue la sociedad de gananciales  o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto. La demanda de separación de bienes y la sentencia firme en que se declare se deberán anotar e inscribir en el registro de la propiedad que corresponda  si recayere sobre bienes inmuebles. La sentencia firme se anotará también en el registro civil

TITULARIDAD DE LOS BIENES Y DERECHOS: Cada cónyuge conserva los bienes que tuviera al iniciar el régimen de separación y los que adquiera durante el matrimonio por título oneroso o gratuito. Si ambos cónyuges adquieren el bien conjuntamente, se aplicarán las reglas de la comunidad ordinaria. La titularidad corresponderá a quien sea parte en el negocio jurídico o, en general, en el acto o hecho que constituye el título de adquisición.

Si un cónyuge adquiere un bien con fondos pertenecientes a su consorte él será el propietario, al no regir en este régimen económico el principio de la subrogación real. Cuando no sea posible acreditar a cual de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, el legislador ha establecido presunción iuris tantum de que pertenece a ambos en copropiedad ordinaria a partes iguales (1441 CC)

ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES: Cada cónyuge conserva el dominio, administración y disposición de todos sus bienes y ganancias. La existencia de un matrimonio no da derecho al disfrute de los bienes del otro cónyuge. Tampoco ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro, salvo que encomiende la administración al otro.

La libre disposición de los bienes resulta excepcionada cuando se trata de la disposición de derechos sobre la vivienda habitual y muebles de uso ordinario de la familia ya que en sede de régimen matrimonial primario se requiere para ello el consentimiento de ambos cónyuges o en su caso autorización judicial, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges

RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DE CADA CÓNYUGE: Cada cónyuge deberá asumir con cargo a su propio patrimonio las deudas personalmente. Cada cónyuge responde de sus propias deudas y no de las del otro cónyuge, salvo que se hubiera obligado a ello expresamente

RESPONSABILIDAD POR DEUDAS CONTRAÍDAS EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMÉSTICA: Las deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria responderán ambos cónyuges en la forma del 1319.2 CC: responde los bienes del cónyuge que contrajo la deuda y de manera subsidiaria los bienes de su consorte (1440.2)

CONCURSO DE PERSONA CASADA EN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES: El art 1442 dice que declarando un cónyuge en concurso, serán de aplicación las disposiciones de la legislación concursal
Hay que tener en cuenta dos presunciones iuris tantum :
                        -a) si el cónyuge del concursado ha adquirido bienes a título oneroso y esta probado que la contraprestación satisfecha procede del patrimonio del concursado, se presume la donación de tal contraprestación
                        -b) si el cónyuge del concursado ha adquirido bienes a título oneroso durante el año anterior a la declaración del concurso y no consta la procedencia de la contraprestación, se presume que la mitad de la contraprestación fue donada por el concursado a su cónyuge.

Efecto: pueden ejercerse las acciones de reintegración de la masa. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para las masa (donaciones) realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no hubiese existido intención fraudulenta, por presumirse iuris et iure un perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso. Las citadas presunciones no rigen cuando los cónyuges estuviesen separados judicialmente o de hecho.

CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS MATRIMONIALES: Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas familiares mientras se mantiene la situación normal de convivencia matrimonial. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.
El primer criterio de contribución es el acuerdo entre ellos, en virtud del cual pueden pactar la regla de proporcionalidad, de la igualdad e incluso la exoneración de uno de ellos del deber de contribución. En defecto de acuerdo, el criterio que debe adoptarse es el de la contribución proporcional en función de los respectivos recursos económicos.

En el caso de que uno de los cónyuges hubiera aportado mas de lo que le corresponde, tendrá un derecho de reembolso, de modo que en el momento de la liquidación del régimen económico de separación de bienes se realizarán los ajustes pertinentes.

CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS MATRIMONIALES CON EL TRABAJO DOMÉSTICO Y COMPENSACIÓN ECONÓMiá POR EL TRABAJO REALIZADO: El deber de contribución a las cargas del matrimonio no solo puede cumplirse con prestaciones pecuniarias o la puesta a disposición de bienes propios. El trabajo para el hogar es también una forma de contribución, además constituye un título para obtener en ciertos casos una compensación económica a la extinción del régimen de separación

Hay dos líneas interpretativas, una que justifica la compensación a favor del cónyuge dedicado a las tareas domésticas siempre que el otro haya obtenido ganancias o incrementos patrimoniales, por haberse dedicado a actividades profesionales que le han generado rentabilidad a consecuencia del trabajo del otro en las tareas del hogar (teoría del incremento)

Otra que nos dice que el derecho a la compensación económica surge en aquellos casos en que un cónyuge contribuye a las cargas del matrimonio exclusivamente con el trabajo realizado para el hogar y a consecuencia de ello se le genera una pérdida de expectativas laborales o profesionales (teoría de la pérdida de expectativas profesionales)

¿Cabe una compensación económica por el trabajo realizado en el hogar cuando el cónyuge, que solicita dicha compensación, trabaja también fuera de casa o cuenta con ayuda de terceros en hacer las tareas de casa? No procede compensación si el cónyuge trabaja también fuera del. Puede proceder la compensación si incluso el que trabaja también echa una mano en casa.

CUANTIFICACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR EL TRABAJO EN EL HOGAR: El legislador se remite al convenio entre los cónyuges, a falta de acuerdo el juez debe fijar la cuantía (en función del sueldo que cobraría una empleada del hogar).

COMPENSACIÓN ECONÓMICA Y PENSIÓN COMPENSATORIA: compensación económica y pensión compensatoria son compatibles. La pensión compensatoria cuya finalidad es compensar el desequilibrio económico producido con motivo de la separación o divorcio en uno de los cónyuges que ha sufrido un empeoramiento en sus situación económica en relación a la que disfrutaba durante el matrimonio y de la que sigue disfrutando su consorte después de la crisis matrimonial. Primero habrá de procederse a la compensación y sólo entonces será posible comprobar si procede reconocer a favor de alguno de ellos la pensión compensatoria

V- EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS

CARACTERES: Se trata de un régimen puramente convencional que rige cuando los cónyuges lo pactan expresamente en capitulaciones matrimoniales. Su carácterística principal es que cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.
Hay dos fases: durante la vigencia del mismo y en el momento de su disolución. Durante su vigencia funciona como si los cónyuges estuvieran casados en régimen de separación de bienes.
En el momento de su extinción hay que determinar el montante de esas ganancias.

TEMA 8- LA FILIACIÓN

I- LA FILIACIÓN

LA RELACIÓN Jurídica DE FILIACIÓN : La filiación implica responder, desde una perspectiva estrictamente jurídica, quienes son el padre y la madre de un hijo.
Entre los derechos que genera la relación jurídica de filiación se encuentran: el derecho a los apellidos (art 109 CC), el derecho a los alimentos (110) los derechos sucesorios ( 807 y ss) y el derecho de velar por los hijos aunque los progenitores estén privados o excluidos de la patria potestad (111)

TIPOS DE FILIACIÓN: La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza tiene su origen en la concepción biológica del menor y puede ser matrimonial «cuando el padre y la madre están casados entre sí» y extramatrionial cuando los progenitores no están casados. Últimamente el legislador tamien considera hijo natural el nacido del matrimonio de dos mujeres casads que acuden a las técnicas de reproducción asistidas. La filiación por adopción tiene su orgien en la existencia de actos jurídicos posteriores.

LA FILIACIÓN SURTE LOS MISMOS EFECTOS JURÍDICOS CON INDEPENDENCIA DE CÓMO SE HAYA DETERMINADO: Al considerarse iguales ante la ley por el 14 CE. Los efectos se producen desde el nacimiento de la persona.
El reconocido menor de edad por un nacional español se considera que ostenta la nacionalidad española desde su nacimiento. Excepcionalmente se ha considerado que la determinación de la filiación no genera efectos retroactivos respecto del derecho de alimentos.

PRUEBA DE FILIACIÓN: El art 113.1 CC enumera los medios de acreditación.
El primer medio es la inscripción en el registro civil.
También se acredita la filiación por el documento o la sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial, y a falta de los medios anteriores, por la posesión del Estado.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL: Se determina de dos formas ex articulo 115 CC:
a) de manera extrajudicial, por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
b)de manera judicial, por sentencia firme.

LA DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL: Suele presentar pocas dudas ya que lo norma es que la madre de a luz a su hijo en un centro hospitalario, donde los profesionales hasrán constar en los oportunos registros el nombre de la madre. La filiación quedará determinada legalmente respecto de la madre cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción del nacimiento practicada dentro del plazo.
En la inscripción del nacimiento constará la filiación materna siempre que en ella coincida la declaración y el parte del medico del parto o la comprobación reglamentaria. En defecto de la constancia del parto, la maternidad puede quedar determinada por reconocimiento, expediente registral o sentencia judicial.

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL POR PRESUNCIÓN LEGAL: No puede ser objeto de prueba directa. En el momento actual la presunción de paternidad conserva su utilidad, al considerarse una regla de imputación de la filiación de los nacidos de madre casada.
Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución, separación legal o de hecho de los cónyuges (116 CC). Mientras los cónyuges vivan juntos operará la presunción legal de paternidad

LA DESTRUCCIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD: puede destruirse judicialmente por la prueba en contrario de paternidad biológica. También puede destruirse extrajudicialmente en el supuesto de que el hijo nazca dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, mediante una declaración auténtica en contario. Excepcionalmente no cabe destruir la presunción de paternidad de manera extrajudicial en dos supuestos:
a) si el marido hubiese reconocido la paternidad expresa o tácitamente.
b) si el marido hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, pero en este supuesto, el marido y la mujer pueden emitir conjuntamente una declaración auténtica en contra de la paternidad del primero, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los 6 meses siguientes al nacimiento del hijo

HIJOS MATRIMONIALES SIN PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD: Se consideran hijos matrimoniales, a pesar de no resultar aplicable la presunción de paternidad los siguientes:
a) los hijos de la mujer casada, nacidos una vez transcurridos 300 días desde su separación legal o de hecho, siempre que consientan ambos cónyuges
b) el nacido con anterioridad al matrimonio de sus progenitores, siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a las reglas previstas para la determinación extrajudicial o judicial de la filiación no matrimonial.
c)el hijo nacido 300 días después del fallecimiento de su padre si se cumplen los requisitos exigidos para la fecundación asistida post mortem.

III- LA DETERMINACIÓN  EXTRAJUDICIAL DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: La no matrimonial queda determinada por la vía judicial y extrajudicial (120 cc). La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:
                        1-en el momento de la inscripción del nacimiento
                        2-por el reconocimiento ante el encargado del registro civil, en testamento o en otro documento público. Sólo el testamento notarial abierto, que tiene forma auténtica desde el momento de su otorgamiento permite determinar la filiación no matrimonial
                        3-por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a las reglas del Registro Civil
                        4- por sentencia firme
                        5-respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción del nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la LRC.

La filiación materna queda hoy determinada, dentro o fuera del plazo para inscribir el nacimiento, por el hecho del parto, sin que la madre pueda ocultar su identidad.

EL RECONOCIMIENTO COMO MECANISMO DE LA DETERMINACIÓN EXTRAJUDICIAL DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL:
El reconocimiento es una declaración de voluntad por la que el declarante admite su paternidad. Se trata de un acto voluntario, retroactivo e irrevocable, salvo por vicios del consentimiento (141) o la filiación por no coincidir con la verdad biológica (140cc). Es un acto personalísimo del reconocedor (122CC).
Al tratarse de un acto personalísimo, no cabe que lo otorgue un representante legal o voluntario del progenitor

EL RECONOCIMIENTO CUANDO EL RECONOCIDO ES UN HIJO MAYOR DE EDAD: Es necesario su consentimiento expreso o tácito. El consentimiento expreso admite cualquier forma y el tácito puede deducirse, de la aceptación de la herencia del progenitor o de la reclamación de los derechos sucesorios que como hijo le corresponden.
Para su inscripción en el registro civil se requiere que el reconocido lo preste ante el encargado del registro civil o que conste en documento público y, en caso contrario, deberá comprobarse su existencia en expediente gubernativo.

EL RECONOCIMIENTO CUANDO EL RECONOCIDO ES UN MENOR O INCAPAZ: Según en 124.1 CC se necesita el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia el ministerio fiscal y del progenitor legalmente reconocido. No será necesario el consentimiento del representante legal o la aprobación judicial si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento; de modo que quedará determinada la filiación, sin exigirse ningñun consentimiento previo.

La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento, en cuyo caso será necesaria la aprobación judicial del reconocimiento con audiencia del ministerio fiscal, para que se confirme la inscripción suspendida.

EL RECONOCIIENTO CUANDO EL RECONOCIDO ES UN HIJO INCESTOSO: El art 125 dice que cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, solo podrá quedar determinada legalmente la filiación respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará con audiencia del ministerio fiscal, cuando convenga al menor o incapaz. Alcanzada por éste la capacidad, podrá, mediante declaración auténtica, invalidar la filiación reconocida si no la hubiese consentido, mediante declaración auténtica

EL RECONOCIMIENTO CUANDO EL RECONOCIDO HA FALLECIDO: El reconocimiento al hijo ya fallecido sólo surtirá efecto, si lo consintieren sus descendientes por si o por sus representantes legales. Si el reconocido falleciese sin descendencia, no podrá determinarse la filiación en virtud del reconocimiento.

EL EXPEDIENTE REGISTRAL COMO MEDIO DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: Se utiliza en aquellos casos en que no es posible el reconocimiento por haber fallecido el progenitor y no existe oposición del ministerio fiscal, ni de ningún interesado que obligue a iniciar un proceso judicial de determinación de la filiación. El expediente registral puede ser promovido por la persona que tenga interés legítimo en que quede determinada la filiación no matrimonial.

IV- LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN: LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD Y LA MATERNIDAD: Art 39.2 CE establece la posibilidad de investigar los orígenes biológicos en materia de filiación, otorgándole la primacía al principio de la verdad biológica.
El 767 ÑEC establece las especialidades:
                        1-no se admitirá una demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde. Y para las acciones de reclamación, la convivencia entre los presuntos progenitores aunque no sea continua ni more uxorio, la existencia de documentos que puedan acreditar la existencia de relaciones entre los presuntos progenitores.
                        2-en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas. El TC dice que la prueba biológica no es denigrante ni contraria a la dignidad de la persona y es posible sobre personas fallecidas.
                        3-aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación
                        4-la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios. La negativa injustificada no es una ficta conffesio, que implique per se la declaración de paternidad, sino que se considera un indicio muy valioso que junto con otro elemento probatorio permitirá la verosimilitud o la falsedad de la filiación que está en entredicho.

LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN: Pretende un pronunciamiento judicial que determine la filiación. El CC se sirve de la presencia o ausencia de la posesión de estado para atribuir una u otra legitimación activa y para limitar temporalmente a algunos legitimados el ejercicio de las acciones de reclamación. La posesión de estado ha sido definida por la doctrina como aquella relación del hijo con el padre o la madre o con ambos, en concepto de tal descendiente, manifestada en forma continua, por actos reiterados, de forma ininterrumpida, continuada y pública.
Existe posesión de estado si concurre:
                        -Nomen: consiste en el hecho de que una persona lleve el apellido de otra
                        -tractatus: forma que una persona tiene de tratar a la otra, que coincide con lo que es usula en las relaciones entre padres e hijos
                        -fama: opinión general que reconoce al hijo como de un determinado padre.

LA RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN CON POSESIÓN DE ESTADO: Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de Estado. Tienen interés legítimo para reclamar la filiación: el hijo, el progenitor cuya filiación ya esta determinada y reclama la del otro progenitor y el progenitor que pretende la declaración de su propia paternidad, o los titulares de derechos cuya efectividad dependa del establecimiento de la filiación.

LA RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN SIN POSESIÓN DE ESTADO: Caben dos supuestos:
a) respecto de la acción de reclamación de la filiación matrimonial sin posesión de estado, la acción que corresponde al padre, a la madre o al hijo, es imprescriptible.
b) en cuanto a la acción de reclamación de la filiación no matrimonial sin posesión de estado, la legitimación activa corresponde al hijo durante toda su vida y en caso de que falleciera antes de transcurrir 4 años desde que alcanzase su plena capacidad.
Se ha declarado inconstitucional dicho precepto, porque concedía unicamente la legitimación activa al hijo y no al progenitor para reclamar su paternidad.

La ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia ha introducido un segundo apartado en el 133CC, con la finalidad de conceder legitimación activa al progenitor para reclamar su paternidad. Podrá ejercitarse durante el plazo de un año, contado desde que hubiera tenido conocimiento de los hechos en que haya de basar su reclamación. . Esta acción no será transmisible a los herederos.

LA RECLAMACIÓN DE UNA FILIACIÓN QUE CONTRADIGA OTRA LEGALMENTE DETERMINADA: Si al reclamar una filiación, ésta entrara en colisión con otra que ya esta previamente declarada, se plantea un conflicto de filiaciones, lo que obliga a plantear una doble petición: reclamación de una filiación e impugnación de otra contradictoria (134 CC).
Están facultados el hijo o el progenitor. Normalmente se ejerce esta acción mixta para reclamar una filiación no matrimonial e impugnar la matrimonial contradictoria.

LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN: Finalidad es  obtener una declaración judicial de que a una persona no le corresponde una filiación. Si la filiación ha sido declarada por sentencia firme, los tribunales rechazarán la admisión de cualquier demanda que pretenda la impugnación de la misma. Una filiación legalmente puede impugnarse por dos motivos: por falta de coincidencia de la filiación con la verdad biológica y por invalidez del titulo a través del cual se determinó

Son varios los supuestos de impugnación de la filiación materna matrimonial:
a) a través de una acción mixta de reclamación de la maternidad por la madre biológica, impugando la maternidad determinada (134)
b) mediante una acción de impugnación de su propia maternidad, justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo (139 cc)

LA IMPUGNACIÓN POR EL PADRE DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL POR FALTA DE COINCIDENCIA CON LA VERDAD BIOLÓGICA:  El art 136 establece que el plazo de ejercicio de la acción de impugnación es de un año contado desde la inscripción de la filiación en el registro civil.
Si el marido pese a conocer del nacimiento, desconoce su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento. Si el marido muere la acción pasa a los herederos.

LA IMPUGNACIÑON POR EL HIJO DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL POR FALTA DE COINCIDENCIA CON LA VERDAD BIOLÓGICA: El art 137 CC regula dos supuestos:
                        a) Si hay posesión de estado, el 137 CC señala que la paternidad podrá ser impugnada durante el año siguiente a la inscripción de la filiación; si fuere menor o tuviera la capacidad modificada judicialmente, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o recobre la capacidad. En caso de que el hijo sea menor o incapaz, la acción corresponderá durante el año siguiente a la inscripción de la afiliación a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al ministerio fiscal

hay que destacar que si el hijo pese haber transcurrido mas de un año desde la inscripción en el registor, desde su mayoría de edad o desde la recuperación de su capacidad desconociera la paternidad biológica, el computo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento. Si el hijo fallece su acción corresponde a los herederos

                        b) en el caso de que faltara en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la acción de impugnación que puede ser interpuesta por el hijo o sus herederos es imprescriptible.

LA IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL POR FALTA DE COINCIDENCIA CON LA VERDAD BIOLÓGICA: el dice que si falta la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique y la acción es imprescriptible.

Si existe posesión de estado, la acción de impugnación corresponde a quien aparece como hijo o  progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo hoce de la posesión de estado correspondiente. Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de alcanzar la mayoría de edad o de recobrar capacidad suficiente a tales efectos (140.3 cc)

LA IMPUGNACIÑON DEL RECONOCIMIENTO POR VICIOS DE LA VOLUNTAD:  puede impugnarse por vicio del consentimiento el reconocimiento de una filiación matrimonial y no matrimonial

V-LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DERIVADA DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN A TRAVÉS DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA HUMANA: Generalmente se remite a normas civiles sobre determinación de la filiación matrimonial y no matrimonial
Una regla especial es que ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación Si el material genético es donado, el donante no adquiere derecho alguno sobre el procreado.
Puede revelarse al hijo la identidad del donante en los supuestos que la ley excepciona  sin que esto implique la determinación de la filiación

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD PATRIMONIAL: si la madre que se somete a las técnicas de reproducción asistida está casada, la filiación será matrimonial , si no han pasado 300 días desde su separación o disolución.

En el caso de que el marido falleciera y el material reproductor no se hallara en el útero de la mujer en fecha de la muerte del varón, el legislador entiende de que no podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta ley y el marido fallecido.

Con carácter excepcional, la filiación tendrá carácter  matrimonial si el marido ha prestado su consentimiento para que su material reproductor pueda ser utilizado, en los doce meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquellas

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL: Si no existe matrimonio y la mujer se somete a la reproducción asistida, el varón podrá reconocer al hijo que esta tenga.
El varón no casado puede prestar su consentimiento, para que, en los 12 meses siguientes a su fallecimiento, su pareja sea inseminada de su material genético.

Si el reconocimiento no se hubiera producido, el consentimiento emitido para la fecundación de su pareja sirve como título para iniciar el expediente registra.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DEL HIJO NACIDO DEL MATRIMONIO O DE LA UníÓN DE HECHO DE DOS MUJERES:  La maternidad corresponderá a la mujer que ha dado a luz al hijo. La cuestión es, que pasa con la otra bollera. Cuando la mujer estuviere casada y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la LRC, que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge.

En el caso de que se pretendiera la determinación de la maternidad de la pareja de la madre, como la reforma solo alude a las parejas casadas, la única vía que tienen es el recurso de adopción.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: El parto determina la filiación materna. La misma regla es aplicable si se utilizan técnicas de reproducción asistida. En cuanto a la paternidad, el art 10.3 LTRHA señala que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: el contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho (el problema esta que en otros sitios es legal). El TEDH dice que la denegación de la inscripción en España de la filiación de menores, nacidos en virtud de un contrato de gestación por sustitución NO VULNERA el derecho a la vida privada de los menores.

LECCIÓN 9- LA PATRIA POTESTAD

I- LA PATRIA POTESTAD: TITULARIDAD Y EJERCICIO

LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL Y DE PATRIA POTESTAD: La determinación de la filiación conlleva el nacimiento de una relación jurídica  paterno-filial de la que derivan hechos y obligaciones entre los progenitores y los seres procreados por ellos.
Mientras el hijo es menor de edad no emancipado o un mayor incapacitado, a la relación paterno filial se le añade un plus de protección a través de la institución de la patria potestad (154 CC), se concibe como el conjunto de derechos  y deberes que deben cumplir los padres en beneficio de los hijos.

Puede existir una relación paterno-filial cuyo contenido no se corresponda con el de la patria potestad, por ejemplo, el supuesto de que el hijo menor de edad se emancipe o cuando los progenitores sean privados de la patria potestad o excluidos de ella o en el supuesto habitual de los hijos mayores de edad

^{CARACTERES Y SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD:}

1. Carácter funciona o instrumental de la patria potestad, en el sentido de que los progenitores la ejercitarán siempre en interés de los hijos
2. ^{intransmisibilidad,}
3. ^{irrenunciabilidad}
4. ^{imprescriptibilidad}

Respecto de las personas sujetas a patria potestad, se encuentran los hijos menores no emancipados y los mayores de edad que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:
                        -incapacitado judicialmente
                        -si el hijo mayor de edad, soltero y que vive en compañía de los padres o cualquiera de ellos, fuere incapacitado en mayoría de edad, podrá rehabilitarse nuevamente la patria potestad.

TITULARIDAD Y EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD: La regla general es que los progenitores ostentan conjuntamente la titularidad de la patria potestad.
Igual sucede con el ejercicio de la patria potestad, que será conjunto por ambos cónyuges o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.

A veces ocurre que la titularidad y el ejercicio de la patria potestad pueden atribuirse a cada uno de los progenitores como ocurre en los siguientes supuestos:
a) Cuando la filiación ha sido determinada respecto de uno solo de los progenitores o hay un solo adoptante
b)determinada la filiación respecto de ambos progenitores, uno de ellos ha sido excluido de la patria potestad
c) cuando uno de los progenitores ha fallecido o ha sido declarado fallecido
d)cuando uno de los progenitores es privado de la patria potestad

TITULARIDAD CONJUNTA Y EJERCICIO INDIVIDUAL DE LA PATRIA POTESTAD: El legislador ha regulado distintos supuestos donde la titularidad de la patria potestad se mantiene conjunta, pero el ejercicio corresponde a uno solo:
                        a)Desacuerdos entre los progenitores
                        b)ausencia, incapacidad o imposibilidad de un progenitor
                        c) falta de convivencia entre los progenitores: el ejercicio de la patria potestad corresponderá al progenitor con quien el hijo conviva

¿La determinación del lugar de residencia del hijo común debe adoptarse conjuntamente por ambos progenitores o puede decidirlo de manera unilateral el progenitor de la guarda y custodia? El TS en la sentencia de 26 de Octubre de 2012 ha manifestado que cualquier persona resida donde estime oportuno, pero el traslado de los menores no puede decidirse de forma unilateral por parte del custodio, sino que precisa el acuerdo de los progenitores y solo en defecto de acuerdo la autoridad judicial decidirá lo que sea más conveniente para el menor. Para el TS, el problema ha de enfocarse desde la perspectiva del interés superior del menor

II- EL CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD

LA PATRIA POTESTAD Y EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR: El principio prioritario en materia de patria potestad es el interés superior de los hijos (154.1 CC). El interés superior del menor es un derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado primordial sobre cualquier otro interés legítimo, que pudiera concurrir por parte de las instituciones públicas o privadas, los tribunales o los órganos legislativos.
Es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede tener varias interpretaciones, debe optarse por la que mejor responda a los intereses del menor.

El art 2 (LO protección menor) establece que se tendrán en cuenta los criterios generales, que son:
                        a) la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas
                        b) la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor
                        c) la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia

Sobre el respeto a la integridad física y psíquica del menor en el ejercico de la patria potestad: art 154.2.CC: En resumidas cuentas nos dice que no se puede pegar a los hijos bajo ningún concepto, antes si podías darle un guantazo si se portaba mal, pero ahora no

^{LOS DEBERES PERSONALES DE LA PATRIA POTESTAD:}

1. ^{Velar por los hijos: esto incumbe a todo progenitor}
2. Tenerlos en su compañía: implica con carácter general una convivencia en el domicilio de los padres, aunque no se incumple por el hecho de que los hijos no convivan con ellos por alguna razón justificada. En los casos de acogimiento o de crisis matrimoniales el legislador ha establecido un régimen de relaciones personales
3. ^{Alimentarlos: incumbe a todo progenitor: extendíéndose a todo lo necesario para su mantenimiento}
4. educarlos y procurarles una formación integral: este deber se inscribe dentro del derecho fundamental a la educación del art 27 CE, por lo que la falta de escolarización del hijo dará lugar a la intervención judicial

EL CONTROL JUDICIAL DEL CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD: 158 CC establece que el juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, podrá establecer las medidas que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios. Destaca:

1. ^{las medidas que aseguren los alimentos y las futuras necesidades del hijo}
2. ^{las medidas que eviten a los hijos perturbaciones dañosas}
3. ^{las medidas que eviten la sustracción de los menores por alguno de los progenitores}
4. la medida de prohibición a los progenitores, tutores, otros parientes o terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente
5. la medida de prohibición de comunicación con el menor (escrito, verbal o visual o por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático)
6. las demás disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a otras personas

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil, penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria
LOS DEBERES DE LOS HIJOS: Los hijos deben obedecer a los padres mientras permanezcan bajo su patria potestad y respetarles siempre. Deben contribuir equitativamente según sus posibilidades.
Los padres podrán recabar el auxilio de la autoridad cuando el comportamiento del hijo no sea el correcto (154.5CC)

III- EL CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD

ÁMBITO PATRIMONIAL: Corresponde a los padres la representación legal de sus hijos, la administración de sus bienes, así como cierto poder de disposición sobre los bienes de los hijos

LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS  Y SUS EXCEPCIONES: Los padres son los representantes legales de sus hijos menores no emancipados (162.1). El poder de representación comprende todas las facultades correspondientes a los bienes, derechos y deberes de los hijos.
Las excepciones al poder de representación legal son:

1. ^{los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo pueda realizar por si mismo}
2. ^{los actos en que exista conflicto de intereses entre los progenitores y el hijo}
3. los actos relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. Por respeto a la personalidad del hijo se requiere su consentimiento previo, si tuviera suficiente juicio, para celebrar contratos que le obliguen a realizar prestaciones personales (162.3 cc)

LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS Y SUS EXCEPCIONES: Los  padres, titulares de la patria potestad administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios  (164.1.).

La obligación de rendir cuentas, aunque solo en el caso de que el hijo lo solicite al término de la patria potestad. En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos por el hijo. Se exceptúan de la administración paterna:

1. ^{los bienes adquiridos por el hijo a título gratuito con exclusión expresa del disponente}
2. los bienes adquiridos por los hijos en una sucesión mortis causa en que el padre, madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o sean indignos.
3. los bienes que el hijo mayor de 16 años hubiera adquirido con su trabajo o industria, si bien aquél necesitará del consentimiento de los padres para los actos que excedan de la administración ordinaria

EL CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL MENOR: El art 167 tiene un control judicial en la administración de los bienes de los hijos por parte de los progenitores.
Cuando la administración de los padres ponga en peligro el  patrimonio del hijo, el juez a petición del hijo o del ministerio fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un administrador.

LOS FRUTOS Y RENTAS DE LOS BIENES DE LOS HIJOS: El art 165 CC establece que pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria. Los padres podrán destinarlos al levantamiento de cargas familiares siempre que el menor viva con ambos o con uno solo de ellos y no estarán obligados a rendir cuentas de lo consumido en tales atenciones. Si los padres no administran los bienes de su hijo, pueden exigir entrega de frutos en la medida adecuada con la misma finalidad. Solo se exceptúan los frutos de los bienes adquiridos a título gratuito

LA DISPOSICIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS Y EL CARÁCTER PRECEPTIVO DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL: Los progenitores también ostentan poderes dispositivos sobre los bienes de los hijos.. Pueden realizar actos a título oneroso de enajenación o gravamen sobre los bienes muebles no preciosos de los hijos, como la suscripción preferente de acciones. Pueden enajenar valores mobiliarios de los hijos si su importe es reinvertido en valores seguros.

Sobre determinados actos dispositivos los progenitores precisan autorización judicial. Lo normal será que la autorización se conceda antes de la realización del acto dispositivo.
Los actos dispositivos que precisan de autorización judicial son:
                        -actos de renuncia a los derechos de los hijos y enajenación o gravamen de sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los hijos.
                        -También deberá recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferido al hijo

¿Qué tipo de ineficacia jurídica afecta a los actos jurídicos realizados por los progenitores sin la autorización judicial preceptiva? La sentencia del TS de 22 Abril 2010 considera nula la venta realizada por parte del padre sin autorización judicial de uno de los bienes que formaba parte de la herencia de su esposa y que fueron adquiridos por sus hijos como herederos de la misma y cesionarios del padre que renunció a su cuota de gananciales.

IV- EXTINCIÓN, EXCLUSIÓN Y PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

LA EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: Causa: art 169:
                        a) muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo
                        b) emancipación del hijo por mayoría de edad y menor casado
                        c) adopción del hijo que conlleva como regla general, la pérdida de la patria potestad de los padres biológicos por la de los padres adoptivos.

LA EXCLUSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: un progenitor puede quedar excluido de la patria potestad en los supuestos del 111:
                        a) cuando ha sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación según sentencia penal firme
                        b)cuando la filiación ha sido judicialmente determinada contra su oposición.

La jurisprudencia considera que la exclusión de las funciones tuitivas se produce por ministerio de la ley, lo que significa que el progenitor será privado de la patria potestad y no ostentará derechos por ministerio de ley respecto del hijo o de sus descendientes o en sus herencias, si concurren los supuestos descritos con anterioridad.

El progenitor excluido estará obligado siempre a velar por los hijos y a prestarles alimentos. El hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él mismo o su representante legal. Las restricciones apuntadas dejarán de producir efecto por determinación del representante legal del hijo si es aprobada judicialmente o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad de obrar (111.3CC)

LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: Los progenitores solo pueden ser privados de la patria potestad por sentencia firme, que puede ser dictada:

1. ^{en un proceso ad hoc fundado en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad}
2. ^{por sentencia dictada en causa criminal}
3. ^{por sentencia dictada en causa matrimonial.}

El legislador distingue entre la privación total o parcia. Se priva totalmente de la patria potestad cuando los padres pierden la titularidad de la misma, mientras que la privación parcial parece referirse a la suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad.

^{Entre los efectos jurídicos derivados de la privación de la patria potestad destacan:}

1. si el afectado por la privación fuera solo de uno de los progenitores, el hijo continuará sometido a la patria potestad del otro y si afecta a los dos, procederá el nombramiento de un tutor o en su caso, la constitución de adopción
2. el progenitor privado de la patria potestad no ostentará derechos por ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes o en sus herencias, aunque estará obligado siempre a velar por los hijos y a prestarles alimentos.

EL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD COMO CAUSA DE PRIVACIÓN: Los tribunales suelen mostrarse reticentes a su adopción, con el argumento de que la privación de la patria potestad debe adoptarse con carácter excepcional y restrictivo y siempre que el incumplimiento del progenitor haya sido lo suficientemente grave y reiterado.
Al ser la gravedad y la reiteración conceptos jurídicos indeterminados, genera una amplia facultad discrecional. No se ha considerado causa de privación la desatención del hijo por parte del padre durante un periodo importante de tiempo de dos años, o de cinco años. Tampoco la prisión del titular de la patria potestad es una causa en sí misma de privación, si no va acompañada de un efectivo incumplimiento de los deberes filiales.

Sin embargo, la estancia en prisión del padre ha sido considerada en alguna ocasión causa de privación de la patria potestad, con la justificación de que estaba imposibilitado para el ejercicio de la misma, también la omisión de los deberes de asistencia material u moral al hijo menor desde los primeros meses de vida, provocando raquitismo, falta de higiene y retraso intelectual.

Los trastornos padecidos por la madre y la carencia de medios económicos suficientes para hacerse cargo de los hijos también ha sido causa suficiente para privar de la patria potestad.

 EN ESPECIAL LA VIOLENCIA EN EL HOGAR: Las agresiones familiares son consideradas una causa de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. Esta nueva interpretación ha originado que la privación de la patria potestad se adopte cuando se infringen malos tratos al menor. Incluso esta corriente ha ido más lejos aún, al apreciar la privación de la patria potestad en aquellos casos donde el ejercicio de la violencia no recaía directamente sobre el menor, sino sobre personas muy cercanas de su ámbito familiar.

La muerte de un progenitor en manos de otro ha sido reconocida como causa de privación de la patria potestad en el entendimiento de que la muerte dolorosa de la madre (al padre que le follen) se considera un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad.

En el caso de las agresiones a los miembros del grupo familiar sin resultado de muerte también un sector importante de las AAPP ha resuelto a favor de la medida privativa en varios casos:

1. ^{cuando las agresiones a la madre han supuesto una condena penal}
2. cuando se ha acreditado a lo largo del juicio la gravedad de la violencia infligida a la madre y a los hermanos en presencia del menor
3. Para los supuestos de violencia de género: si no se acuerda la suspensión de la patria potestad deberá el juez pronunciarse el modo de ejercicio de la misma

LA RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: los progenitores pueden recuperarla siempre que haya cesado la causa que motivó y redunde en beneficio del menor (170.2 CC)
Tiene carácter automático cuando la privación se adopta con carácter temporal.

En los restantes supuestos será necesario un nuevo procedimiento judicial en el que se inste la revisión de la situación y pueda el juez verificar si las circunstancias han cambiado realmente y si la recuperación de la misma generaría un beneficio para el menor.

TEMA 11: LAS CRISIS MATRIMONIALES

1. Separación y Divorcio

   
   

^{Con el término de crisis matrimoniales la doctrina científica alude a la separación, divorcio y nulidad.}

La ley 15/2005 modifica el CC Y LA LEC en materia de separación y divorcio. Dicha ley puso fin al sistema causalista de divorcio y separación porque el legislador entendíó que se ha experimentado un cambio en la concepción actual de las relaciones de pareja donde está presente la libertad y se dio el derecho a no continuar casado sin necesidad de la concurrencia alguna de separación. Con esta fórmula se acabó con el sistema de doble tramo que supónía un gran coste económico y emocional porque había que acudir a la separación y divorcio.

La diferencia entre separación y nulidad matrimonial es clara. En la separación el matrimonio es válido desde su celebración y produce sus efectos con normalidad mientras que en la nulidad existe anomalía desde el momento que impide la constitución del mismo.

Existe separación de hecho cuando los cónyuges cesan en su convivencia conyugal. La separación de hecho puede ser de mutuo acuerdo o provocada por uno de los cónyuges. Si es de mutuo acuerdo, los cónyuges suelen establecer pactos con la finalidad de regular su situación. Existe separación legal cuando los cónyuges cesan su convivencia matrimonial.

Se decretará separación judicial siempre que existan hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores y solo en dos supuestos: a) A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento de otro. B)  A petición de uno de los cónyuges transcurridos tres meses de la celebración del matrimonio.

Se ha introducido la posibilidad de que los cónyuges para que de mutuo acuerdo puedan acordar su separación la separación decretada por secretario judicial o notario. Para ello será necesario un convenio regulador ante el secretario judicial o escritura pública ante notario, además del consentimiento de los cónyuges.

La reconciliación conyugal pone fin al procedimiento por separación y deja sin efecto lo resuelto por el salvo las medidas relativas a los hijos que pueden mantenerse si existe causa que lo justifique.

Disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve sea cual fuere la forma de celebración por la muerte y por el divorcio-

El divorcio es el medio de disolución del matrimonio válidamente constituido con independencia de cuál haya sido la forma de celebración del matrimonio, el divorcio puede decretarse por autoridad judicial, secretario o notario.

El divorcio producirá sus efectos desde la sentencia o decreto que así lo declare o el consentimiento de los cónyuges en escritura pública.

1. Nulidad matrimonial

   
   

Supone la anomalía en la celebración del matrimonio que impide la eficaz constitución del mismo, aunque pueda haberse creado una apariencia de validez. Es necesario que se pruebe la existencia de alguna de las causas de nulidad matrimonial.

La legitimación activa para la interposición de la nulidad le corresponde al MF , cónyuges y quien tenga un interés directo y legítimo en ella.

Sin embargo queda limitada en el caso de que sea un menor de edad pues solo podrá ejercerse por los padres, tutores y el MF , en el caso de que la nulidad fuera un vicio de consentimiento solo podrá ejercer la acción quien hubiera sufrido el vicio.

El matrimonio putativo es un matrimonio nulo con el fin de atenuar la nulidad matrimonial que permite el mantenimiento de los efectos ya producidos con respecto de los hijos y del cónyuge o cónyuges de buena fe.

1. Mediación Familiar

   
   

^{La ley 5/2012 mediación de asuntos civiles y mercantiles y la mediación familiar.}

La mediación familiar se configura como un sistema de resolución de conflictos alternativa al proceso judicial o vía arbitral.

Los principios son voluntariedad y libre disposición, igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores, neutralidad de los mediadores y confidencialidad del procedimiento de mediación.

TEMA 12 DISPOSICIONES COMUNES A LA CRISIS MATRIMONIALES (I): CONVENIO REGULADOR, GUARDA DE  HIJOS Y ALIMENTOS

I. Convenio Regulador

Los cónyuges deben presentar ante el juez, secretario judicial, o notario, según el tipo de separación o divorcio elegido,

Una propuesta de convenio regulador cuando dicha demanda de separación o divorcio se presente de mutuo acuerdo o por consentimiento de otro.

El convenio regulador se caracteriza por tratarse de un contrato típico que elaboran los cónyuges con la finalidad de regular las consecuencias personales y económicas de la ruptura de la convivencia matrimonial.

El contenido mínimo que ha de constar en dicho convenio es lo relativo a las relaciones con los hijos menores, atribución de la vivienda familiar, contribución a las cargas del matrimonio y a los alimentos, liquidación del régimen económico…

^{Junto a ese contenido mínimo caben disposiciones adicionales.}

^{Dicho convenio produce sus efectos desde que existe autorización judicial, secretario judicial o notario.}

No se aprobará el convenio si resulta perjudicial para los hijos o alguno de los cónyuges entonces se les dará un plazo de diez días para que presenten un nuevo contenido.

^{El convenio que no queda aprobado no puede calificarse de convenio regulador pero produce eficacia inter partes.}

II. Guarda y Custodia de los Hijos

La ruptura conyugal no les exime de las obligaciones con los hijos. De ahí que sea necesario establecer unas medidas en relación a los hijos relativas a la patria potestad, guarda y custodia y a las relaciones personales.

Con carácter general la sentencia que pone fin a la relación matrimonial suele mantener la patria potestad pero podrá privarla de ella a alguno de los progenitores.

Si se considera alguna causa para ello. En cuanto a la patria potestad la ejercerá aquel con quien el hijo conviva, no obstante el juez a solicitud de otro progenitor

Podrá en interés del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor.

En el derecho civil español existen dos modelos de patria potestad: la única y la compartida. En la guardia única el progenitor custodio vive habitualmente con los hijos durante la mayor parte del tiempo, reservándose el derecho al otro progenitor de comunicar con ellos y tenerlos en su compañía  durante periodos más o menos frecuentes.

En la custodia compartida se alternan los periodos de convivencia con el hijo que suelen asignarse con carácter igualitario a ambos progenitores.

Si existe acuerdo entre los progenitores, propondrán en el convenio regulador el sistema de guarda que consideren más beneficioso para los hijos y el juez lo valorará adoptando las cautelas procedentes a falta de acuerdo decide el juez.

III. Doctrina del TS sobre la Custodia Compartida

Para el TS la custodia compartida es una medida deseable y ideal porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

La custodia compartida no es una medida excepcional porque el TS ha mantenido una línea favorable aun cuando los padres no llegaban a un acuerdo sobre esta materia al considerarla beneficioso para el menor.

LECCIÓN 13

DISPOSICIONES COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES (II): EL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES

I-EL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES

El derecho del menor a las relaciones personales

Cuando se alude al derecho a las relaciones personales se hace referencia al derecho que tiene todo menor a relacionarse con sus progenitores o con otras personas con las que les une lazos familiares o afectivos.

Relaciones personales del menor con sus progenitores:

Supuestos

a) En las situaciones de crisis matrimonial, el progenitor que no tiene asignada la guarda y custodia de los hijos, “gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”; b) En aquellos supuestos en que los progenitores no ejerzan la patria potestad pueden relacionarse con sus hijos menores en los términos del artículo 160 CC, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161 CC; c) En el caso de que el hijo se encuentre en situación de acogimiento, los padres tienen derecho a visitarlo y a relacionarse con él. La Entidad Pública regulará las visitas y comunicaciones de los progenitores a los menores en situación de desamparo.

Relaciones personales del menor con sus abuelos, parientes y allegados

El CC ha reconocido dicho derecho en los siguientes supuestos: a) En las situaciones de crisis matrimonial, si se considera beneficioso para el menor [arts. 90.1.B) y 94.2 CC]; b) En las restantes situaciones no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus abuelos y otros parientes y allegados (art. 160.2 CC): fallecimiento de uno de los progenitores, mala relación de los abuelos con los progenitores del menor, etc.; c) En el caso de que el menor se encuentre en acogida, los abuelos y demás parientes podrán visitarlo y relacionarse con él. La Entidad Pública regulará dichas visitas y comunicaciones.

Contenido del derecho a las relaciones personales

El régimen de las regulaciones personales se determinará por los cónyuges en el convenio regulador y, en su defecto por el juez. El legislador ha regulado este derecho (visita, comunicación y estancia), sin precisar la extensión del mismo. De ahí que sea la autoridad judicial la que determine de manera discrecional su contenido (tiempo, lugar y modo de ejercicio).

Contenido más estricto cuando las relaciones son con abuelos, parientes y allegados

Con carácter general, la autoridad judicial suele reconocer a los abuelos, parientes y allegados un derecho de visita más restringido que a los progenitores, consistente en la posibilidad de relacionarse con el menor unas horas semanales, quincenales o mensuales, pernoctar el menor un fin de semana al mes, incluso compartir una semana de vacaciones al año con sus abuelos.

II-LÍMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES: EN ESPECIAL LOS MALOS TRATOS FAMILIARES

Límites al ejercicio del derecho a las relaciones personales

El derecho a las relaciones personales puede suspenderse si se acredita ante la autoridad judicial graves circunstancias que así lo aconsejen (art. 94.2 CC) [enfermedad contagiosa del progenitor visitador, convivencia de éste con una tercera persona con la que el menor mantenga conflictos habitualmente, etc.].

Los malos tratos familiares y el derecho a las relaciones personales

No hay una respuesta unívoca a este interrogante, pues los malos tratos no dejan de ser conceptos jurídicos indeterminados, sometidos a la valoración judicial. Esto ha generado una amplia discrecionalidad por parte de los tribunales en orden a la ponderación de las específicas situaciones.

Agresiones a los hijos

En las escasas ocasiones que la cuestión se ha planteado en el orden civil, las sentencias suelen mostrarse partidarias de la suspensión de las visitas. Este derecho puede limitarse en los supuestos en los que se aprecie un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor.

Agresiones a la madre y/o hermanos

El TS se pronuncia partidario de la suspensión de las visitas del padre. Sin embargo, las AAPP mantienen una posición vacilante en torno al mantenimiento.

Establecimiento de ciertos límites en el ejercicio de las relaciones personales

a) Respecto de la duración de las visitas en los casos en que existen denuncias o condenas al progenitor por malos tratos a la madre, las sentencias por lo general se muestran favorables a su modificación, fijándolas en una serie de horas, sin pernocta del menor en el domicilio paterno; b) Igualmente, los malos tratos a la madre han supuesto en algunos casos una modificación del lugar de ejercicio del derecho de visita y del lugar de recogida y entrega del menor. Ha dejado de utilizarse el domicilio familiar, pasando a realizarse en el Punto de Encuentro Familiar. Otras veces se tienen en cuenta organismos oficiales para las entregas y recogidas del menor; c) En cuanto al modo de desarrollarse las visitas, suelen realizarse normalmente delante de terceras personas, familiares de la madre o del padre, para que el menor se encuentre protegido y, en ocasiones, ante el personal especializado del PEF.

Suspensión de las relaciones personales

Otro grupo de sentencias, más involucrado en la lucha contra la violencia en el hogar optan por suspender las relaciones familiares establecidas en aquellos casos en que había recaído la sentencia penal condenatoria del progenitor por malos tratos; también mientras el progenitor estuviere en prisión. Incluso, algunas sentencias se han decantado por la adopción de la medida suspensiva, mientras estuviere pendiente el proceso penal seguido contra el padre.

III-RELACIONES PERSONALES Y PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

¿El progenitor no custodio, privado de la patria potestad, tiene derecho a relacionarse con su hijo?

El TS se pronuncia partidario de conceder al padre, privado de patria potestad, la posibilidad de relacionarse con su hija las tardes de los domingos durante el curso escolar. La sentencia concede dicho derecho en virtud de dos consideraciones: a) El derecho a comunicarse padres e hijos se encuentra en el Derecho Natural; y b) el derecho a las relaciones personales pertenece a todos los progenitores, independientemente de que ejerzan la patria potestad sobre sus hijos (art. 160 CC).

IV-LA OBLIGACIÓN DEL PROGENITOR GUARDADOR DE CONSENTIR LAS RELACIONES PERSONALES

El deber de favorecer las relaciones personales

Dentro de las funciones legales que debe realizar el progenitor guardador, existe una con carácter fundamental, que es favorecer las relaciones personales del progenitor no custodio con el menor, pese al silencio del CC.

Deberes secundarios

La doctrina ha apuntado, entre otros, algunos deberes secundarios como el deber del guardador de proporcionar cierta información al otro progenitor sobre el menor (estudios, enfermedad que sufre el menor, etc.), trasladar el menor al lugar acordado por el juez, etc.

El cambio de la medida de guarda y custodia

El artículo 776.3 LEC establece que “el incumplimiento reiterado del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas”.

El síndrome de alienación parental

Uno de los motivos más alegados (para fundamentar el cambio de guarda y custodia) es la demigración que el progenitor no guardador sufre ante su hijo por parte del otro progenitor y de su entorno familiar; lo que provoca que el menor lo rechace de manera persistente y se niegue a estar con él. A esta situación se le viene denominando síndrome de alienación parental (SAP).

La manipulación sufrida por el menor tiene cierta relevancia jurídica

El SAP suele utilizarse de manera recurrente en los procedimientos contenciosos de rupturas de pareja, con la finalidad de conseguir la guarda y custodia del menor o una guarda compartida. Existe un grupo minoritario de sentencias que viene otorgando importancia al SAP a efectos de modificar la guarda y, por ende, el régimen de relaciones personales. No obstante, los pronunciamientos judiciales mayoritarios son contrarios al cambio de guarda y custodia, al entender que la animosidad del hijo contra su progenitor es consecuencia de las experiencias negativas vividas.

La posible responsabilidad civil

La STS de 30 de Junio de 2009 se pronuncia por primera vez favorable a la concesión de una indemnización por el daño moral sufrido por el padre, privado del hijo, al trasladarse éste junto a la madre guardadora a EE.UU. Por tanto, el daño moral que pueda derivarse por la privación del hijo al progenitor titular del derecho a las relaciones personales por parte del progenitor guardador, es susceptible de indemnización.

LECCIÓN 14. DISPOSICIONES COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES (III): VIVIENDA FAMILIAR Y LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

I-EL DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR

Vivienda y ajuar familiar

La vivienda familiar es el lugar donde habitualmente se desarrolla la convivencia de la familia. Está protegida por el Ordenamiento jurídico, en el sentido de que la finalidad que se persigue es la protección de la familia y especialmente de los hijos en su entorno habitual, por ese motivo, tras la ruptura de la convivencia matrimonial, es necesario determinar cuál de los cónyuges ha de seguir usándola.

Naturaleza jurídica del derecho de uso sobre la vivienda familiar

Se trata de un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde al cónyuge titular de la custodia de los hijos menores o aquel a quien se atribuye por estimarse la concurrencia de un interés más necesitado de protección. Resulta inscribible en el Registro de la Propiedad, pero no cuando la vivienda es propiedad de terceros o el uso se ha atribuido al cónyuge titular dominical.

Vivienda familiar propiedad de ambos cónyuges

Respecto de la vivienda ganancial, tras la disolución de la sociedad de gananciales, pueden adoptarse medidas diversas: a) Venderla a un tercero y repartir el precio entre ellos; b) Sacar la vivienda en pública subasta y repartir el precio; c) Adjudicar la titularidad de la vivienda a uno de los cónyuges con compensación al otro; d) Adjudicar la vivienda a los cónyuges en régimen de copropiedad ordinaria. La atribución del uso a uno de los cónyuges no impide que el otro solicite la división.

Vivienda familiar propiedad exclusiva del cónyuge no titular del derecho de uso

En este caso, el artículo 96.4 CC establece que se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. En el caso de que el cónyuge titular de la vivienda efectúe un acto de disposición sobre la misma, sin contar con el consentimiento del cónyuge usuario o sin la autorización judicial, este último podrá solicitar la anulación del acto. Además, su derecho de uso será oponible frente a terceros (erga omnes).

Vivienda familiar propiedad de los suegros del cónyuge titular del derecho de uso

El TS entiende que este problema debe enfocarse desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio y separación no pueden afectar a los terceros propietarios que no son parte en el procedimiento matrimonial.

II-CRITERIOS LEGALES DE ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR TRAS LA CRISIS MATRIMONIAL

El acuerdo de los progenitores sobre el uso de la vivienda familiar

El primer criterio legal de atribución del uso de la vivienda familiar es el acuerdo de los cónyuges (art. 90.2 CC). Si existe acuerdo, los cónyuges decidirán en el convenio regulador la modalidad de uso que más les convenga.

Atribución judicial de la vivienda familiar cuando hay hijos menores de edad

En defecto de acuerdo la atribución de la vivienda familiar corresponde a la autoridad judicial (art. 96.1 CC), teniendo en cuenta el interés más necesitado de protección. Si existen hijos menores se presume su interés frente al de los progenitores. Se pueden distinguir varios supuestos: a) Si todos los hijos están bajo la guarda y custodia de uno de los progenitores, se atribuirá la vivienda al cónyuge que guarda y custodia a los menores; b) En caso de que cada cónyuge tenga la guarda y custodia de alguno de sus hijos (custodia repartida), el Juez decidirá la atribución de la vivienda habitual según su arbitrio (valorando el interés más necesitado de protección) (art. 96.2 CC); y c) Si se ha establecido una custodia compartida no existe criterio legal al respecto, por lo que el Juez resolverá, atendiendo el interés más necesitado de protección.

Atribución judicial de la vivienda familiar cuando hay hijos mayores de edad dependientes económicamente

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar se realizará, teniendo en cuenta única y exclusivamente el interés del cónyuge más necesitado de protección. No obstante, si subsiste la necesidad de habitación, se aplicarán las normas sobre alimentos entre parientes ex artículos 142 y siguientes CC.

Atribución de la vivienda familiar cuando no hay hijos mayores de edad o están independizados

En este caso, el criterio de atribución del uso de la vivienda familiar es el del interés del cónyuge más necesitado de protección, según lo establecido en el artículo 96.3 CC. Cuando ambos cónyuges merezcan igual protección y no se observe una situación de auténtica necesidad económica en alguno de ellos, deberá atenderse al criterio de titularidad de la vivienda.

III-EL CARÁCTER TEMPORAL DEL DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR

La temporalidad del derecho de uso sobre la vivienda familiar

Se ha limitado el derecho de uso sobre una vivienda de carácter ganancial, al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. En otras ocasiones se ha establecido un plazo de tiempo durante el cual el cónyuge beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad económica y disponer de una vivienda.

                   ¿Puede limitarse temporalmente el derecho de uso sobre la vivienda familiar al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, mientras los hijos sean menores de edad?
Un sector de las AAPP entiende que el derecho de uso tiene un carácter ilimitado en el tiempo, al apoyarse en que el interés de los hijos es el más necesitado de protección. Otro, por el contrario, considera posible su temporalización, al momento en que se efectúe la pertinente liquidación de la sociedad de gananciales.

El TS se muestra contrario a la temporalización del derecho de uso, mientras los hijos sean menores de edad

Por su parte, el TS ha sentado como doctrina jurisprudencial la imposibilidad de limitar temporalmente el derecho de uso sobre la vivienda familiar mientras los hijos sean menores de edad.

IV-LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Disolución y liquidación del régimen económico matrimonial

El artículo 95.1 CC establece que la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto. No ocurre así si los cónyuges deciden separarse; en este caso se modificaría el régimen económico matrimonial, pero no se extinguiría.

Liquidación del régimen económico matrimonial si la nulidad matrimonial declara la mala fe de uno de los cónyuges

Si la sentencia de nulidad matrimonial declara la mala fe de uno de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte (art. 95.2 CC).

LECCIÓN 15. DISPOSICIONES COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES (IV): PENSIÓN COMPENSATORIA E INDEMNIZACIÓN POR NULIDAD MATRIMONIAL

I-LA PENSIÓN POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO: CARACTERES

El desequilibrio económico como presupuesto básico de la pensión compensatoria

El artículo 97.1 CC configura la pensión compensatoria como un derecho de crédito, reconocido al cónyuge que como consecuencia de la separación o divorcio sufre un empeoramiento económico frente a la situación económica que disfrutaba durante el matrimonio y de la que sigue disfrutando su consorte después de la crisis matrimonial.

¿Qué desequilibrio económico se compensa en el momento actual?

Se fija como doctrina jurisprudencial que “para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio”.

Momento en que se aprecia el desequilibrio económico

Debe apreciarse en el momento en que se produce la ruptura matrimonial y ha de tener su causa precisamente en la separación o divorcio.

Caracteres de la pensión compensatoria

a) No tiene carácter alimenticio, no es una prestación que venga determinada por la situación de necesidad en que pueda encontrarse el cónyuge perceptor; b) La pensión compensatoria no tiene una finalidad puramente indemnizatoria; y c) Tiene carácter dispositivo, en el sentido de que puede pactarse por los cónyuges.

El derecho a la pensión compensatoria es renunciable

Se estiman válidos, conforme al artículo 1255 CC, los pactos por los que los cónyuges renuncian al derecho de compensación.

Pactos de renuncia que generan un perjuicio económico a uno de los cónyuges

El límite a la validez del acuerdo de renuncia a la pensión compensatoria parece encontrarse en que el cónyuge no se encuentre en una situación de necesidad como consecuencia de la renuncia. La justificación de este límite a la autonomía de la voluntad se encuentra en que la pensión compensatoria viene a desempeñar también, en determinados casos, una función alimenticia.

                   Pactos de renuncia que generan un perjuicio económico a terceros (acreedores, hijos, familiares obligados a prestarle alimentos).
Los posibles perjudicados podrían instar la nulidad de la renuncia por contrariar sus intereses.

Pactos de renuncia en los que concurre un vicio del consentimiento (violencia de género, por ejemplo)

En este caso, la víctima, si prueba el consentimiento viciado, podrá instar la anulabilidad del acuerdo en los términos y plazos establecidos en los artículos 1300 y siguientes CC.

II-MODALIDADES DE CONFIGURACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

La pensión compensatoria indefinida

En el momento actual la pensión compensatoria indefinida se ha convertido en una opción minoritaria, reservada para aquellos casos en que es difícil prever una superación del desequilibrio económico por parte del cónyuge acreedor (matrimonios de larga duración, enfermedades incurables, etc.).

La pensión compensatoria de carácter temporal

Tras la reforma del CC por la Ley 15/2005, se ha contemplado expresamente la posibilidad de temporalizar la pensión compensatoria, tanto por los cónyuges en el convenio regulador como por el juez en defecto de acuerdo ex artículo 97.1 CC.

La compensación económica como “prestación única”

La ventaja más palpable que se deriva del establecimiento de una compensación en forma de prestación única es que se libera así al cónyuge acreedor de los riesgos futuros contemplados en los artículos 100 y 101 CC. El inconveniente más significativo es que exige una alta capacidad y disponibilidad económica inmediata por parte del cónyuge obligado a su pago.

III-DETERMINACIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA Y VISCITUDES DE LA MISMA

Criterios de fijación de la pensión compensatoria (art. 97.2 CC)

1.ª Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges; 2.ª La edad y el estado de salud; 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; 4.ª Dedicación pasada y futura a la familia; 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades del otro cónyuge; 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión; 8.ª El caudal y los medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge; y 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

Modificación de la pensión compensatoria

La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador, formalizado ante el Secretario judicial o Notario, podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código (art. 100.2 CC).

El cambio de las circunstancias del cónyuge deudor

La mejora económica, experimentada por el cónyuge deudor de la pensión compensatoria después de la sentencia que la determina, no influye en la modificación de la misma, aunque sus hijos sí tienen una pretensión a participar en las mejoras de fortuna de sus progenitores que son deudores de alimentos. Sí cabe la modificación de la pensión compensatoria, porque sobrevengan circunstancias que supongan una notoria disminución de los recursos económicos del deudor.

El cambio de las circunstancias del cónyuge acreedor

Cabe la modificación de la pensión compensatoria, incluso su extinción, en el caso de que el cónyuge acreedor mejore su fortuna. Sin embargo, el agravamiento de las patologías o de las penurias económicas del cónyuge acreedor por hechos acaecidos después del establecimiento de la pensión no es título que legitime para reclamar una modificación de la misma.

Extinción de la pensión compensatoria (art. 101.1 CC)

a) Por el cese del desequilibrio económico; b) Por el matrimonio del cónyuge acreedor; c) Por la convivencia marital del cónyuge acreedor con un tercero; y d) Otras causas no mencionadas en el CC: fallecimiento del cónyuge beneficiario, la renuncia al derecho a la pensión, el acuerdo entre los cónyuges y la prescripción de la acción para reclamar las pensiones devengadas.

La pensión compensatoria no se extingue por la muerte del deudor

Se justifica porque en algunos casos el desequilibrio económico puede no haber cesado a la muerte del deudor. Los herederos gravados por la transmisión mortis causa de la pensión compensatoria disponen de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones que las que correspondían al deudor causante, por lo que el abono de la pensión compensatoria por los herederos tendrán, en principio, la misma duración en función de la modalidad establecida que si no hubiese acontecido el óbito. Ahora bien, el párrafo 2.º del artículo 101 CC ha arbitrado unos límites a través de los cuales se garantiza la cuota hereditaria de los nuevos titulares pasivos. Así, los herederos podrán solicitar la reducción o supresión de la pensión compensatoria, cuando concurra alguna de las dos circunstancias siguientes: insuficiencia de los bienes del caudal hereditario para pagar la pensión y perjuicio de las legítimas de los herederos.

IV-LA PENSIÓN COMPENSATORIA NO SÓLO IMPORTA AL DERECHO CIVIL

La pensión compensatoria como requisito necesario de acceso a la pensión de viudedad

A vinculación entre ambos tipos de pensiones ha restringido enormemente el acceso a la pensión de viudedad en todos aquellos casos en que no existe una pensión compensatoria previa.

La pensión compensatoria como parámetro de la dependencia económica

Si un cónyuge (separado o divorciado) tiene reconocida una pensión compensatoria en vida del causante se presume iuris et de iure que existe una relación de dependencia económica entre ellos, por lo que a la muerte del deudor de la pensión compensatoria se devengará la pensión de viudedad con la finalidad de cubrir su situación de necesidad. A sensu contrario, quedan excluidas, como posibles beneficiarios de la pensión de viudedad todas aquellas personas que no fuesen acreedoras de susodicha prestación compensatoria.

V-INDEMNIZACIÓN POR DECLARACIÓN DE NULIDAD MATRIMONIAL

Indemnización por nulidad matrimonial

El artículo 98 CC establece que el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo, tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal. Los presupuestos son los siguientes: a) Sentencia que declare la nulidad matrimonial; b) Convivencia conyugal; c) Buena fe del cónyuge reclamante. Sólo puede ser deudor de la indemnización el cónyuge de mala fe y acreedor de la misma el de buena fe.

Indemnización y pensión de viudedad

El legislador ha reconocido el derecho de pensión de viudedad en los supuestos de nulidad matrimonial. Si ante una situación de separación o divorcio se pacta en un convenio regulador o se concede judicialmente una compensación “a tanto alzado” (en vez de una pensión compensatoria de carácter periódico), el acreedor no accederá al derecho de pensión de viudedad a la muerte del deudor de dicha pensión compensatoria. En cambio, en el supuesto de nulidad matrimonial, se establece que la concesión de una indemnización alzada al cónyuge de buena fe supone el acceso a la pensión de viudedad a la muerte del deudor de la indemnización (cónyuge de mala fe).

¿Puede utilizarse la nulidad matrimonial para conseguir la pensión de viudedad?

La acción de nulidad matrimonial podría instrumentalizarse tras la reforma laboral. Así, el cónyuge divorciado, que sabe que no va a recibir pensión de viudedad alguna al no ser titular de una pensión compensatoria, porque nunca la tuvo (al no existir desequilibrio económico), podrá solicitar la nulidad (civil o canónica) y obtener, de este modo, la indemnización necesaria para el devengo posterior de la prestación de la Seguridad Social. En consecuencia, podría obtener una futura pensión de viudedad.

1. La Pensión Alimenticia

   
   

Con carácter general, la obligación de alimentos suele cumplirse mediante el pago de una pensión periódica de carácter pecuniario (deuda de valor). Respecto de la cuantía de la prestación alimenticia, el Art. 146 CC señala que será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los reciba. La doctrina mayoritaria viene considerando que la posición económica del alimentante influye en la determinación del “quantum” de la pensión de alimentos en sentido amplio. Por el contrario, si se trata de alimentos con carácter estricto, dicha doctrina viene entendiendo que la posición económica del alimentante no debe influir en la cuantificación de la pensión, al tratarse solo de los auxilios necesarios para la vida.

La obligación de alimentos se caracteriza por tratarse de una obligación de tracto sucesivo ya que su cuantía se reducirá o aumentará proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del alimentante. La fortuna del alimentante no debe influir en la cuantificación de los alimentos en sentido estricto. Para que se genere una variación de la prestación alimenticia, la modificación de ambas variables debe tener carácter sustancial, es decir, que se produzca con base en situaciones nuevas y de algún modo imprevistas.

La obligación de alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. La pensión se pagará por meses anticipados y cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente.

Pese a que la regla general es que la obligación de alimentos se cumpla mediante el pago de una pensión periódica, el legislador ha concedido al alimentante la posibilidad de satisfacerlos manteniendo en su propia casa al alimentista.

1. Causas de Extinción de la Obligación Alimenticia

   
   

Al tener el derecho de alimentos carácter personalísimo, la muerte de cualquier de los sujetos de la relación jurídica alimenticia conlleva su extinción.

Cuando la fortuna del obligado a prestar alimentos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia, cesará la prestación alimenticia.

Cesará también la obligación de alimentos cuando el alimentista puede ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. Cuando los salarios que se perciben por el trabajo superan notablemente el “quantum” de la pensión, ésta se suprime.

También cesa la obligación de alimentos cuando el alimentista comete alguna falta que dé lugar a la desheredación o cuando la necesidad del alimentista provenga de su mala conducta o falta de aplicación al trabajo.

Un sector de las Administraciones Públicas, en vez de declarar la cesación de la pensión alimenticia recurrida, se pronuncia favorable a su mantenimiento, estableciendo un específico límite temporal para su extinción. El argumento básico es que la prestación alimenticia no puede perpetuarse cuando no se muestra el más mínimo interés por superar las pruebas del ciclo formativo correspondiente.

TEMA 3: EL MATRIMONIO

1. El Matrimonio: Caracteres y Contenido

   
   

La promesa de matrimonio es el acuerdo por el que dos personas se comprometen para unirse en un futuro matrimonio. Dicha promesa no produce obligación de contraerlo ni de cumplir con lo que se hubiera estipulado para el supuesto de su no celebración; por lo que no se admitirá a trámite una demanda en la que se solicite el cumplimiento de la promesa matrimonial. Ahora bien, el CC admite que el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio, hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado, pueda dar lugar a la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido. Quedan excluidos los daños morales. La acción resarcitoria tiene un plazo de caducidad de un año, contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio.

El Art. 32 CE establece que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Se trata de un derecho fundamental que goza de la garantía de preservación de su contenido esencial frente a la libertad del legislador. El TC viene considerando al matrimonio como una institución social garantizada por la CE.

^{A partir de la reforma del CC se admite también el matrimonio homosexual (SI HOMO POR SUPUESTO).}

Las carácterísticas particulares de la institución matrimonial han llevado a la doctrina a elaborar diferentes teorías acerca de su naturaleza jurídica. Una tesis consideraba al matrimonio un contrato. La posición mayoritaria es la que considera al matrimonio un negocio jurídico de Derecho de Familia, basado en el acuerdo de voluntades.

^{La institución matrimonial se caracteriza por tener ciertas especialidades:}

• ^{Tiene su origen en un acuerdo de voluntades entre los que lo celebran.}
• La prestación del consentimiento requiere de ciertas formalidades cuya inobservancia provoca la nulidad matrimonial.
• Existe un único matrimonio que es el regulado en la legislación civil si bien en cuanto a la forma de celebración se admite una pluralidad de formas (civil o religiosa).
• Se deriva una relación jurídica entre los cónyuges de la que dimanan derechos y obligaciones recíprocos y con respecto a terceros, tanto personales como patrimoniales.
• La causa de este negocio jurídico se corresponde con los deberes conyugales: vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, prescindiendo de los motivos que impulsen a cada uno de ellos.
• Es un negocio de duración indefinida, si bien cualquiera de las partes puede desvincularse del mismo sin alegar causa alguna, mediante la separación o el divorcio.
• ^{Mientras no se extinga un matrimonio anterior no podrá celebrarse válidamente otro.}

1. La Capacidad de los Contrayentes y el Expediente Matrimonial

   
   

La capacidad de los contrayentes es un presupuesto de validez del matrimonio. Quienes deseen contraer matrimonio deberán acreditar, en Expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que tienen capacidad de obrar suficiente.

^{El CC establece cuatro limitaciones a la capacidad para contraer matrimonio:}

• Impedimento de edad: no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados, pudiendo hacerlo las personas mayores de edad y los menores emancipados (entendiendo por menor emancipado el menor de 16 años que haya sido emancipado por los titulares de la patria potestad o por concesión judicial *Reforma 15/2015*). – A partir de la mencionada reforma, el matrimonio no produce derecho a la emancipación -.
• ^{Impedimento de vínculo: no pueden contraer matrimonio los que estén ligados con un vínculo matrimonial anterior.}
• Impedimento de parentesco: no pueden contraer matrimonio entre sí los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, sin límite de grados. Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
• Impedimento de crimen: no pueden contraer matrimonio entre sí los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal.

La dispensa permite que las personas afectadas por los impedimentos puedan contraer matrimonio. Tras la reforma del Art. 48 CC por la LJV ya no cabe dispensar el impedimento de edad para contraer matrimonio válidamente. Solo podrá dispensarse por parte del Juez de Primera Instancia con justa causa y a instancia de parte. La dispensa del impedimento matrimonial suele obtenerse antes de la celebración del matrimonio pero, puede ocurrir que después de celebrado el matrimonio, se solicite.

El Art. 56 CC exige que antes de la celebración del matrimonio civil se tramite un Expediente matrimonial cuya finalidad es comprobar que los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad necesarios. A través del Expediente Matrimonial también se manifiesta la voluntad de los futuros contrayentes.

También se exige dicho expediente en el matrimonio celebrado de forma religiosa ante un ministro de culto evangélico o judío. Sin embargo, no se exige Expediente previo en el matrimonio canónico, ni en el matrimonio en peligro de muerte.

^{La tramitación del Expediente Matrimonial:}

• La competencia para instruirlo recae sobre el Juez de 1ª Instancia encargado del Registro Civil, Juez de Paz o encargado del Registro Consular correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes, a elección de éstos.
• ^{El procedimiento se inicia con la presentación de un escrito por los contrayentes al funcionario competente.}
• Será necesario la publicación de edictos o proclamas con el requerimiento a los que tengan noticias de algún impedimento para que lo denuncien.
• Se puede sustituir en determinados casos los edictos por la audiencia de un amigo, pariente o allegado de los contrayentes.
• Audiencia reservada y separada a cada contrayente para cerciorarse de la inexistencia de impedimentos y para cerciorarse de la aptitud psíquica de los contrayentes.
• El expediente terminará mediante auto de aprobación o denegación de la celebración del matrimonio (acto recurrible en la vía gubernativa).

1. El Consentimiento Matrimonial y los Matrimonios de Complacencia

   
   

Al tratarse el matrimonio de un negocio jurídico bilateral, es necesario que exista un acuerdo de voluntades entre las dos partes, de modo que cada una manifieste su voluntad de contraer matrimonio mediante la prestación del consentimiento. Para que el consentimiento sea válido, es necesario que se emita de manera consciente y libre.

^{Los vicios en la formación del consentimiento conllevan la nulidad matrimonial.}

En el matrimonio por poder uno de los contrayentes manifiesta su consentimiento mediante una persona distinta –el apoderado-, que actúa como mero transmisor de la voluntad de aquél. El carácter personalísimo del matrimonio impide que el consentimiento del contratante sea sustituido por el de otra persona. Los presupuestos que deben concurrir son los siguientes:

• ^{Al menos uno de los contrayentes debe asistir personalmente a la celebración del matrimonio.}
• El contrayente, que pretenda esta forma, no puede residir en el distrito o demarcación de la autoridad que deba celebrar el matrimonio.
• ^{El matrimonio por poder debe solicitarse durante la tramitación del Expediente previo.}

Existe simulación matrimonial cuando las partes prestan el consentimiento en forma legal, excluyendo deliberadamente los fines propios y específicos de la uníón matrimonial, con la finalidad de obtener las ventajas que se derivan del matrimonio.

Los llamados “Matrimonios de complacencia” son una realidad en creciente aumento en nuestro país. A menudo, estos matrimonios se celebran a cambio de un precio: una persona –frecuentemente un ser de luz (extranjero)- paga una cantidad a otra –normalmente un ciudadano de BIEN! (español)- para que este último acceda a contraer matrimonio con él, con el acuerdo expreso o tácito de que nunca habrá “convivencia matrimonial auténtica” ni “voluntad de fundar y formar una familia” y de que pasado un año u otro plazo convenido, se instará la separación judicial o el divorcio. El verdadero objetivo de estos matrimonios es obtener determinados beneficios en materia de nacionalidad y extranjería. Uno de los objetivos que se persigue es adquirir de modo acelerado la nacionalidad española, en el sentido de que basta un año de residencia en España por parte del sujeto extranjero para la adquisición de la nacionalidad española. También puede pretender la reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados.

Con el fin de impedir este tipo de matrimonio, una de las instrucciones de la DGRN establece que el encargado del Registro Civil debe indagar sobre la existencia de consentimiento matrimonial durante la tramitación del Expediente Matrimonial, en concreto, en el trámite de audiencia reservada y por separado de cada contrayente y si se tratara de matrimonio ya celebrado en el extranjero conforme a la Lex loci, el encargado del Registro Consular o del Registro Central deberá centrarse en las “declaraciones complementarias oportunas” que integran el título inscribible.

Las presunciones se convierten en el medio adecuado para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. A tal efecto se establecen las siguientes orientaciones prácticas a tener en cuenta para inferir la simulación del matrimonio: el desconocimiento por parte de los contrayentes de los datos personales y/o familiares básicos del otro y la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. De este modo, se entiende que hay simulación cuando los contrayentes no se conocían en el momento de la celebración del matrimonio, cuando en los datos aportados por ellos existen contradicciones importantes o cuando cada contrayente ignora circunstancias personales esenciales del otro.

1. La Forma Matrimonial

   
   

Hay que entender por forma matrimonial las solemnidades establecidas como cauce para la prestación del consentimiento matrimonial, de modo que, si no se observan las formas exigidas por la Ley para la celebración del matrimonio, éste es nulo o inválido. Existe una sola clase de matrimonio previsto en el CC (matrimonio civil), pero se permite que la exteriorización del consentimiento matrimonial tenga lugar conforme a la ceremonia regulada en la Ley civil o según los ritos de las confesiones religiosas con las que el Estado español haya celebrado un acuerdo o convenio.

^{Cuando los contrayentes optan por la forma civil, hay que tener presentes varios aspectos:}

• ^{El matrimonio se celebrará ante el Juez o Funcionario español competente}
• ^{Debe incoarse el expediente matrimonial exigido por el CC y RRC}
• ^{Es obligatorio proceder a la publicación de los edictos o anuncios del matrimonio.}
• ^{Se exige que el matrimonio civil se celebre ante dos testigos mayores de edad.}
• Se seguirán las formalidades propias de la celebración del matrimonio en forma civil recogidas en el Art 58 CC: la autoridad competente leerá los Arts. 66, 67 y 68 CC, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio, extendiendo tras ello la inscripción o el acta correspondiente.

El CC regula dos supuestos en que la forma civil de celebración del matrimonio presenta ciertas particularidades. El Art. 52 CC regula el matrimonio en peligro de muerte y se prescindirá del Expediente Matrimonial ante el inminente riesgo de muerte. Por su parte, el matrimonio secreto debe autorizarlo el Ministro de Justicia si concurre causa grave suficientemente probada y el Expediente Matrimonial se tramitará de forma reservada, sin la publicación de edictos o proclamas.

Están legalmente previstas en España la forma canónica. Será nulo por defecto de forma el matrimonio celebrado en una forma que en Derecho español no produce efectos legales. La RDGRN consideró que el matrimonio celebrado en España con arreglo al rito gitano no surte efectos legales.

En virtud del Art. 49 CC los contrayentes pueden elegir que la forma de su matrimonio se ajuste a cualquiera de las formas legalmente previstas en dicho precepto:

• Ley del lugar de la celebración del matrimonio, ya sea en forma civil o religiosa, aun cuando se trate de una confesión distinta a las reconocidas en el Derecho español.
• Ley española, ya sea en forma civil o en forma religiosa. Si se utiliza la forma civil es necesario que el matrimonio se celebre ante el Cónsul español y uno de los contrayentes esté domiciliado en la circunscripción consular correspondiente. Si se opta por la forma religiosa, la Instrucción de la DGRN sobre la inscripción en el RC de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa, solo admite la inscripción del matrimonio en forma canónica. (El criterio sostenido por la DGRN es contrario al Art. 49 CC y resulta discriminatorio).

^{Las posibilidades que pueden plantearse son las siguientes desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado:}

• Matrimonio celebrado en España entre español/a y extranjero/a: se aplicará la Ley española, pudiendo optar entre la celebración del matrimonio en forma civil o religiosa.
• Matrimonio celebrado por extranjeros en España: el Art. 50 CC permite que ese matrimonio se celebre de acuerdo con la Ley española o según la Ley personal de cualquiera de ellos. Son posibles la forma civil o religiosas contempladas en la Legislación española como las civiles y/o religiosas que contemple la Ley Personal de ambos o de uno de los contrayentes.

1. La Inscripción en el Registro Civil

   
   

Desde el momento de la celebración del matrimonio se produce entre los cónyuges una serie de efectos jurídicos. Los cónyuges pueden exigirse todo el contenido del negocio jurídico celebrado sin necesidad de que conste la inscripción en el Registro Civil. Sin embargo, para el pleno reconocimiento de los efectos jurídicos, será necesaria su inscripción en el Registro Civil.

El matrimonio no inscrito es perfectamente válido, aunque tendrá una eficacia más limitada, en el sentido de que no perjudicará los derechos adquiridos por terceros después de la celebración del matrimonio y antes de una posible inscripción ulterior, siempre que se traten de terceros de buena fe.

El Art. 62 CC distingue dos supuestos a efectos de inscripción en el Registro Civil según el funcionario oficiante del matrimonio:

• Si se celebra ante el Juez encargado del Registro Civil y en las oficinas de éste, se procederá a la inscripción inmediata del matrimonio
• Si se celebra ante el Alcalde o Concejal autorizado, éste extenderá el acta correspondientes con su firma, la delos contrayentes y testigos, remitiendo uno de los ejemplares al Registro Civil, para que el Encargado de éste proceda a su inscripción.

Si el matrimonio se ha celebrado en forma religiosa, la inscripción se practicara con la presentación de la certificación eclesiástica o de la confesión respectiva, que habrá de expresas las circunstancias exigidas por la Legislación del RC.

La especialidad que presenta el matrimonio secreto es que los efectos civiles no se producen desde su celebración, sino desde la inscripción en el Libro Especial de Matrimonios Secretos del Registro Civil Central.

El Art. 65 CC alude al control registral a posteriori que debe realizarse, cuando se pretende la inscripción en el RC de determinados matrimonios celebrados sin Expediente previo: matrimonio civil en peligro de muerte, matrimonio celebrado por españoles en el extranjero según la Lex Loci y por extranjeros en España, cumpliendo la forma establecida por la Ley personal de cualquiera de ellos. De este modo, si la certificación presentada que acredita la celebración del matrimonio supera el control formal y de fondo, se procederá a la inscripción en el RC. En caso contrario, será imprescindible la tramitación de Expediente, en el que se acreditará debidamente la celebración en forma del matrimonio y la inexistencia de impedimentos.

TEMA 4:EL CONTENIDO PERSONAL Y PATRIMONIAL DE LA RELACIÓN MATRIMONIAL

1. El Contenido Personal de la Relación Matrimonial

   
   

Efectos personales y patrimoniales del matrimonio

Los efectos personales son aquellos que se refieren a las personas mismas, de los casados y a su vida en común, a los derechos y deberes que les vinculan recíprocamente. Los efectos patrimoniales son aquellos que afectan a las relaciones económicas de los esposos entre sí y con terceros.

Principio de igualdad jurídica entre los cónyuges

Los cónyuges son iguales en derechos y deberes (arts. 14 y 32 CE y art. 66 CC).

Los deberes conyugales

Constituyen el contenido nuclear de la relación matrimonial y son el objeto específico del consentimiento matrimonial. Con carácter general son indisponibles por los cónyuges, aunque éstos pueden modular su contenido a través de pactos, que son válidos si no afectan al contenido esencial de ese deber (v. Gr., separación de hecho; que uno se ocupe de las labores domésticas y otro del aspecto económico, etc.). Aquellos pactos que eliminan alguno de los derechos y deberes conyugales o modifican sustancialmente dichos deberes, son considerados nulos de pleno derecho por la mayoría de la doctrina.

Deber de ayuda y socorro mutuo

Cada cónyuge está obligado a prestar al otro toda la asistencia y colaboración que precise en la medida de sus posibilidades (arts. 67 y 68 CC). Este deber ha de ser interpretado en sentido amplio.

Deber de respeto mutuo

Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente (art. 67 CC). Cada cónyuge debe observar una conducta no atentatoria contra la dignidad del otro ni que condicione en términos razonables el libre desarrollo de la personalidad.

Deber de guardarse fidelidad

Los cónyuges están obligado a guardarse fidelidad (art. 68 CC). No supone la obligación de mantener relaciones sexuales con el otro cónyuge (puede existir delito de violación entre los cónyuges).

Deber de convivencia

Los cónyuges están obligados a vivir juntos (art. 68 CC). La convivencia de los cónyuges presupone la existencia de un domicilio común que será el que determinen ambos de mutuo acuerdo, en caso de discrepancia será el Juez quien decida teniendo en cuenta el interés de la familia (art. 70 CC). Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos (art. 69 CC). La presunción opera en dos ámbitos jurídicos diferentes: a) En el plano personal de los cónyuges implica el cumplimiento de la obligación de convivencia; b) En cuanto a las relaciones con terceros, la convivencia es el signo de la situación de normalidad matrimonial; de modo que los terceros que contraten con uno de los contrayentes, lo hacen en la confianza de que de esa deuda responderán también los bienes comunes y subsidiariamente los del cónyuge no deudor. La presunción de convivencia cesa cuando los cónyuges a través de un pacto regulan la separación de hecho, cuando se priva de libertad a un cónyuge, por declaración de fallecimiento, demanda de nulidad, etc. Hay incumplimiento cuando uno de los cónyuges sale del domicilio conyugal con la intención de no vivir más junto al otro, sin que exista una causa razonable para su separación efectiva (puede dar lugar a delito por abandono de familia).

Deber de actuar en interés de la familia (art. 67 CC)

Prevalencia del interés supraindividual del grupo familiar (compuesto por los cónyuges y sus hijos) sobre el individual de cada miembro en caso de conflicto.

                   Deber de asunción conjunta de las tareas domésticas y de asistencia y cuidado a descendientes y ascendientes y otras personas dependientes a su cargo.
Nada impide que los cónyuges puedan pactar quién de ellos y cómo llevará a cabo las tareas domésticas.

El incumplimiento de los deberes conyugales

A partir de la reforma introducida por la Ley 15/2005, que suprime las causas de separación y divorcio, el incumplimiento de los deberes conyugales genera escasas consecuencias jurídicas: es causa justa de desheredación al cónyuge incumplidor, de indignidad para suceder y de extinción del derecho de alimentos.

La respuesta de los tribunales ante el incumplimiento de los deberes conyugales

El TS entiende que no se genera responsabilidad civil por el hecho de que la esposa incumpla durante el matrimonio su deber de fidelidad y oculte a su marido que el hijo (que éste creía suyo durante años) era fruto de una aventura extramatrimonial. De forma sintética, puede afirmarse que en nuestro Ordenamiento jurídico ha regido un principio de inmunidad por daños en las relaciones familiares (exclusión de la responsabilidad civil).

La postura de las AAPP

Este principio de inmunidad parece que ha empezado a resquebrajarse a través de varias decisiones judiciales de las AAPP que conceden una indemnización por los daños morales ocasionados al marido a consecuencia del nacimiento de hijos extramatrimoniales por el incumplimiento del deber de fidelidad de su esposa.

1. El Contenido Patrimonial de la Relación Matrimonial

   
   

Libertad de elección del régimen económico matrimonial

El sistema español económico matrimonial se caracteriza por ser un régimen con libertad de pacto en capitulaciones matrimoniales (art. 1315 CC). Podrán los otorgantes estipular que su régimen económico matrimonial sea uno de los regíMenes típicos regulados por el CC o cualquier otro que carezca de previsiones específicas, configurado por los propios cónyuges para regir su esfera patrimonial.

La sociedad de gananciales como régimen legal supletorio de primer grado

Si los cónyuges no hacen uso de la libertad de estipulación del régimen económico matrimonial en capitulaciones matrimoniales o cuando éstas sean ineficaces, se aplicará de manera supletoria el régimen de gananciales (art. 1316 CC).

La separación de bienes como régimen supletorio de segundo grado

En aquellos casos en los que no puede aplicarse la sociedad de gananciales, el legislador ha establecido la aplicación supletoria del régimen de separación de bienes.

El régimen económico primario

Se aplican a todos los regíMenes matrimoniales. Son normas de aplicación imperativa con independencia del modelo económico matrimonial elegido, e inderogables por las partes.

El deber de contribuir al levantamiento de las cargas matrimoniales

Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1318.1 CC), correspondiendo al régimen económico matrimonial elegido la determinación del orden de la responsabilidad de los patrimonios. De manera general, puede sostenerse que son cargas del matrimonio los gastos derivados de los cónyuges, de los hijos comunes y de los no comunes que convivan en el domicilio familiar.

La Litis expensas

Los cónyuges tienen reconocido el derecho de Litis expensas, siempre que no medie mala fe ni temeridad. De este modo, los gastos ocasionados en dichos litigios se sufragarán con el caudal común y, si éste fuera insuficiente, con los bienes propios del otro cónyuge.

La potestad doméstica

El artículo 1319 CC establece tres reglas en esta materia: 1- cualquiera de los cónyuges puede realizar actuaciones que atiendan a gastos ordinarios de la familia (alimentación, vestido, educación, etc.); 2- de las deudas contraídas en el ejercicio de dicha potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contrajo la deuda y subsidiariamente los del otro cónyuge; 3- se establece un derecho de reintegro a favor del cónyuge que hubiere aportado caudales propios para la satisfacción de tales necesidades de conformidad con el régimen matrimonial elegido.

Actos de disposición sobre la vivienda familiar y los muebles de uso ordinario

La vivienda familiar es el lugar elegido por los cónyuges para desarrollar su vida familiar y presenta los caracteres de habitabilidad, habitualidad y carácter familiar. Para disponer de la vivienda habitual y de los muebles de uso ordinario de la familiar será necesario el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial, con independencia de que el derecho en cuestión pertenezca a uno solo de ellos. Los actos de disposición sobre los que tiene que versar el doble consentimiento sobre la vivienda son los relativos a la venta, constitución de derechos reales limitados o personales, etc.

Atribución al cónyuge sobreviviente del ajuar de la vivienda habitual

Fallecido uno de los cónyuges, se atribuirá al cónyuge sobreviviente el ajuar de la vivienda habitual.

Actos patrimoniales realizados por uno solo de los cónyuges sin el consentimiento del otro

Serán anulables a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos (art. 1322.1 CC). Mientras no se ejercite la correspondiente acción, el acto será válido y vinculante para ambos cónyuges.

Libertad de contratación entre los cónyuges

Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos.

La prueba de la pertenencia de los bienes durante el matrimonio

El CC reconoce eficacia entre los cónyuges a la declaración de voluntad (confesión de privatividad), hecha por uno de ellos, en virtud de la cual reconoce que ciertos bienes o el precio pagado para su adquisición son del otro cónyuge (art. 1324 CC).

1. Las Capitulaciones Matrimoniales

   
   

Contenido y efectos jurídicos

Las capitulaciones matrimoniales pueden definirse como un pacto entre novios o cónyuges cuya finalidad es escriturar el régimen económico que deseen para su futuro matrimonio, la modificación o la sustitución del mismo (art. 1325 CC). Junto a este contenido típico, pueden recogerse otras disposiciones no relacionadas con el régimen económico (pactos sucesorios, reconocimiento de hijo extramatrimonial, etc.). Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse en cualquier momento, antes o durante el matrimonio (art. 1326 CC), ahora bien, la eficacia de las otorgadas con anterioridad al matrimonio dependerá de la celebración del mismo dentro del año siguiente a su otorgamiento (art. 1334 CC).

Sujetos

Los sujetos de las capitulaciones matrimoniales son los futuros contrayentes o los cónyuges. El CC contiene normas específicas en virtud de las cuales pueden otorgar válidamente las capitulaciones matrimoniales el menor no emancipado (art. 1329) y el incapacitado (art. 1330) si sus padres o tutores completan su capacidad.

Forma ad Solemnitatem

Las capitulaciones matrimoniales deben constar en escritura pública como requisito de validez de las mismas. Se trata de un requisito de forma ad Solemnitatem, bajo sanción de nulidad absoluta.

Modificación y publicidad

La modificación de las capitulaciones sigue las mismas reglas que las requeridas para su otorgamiento: consentimiento de los cónyuges, asistencia y concurso de quienes hubieran intervenido como otorgantes de las mismas, si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas y que conste en escritura pública (art. 1331 CC). En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieran otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria.

Ineficacia de las estipulaciones capitulares

Es nula la estipulación capitular contraria a las leyes imperativas, a las buenas costumbres y si no respeta la igualdad de derecho entre los cónyuges. La consecuencia jurídica que se deriva es la nulidad de pleno derecho de la concreta estipulación, sin que ello afecte, en principio, a la validez de las capitulaciones patrimoniales en bloque.

Ineficacia de las capitulaciones matrimoniales

La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos:

• ^{Nulidad absoluta por ausencia de forma.}
• En casos en que exista estipulaciones contrarias a la Ley, la moral o la igualdad de los cónyuges que conlleven la nulidad de toda la capitulación patrimonial.
• Anulabilidad de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por menor no emancipado o incapacitado judicial sin el complemento de capacidad o cuando exista un vicio del consentimiento.
• ^{Rescisión de las capitulaciones matrimoniales otorgadas en fraude de acreedores.}

^{La ineficacia de las capitulaciones matrimoniales no perjudicará a los derechos de terceros de buena fe.}

1. Las Donaciones Propter Nuptias

   
   

Naturaleza jurídica

El legislador define las donaciones propter nuptias como aquellas donaciones que cualquier persona hace antes de celebrarse el matrimonio en consideración al mismo y a favor de uno o de los dos esposos (art. 1336 CC).

Sujetos

El donante puede ser cualquiera, uno de los cónyuges o un tercero, sin embargo, el donatario será necesariamente uno de los futuros esposos o ambos.

Objeto

Con carácter general el donante podrá donar bienes presentes con motivo de un proyectado matrimonio, al igual que ocurre en una donación ordinaria (art. 1341.1 CC). Ahora bien, respecto de la donación de bienes futuros sólo se reconoce esta facultad a los cónyuges, siempre que se formalice en capitulaciones matrimoniales, con los siguientes límites: sólo para el caso de muerte y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada (art. 1341.2 CC).

Revocación de donaciones propter nuptias: ¿la separación y el divorcio son causas suficientes de revocabilidad?

El artículo 1343.1 CC señala que las donaciones prematrimoniales serán revocables por las causas comúnmente establecidas para las donaciones ordinarias, excepto la supervivencia o supervivencia de hijos. En sus párrafos 2º y 3º admite también la revocabilidad de las donaciones en caso de separación y divorcio. No obstante, el hecho de que la separación-sanción se haya suprimido del CC impide que se siga admitiendo ese supuesto excepcional de revocabilidad de las donaciones prematrimoniales por culpa del donatario en la separación o divorcio.

TEMA 5: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (I)

1. La Sociedad de Gananciales

   
   

Concepto

La sociedad de gananciales es el régimen económico matrimonial de carácter típico que produce el surgimiento entre los cónyuges de un patrimonio común, que coexiste con los patrimonios privativos de cada uno de ellos y que será atribuido por mitad al disolverse dicho régimen matrimonial (art. 1344 CC).

Naturaleza jurídica

La cotitularidad sobre cada bien ganancial y sobre el conjunto patrimonial es personalísima, intransmisible y no puede ser compartida entre el otro cónyuge y un extraño.

Existencia de tres masas patrimoniales

El patrimonio ganancial se destina al pago de los gastos de la familia y está sometido a reglas específicas. Los patrimonios privativos y el ganancial pueden ser objeto de desplazamientos patrimoniales entre sí, sin que se produzca la extinción por confusión de las obligaciones ni la extinción por consolidación de los derechos reales.

Bienes en pro indiviso entre el patrimonio privativo del cónyuge y el de la sociedad de gananciales

Además de los bienes gananciales y privativos de ambos cónyuges, pueden existir bienes concretos en comunidad ordinaria entre uno o ambos consortes y la sociedad de gananciales como la adquisición de una vivienda y ajuar familiares a plazos antes de comenzar la sociedad de gananciales.

1. Los Bienes Privativos

   
   

Bienes privativos

Son los que pertenecen en exclusiva a cada uno de los cónyuges. Tienen carácter privativo los bienes y derechos recogidos en los artículos 1346 y siguientes del CC.

Bienes y derechos adquiridos a título oneroso o lucrativo antes de comenzar la sociedad de gananciales (art

1346.1.1º CC)

No desvirtúa la naturaleza privativa del bien el que haya sido comprado a plazos antes de la vigencia de la sociedad de gananciales y su precio haya sido abonado constante el régimen con cargo a los fondos comunes, a excepción de la vivienda y ajuar familiares. Cuando se trate de cantidades ingresadas en cuentas bancarias, será privativo el saldo existente el día anterior a la celebración del matrimonio y sólo será ganancial el dinero que exceda de ese saldo una vez vigente el régimen de gananciales.

Bienes y derechos adquiridos a título gratuito durante el régimen de gananciales (art

1346.1.2º CC)

Se incluyen los bienes recibidos por donación, herencia y legado.

Bienes adquiridos en virtud del principio de subrogación real (art

1346.1.3º CC)

Son privativos los bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros bienes privativos.

Bienes adquiridos por derecho de retracto privativo (art

1346.1.4º CC)

El bien adquirido es privativo porque también lo es el derecho de retracto del que trae causa, aunque en dicha adquisición se hubiera invertido dinero ganancial; en este caso, nacería un derecho de reembolso a favor del patrimonio ganancial.

Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos (art

1346.1.5º CC)

Entre los derechos patrimoniales inherentes a la persona que tienen la cualidad de privativo pueden citarse: el derecho a la explotación de la propia imagen y el derecho moral de autor; el puesto de trabajo; los títulos académicos obtenidos; etc. Aunque los derechos señalados tienen carácter privativo, conviene matizar que los rendimientos económicos percibidos, constante la sociedad de gananciales, por la explotación del derecho a la propia imagen y del derecho moral de autor tendrán carácter ganancial; al igual que las pensiones o prestaciones efectivamente percibidas. Respecto de los derechos no transmisibles inter vivos que tienen carácter privativo, destaca el derecho de alimentos, el derecho de uso y habitación concedido a un cónyuge, las servidumbres y los usufructos legales, salvo el concedido por la ley al cónyuge viudo.

El resarcimiento de daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos (art

1346.1.6º CC)

En este sentido las SSTS de 14 de Enero de 2003 y 26 de Diciembre de 2005 consideraron privativas las indemnizaciones percibidas por un cónyuge a consecuencia de un accidente que padecíó.

Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor (art

1346.1.7º CC)

Pertenece al patrimonio privativo de cada cónyuge.

Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio (art

1346.1.8º CC)

Son bienes privativos siempre que se incorporen al ejercicio profesional de un solo cónyuge; en caso contrario serán gananciales.

Bienes adquiridos a plazos antes y durante el régimen de gananciales

Son privativos los bienes comprados a plazo por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad de gananciales, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial (art. 1357 CC); si esto ocurriera, nacerá el correspondiente derecho de reembolso.

Mejoras efectuadas en los bienes privativos e incrementos patrimoniales

Las edificaciones, plantaciones y cualesquier otras mejoras efectuadas en los bienes privativos tendrán ese mismo carácter. Si dichas mejoras son sufragadas con fondos gananciales, se reembolsará el valor satisfecho a la sociedad de gananciales.

La atribución voluntaria de privatividad por acuerdo de los cónyuges

La doctrina viene admitiendo la validez del pacto por el que los cónyuges atribuyen a un bien carácter privativo. Ahora bien, la eficacia de la atribución de naturaleza privativa de un bien no podrá perjudicar a legitimarios ni acreedores, y, en general, a los derechos adquiridos por terceros de buena fe (presunción de ganancialidad, art. 1361 CC).

La atribución voluntaria de privatividad por confesión de uno de los cónyuges

Se trata de una declaración unilateral, que vincula y perjudica al confesante, al admitir que dicho bien es privativo del otro cónyuge (adquirente), ya que de no existir esa confesión, el bien sería presuntivamente ganancial (1361 CC). La confesión genera eficacia inter partes. Si el cónyuge pretende la revocación con posterioridad a la confesión, podrá hacerlo si aporta pruebas para refutar la veracidad de la confesión (falsedad de consentimiento, vicio de la voluntad, etc.). La confesión sobre el carácter privativo de un bien no perjudicará a los acreedores ni a los herederos forzosos del confesante, que podrán impugnar la confesión.

1. Los Bienes Gananciales

   
   

Bienes gananciales

Son los que pertenecen a ambos cónyuges, mientras está vigente la sociedad de gananciales (arts. 1347 y ss. CC).

Bienes obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges

Forman parte de los bienes gananciales las remuneraciones dinerarias de los trabajadores por cuenta ajena, las retribuciones en especie, los ingresos que generan las actividades profesionales, comerciales  industriales, los premios, las pensiones contributivas, las retribuciones obtenidas por la explotación comercial de los derechos de la personalidad y la contraprestación por la cesión de los derechos de explotación de la propiedad intelectual, mientras dura la sociedad de gananciales.

Frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales (art

1347.2º CC)

Bienes adquiridos por subrogación real (art. 1347.3º CC)

Pueden considerarse gananciales los bienes y derechos que se adquieran por contrato traslativo oneroso con fondos gananciales, como son los bienes comprados, permutados, los recibidos en virtud de un contrato de obra o en pago de una deuda, así como la adquisición de la cualidad de socio. También las indemnizaciones recibidas a consecuencia de los daños infligidos a los bienes gananciales.

Bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial (art

1347.4º CC)

Empresas y establecimientos fundados por uno de los cónyuges con bienes gananciales (art. 1347.5º CC)

Bienes adquiridos a plazos cuyo primer desembolso se realizó con fondos gananciales

Tendrán carácter ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo (art. 1356 CC); en este caso el cónyuge que aportó fondos privativos puede exigir el reintegro por aplicación del artículo 1358 CC.

Mejoras efectuadas sobre bienes gananciales e incrementos patrimoniales

Serán gananciales, sin perjuicio del derecho de reembolso que surge a favor del patrimonio privativo, si éste hubiera satisfecho económicamente el valor de la mejora (art. 1359 CC).

Disposición gratuita a favor de los cónyuges conjuntamente

Son gananciales los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, siempre que la liberalidad fuera aceptada por ambos y el donante o testador no dispusiere lo contrario (art. 1353 CC).

La atribución voluntaria de ganancialidad por acuerdo de los cónyuges

Los cónyuges podrán, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga (art. 1355.1 CC). La única excepción serían los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. Si los cónyuges utilizan el pacto de atribución de ganancialidad para perjudicar a terceros, los que resulten perjudicados por dicha atribución podrán impugnarla y hacer prevalecer la privatividad del bien.

La confesión de ganancialidad efectuada por uno de los cónyuges

Si un cónyuge puede confesar que un bien es privativo del otro cónyuge, también podrá confesar que el bien es consorcial, que es menos gravoso para el cónyuge confesante. La confesión sobre el carácter ganancial vincula y perjudica al confesante, diferenciándose del pacto de atribución de ganancialidad que vincula a ambos cónyuges.

La presunción de ganancialidad

El artículo 1361 CC establece una presunción iuris tantum de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio, mientras esté vigente el régimen de gananciales, en tanto no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges.

TEMA 6: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (II)

1. La Gestión de los Bienes Gananciales

   
   

Principio de actuación conjunta

El artículo 1375 CC recoge la regla general de actuación conjunta (principio de cogestión) para los actos de administración y disposición de los bienes gananciales, salvo las excepciones previstas en el CC o las que establezcan los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales. La doctrina mayoritaria considera actos de disposición sobre bienes gananciales la enajenación y gravamen de bienes inmuebles, de establecimientos mercantiles o industriales y de objetos preciosos o de extraordinario valor. También es un acto de disposición la aportación de bienes gananciales por parte de un socio a una sociedad civil o mercantil. Respecto de los actos de administración, se consideran actos de administración ordinaria los actos destinados al mantenimiento o conservación de los bienes gananciales como son las reparaciones menores, la provisión de los suministros básicos (agua, gas…), el pago de los impuestos, etc. Por su parte, los actos de administración extraordinaria son los que incrementan el valor de los bienes o aumentan por encima de su nivel habitual sus rendimientos.

Falta de consentimiento de uno de los cónyuges en materia de gestión

En el caso de que uno de los cónyuges se negare a prestar su consentimiento o estuviere impedido para hacerlo, el legislador ha previsto que la autoridad judicial supla la falta de consentimiento, autorizando los actos de administración o de disposición a título oneroso que sean de interés para la familia.

Supuestos legales de gestión individual

La actuación individual es una constante en los matrimonios en que impera el régimen económico ganancial. El CC ha recogido una serie de supuesto donde se permite la actuación exclusiva de uno de los cónyuges como los actos relativos a la potestad doméstica.

Transferencia ope legis y judicial de la gestión a uno solo de los cónyuges

En ambos supuestos el cónyuge en el que recaiga la administración tendrá para ello plenas facultades, salvo que el juez, cuando lo considere de interés para la familia y previa información sumaria, establezca cautelas o limitaciones (art. 1389.1 CC).

Medidas de defensa a favor del cónyuge que no ha intervenido en los actos de gestión

Los cónyuges deben informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica suya (art. 1383 CC). La consecuencia que se deriva del incumplimiento de dicho deber es la disolución de la sociedad de gananciales.

1. Las Cargas de la Sociedad de Gananciales

   
   

Sólo los cónyuges son deudores y acreedores

Pese a los términos utilizados por el CC de que la sociedad de gananciales es deudora frente a terceros con quienes los cónyuges han contratado, no significa que se le otorgue personalidad jurídica, por lo que ella no puede contraer deudas en sentido estricto.

Pasivo de la sociedad de gananciales

Las cargas son los gastos que el legislador entiende que deben atribuirse definitivamente al patrimonio ganancial. Por su parte, las obligaciones hacen referencia a las deudas que pueden ser ejecutadas directamente sobre el patrimonio común por parte de los acreedores. La principal diferencia reside en el ámbito de la eficacia de cada uno (interno y externo, respectivamente).

Gastos de sostenimiento de la familia

Son cargas de la sociedad de gananciales los gastos que se devengan en la vida cotidiana de la familia (alimentación, educación de los hijos, etc.), siempre que sean acomodados a los usos del lugar y a las circunstancias de la familia.

Gastos de adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes

Son a cargo de la sociedad de gananciales los gastos de gestión económica del patrimonio ganancial: adquisición, conservación y administración de las cosas comunes (art. 1362.2º CC), etc.

Gastos de administración ordinaria de los bienes privativos

Los gastos que asume la sociedad de gananciales son únicamente los de administración ordinaria de los bienes privativos (art. 1362.3º CC). Están a cargo de la sociedad de gananciales porque los frutos y rendimientos de estos bienes tienen ese mismo carácter común.

                   Gastos derivados de la explotación regular de los negocios o del desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge.
Como los rendimientos profesionales y empresariales del deudor forman parte de la masa común, las deudas que se generan en su consecución serán de cargo de la sociedad de gananciales.

Cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo

Son cargas matrimoniales las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte (art. 1363 CC).

Obligaciones extracontractuales de un cónyuge que actúa en beneficio de la sociedad de gananciales

Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge a consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad de gananciales será de responsabilidad y cargo de ésta, salvo si son debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor (art. 1366 CC).

1. Deudas y Responsabilidad de la Sociedad de Gananciales

   
   

Deuda ganancial

Deuda ganancial es aquella que ha sido contraída por ambos cónyuges, por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro (art. 1367 CC) o mediante la actuación individual de uno de los cónyuges en los supuestos contemplados en el CC.

Responsabilidad directa del patrimonio ganancial

Con independencia de la naturaleza del gasto, los bienes gananciales responderán en todo caso (de manera directa), cuando la deuda tenga carácter ganancial.

Responsabilidad directa de los bienes gananciales por las deudas del cónyuge comerciante

Son las deudas que derivan de la actividad mercantil del cónyuge deudor o que pertenecen al tráfico de su empresa. De las deudas del cónyuge comerciante responden los bienes propios del deudor. La responsabilidad de los demás bienes comunes se halla, en cambio, en función de que ambos cónyuges hubieran otorgado su consentimiento; de manera que si el cónyuge del comerciante desconoce o se opone al ejercicio del comercio, no responderán directamente los bienes gananciales distintos de las resultas.

Responsabilidad solidaria del patrimonio ganancial

Se establecen varios supuestos: a) Si se trata de una deuda consorcial contraída por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro, la responsabilidad será solidaria entre el patrimonio ganancial y los patrimonios privativos (art. 13677 CC); b) Si se trata de una deuda ganancial contraída exclusivamente por uno de los cónyuges, también responderá solidariamente el patrimonio ganancial y el patrimonio del cónyuge que contrajo la deuda (art. 1369 CC); y c) Si se trata de una deuda ganancial contraída exclusivamente por uno de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contrajo la deuda y subsidiariamente los bienes del cónyuge no deudor, siempre que sea proporcional al uso del lugar y a las circunstancias de la familia (art. 1319.2 CC).

1. Deudas y Responsabilidad de Carácter Privativo

   
   

Deuda privativa

Es privativa la deuda contraída por uno solo de los cónyuges fuera del ámbito de actuación de la sociedad de gananciales y sin consentimiento expreso de su consorte.

Responsabilidad directa del patrimonio privativo

Si la deuda asumida por el cónyuge no se considera atinente a la sociedad de gananciales, es natural que el pago (o la responsabilidad derivada del impago) deba pesar directamente sobre el patrimonio privativo del cónyuge que a ella dio lugar.

Responsabilidad subsidiaria del patrimonio ganancial

Si el patrimonio privativo resulta insuficiente, el patrimonio ganancial responde con carácter subsidiario. El embargo sobre bienes gananciales debe ser notificado al cónyuge no deudor, quedando a su elección permitir la realización de ese embargo inicial sobre las cosas comunes o, por el contrario, que el embargo recaiga por la parte que ostenta el deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso quedará disuelta la sociedad de gananciales (art. 1373.1 CC). El pago de una deuda privativa con fondos gananciales origina un derecho de reintegro a favor de la comunidad contra el cónyuge deudor.

                   Responsabilidad directa del bien ganancial adquirido a plazos por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro.
Se establece una responsabilidad solidaria del bien adquirido a plazos (responde siempre el bien adquirido en virtud del art. 1370 CC) y de los bienes privativos del cónyuge deudor y subsidiaria del patrimonio ganancial por la vía del artículo 1373 CC.

1. La Disolución de la Sociedad de Gananciales

   
   

Disolución de la sociedad de gananciales

La sociedad de gananciales se disuelve por la concurrencia de alguna de las causas reguladas en la Ley (arts. 1392 y 1393 CC), transformándose a partir de este momento en una comunidad pendiente de liquidación y partición.

Disolución automática

Se disuelve ope legis la sociedad de gananciales por la disolución del matrimonio (divorcio, fallecimiento y declaración de fallecimiento), la declaración de nulidad, a separación judicial y en virtud de acuerdo entre los cónyuges (art. 1392 CC).

Disolución judicial

La autoridad judicial disuelve la sociedad de gananciales a petición de uno de los cónyuges en los siguientes supuestos: a) En el caso de que uno de los cónyuges presente una sentencia judicial previa de incapacitación, ausencia, prodigalidad, concurso de acreedores o condena por abandono de familia de su consorte; b) Cuando el cónyuge demandante prueba en un procedimiento declarativo ordinario que concurre alguna de las siguientes causas: la realización de actos de gestión y de disposición por parte de su cónyuge que comporten fraude, daño o peligro para sus derechos en la sociedad, llevar separado de hecho más de un año, por abandono de familia, etc.; y c) Cuando el cónyuge no deudor ante el embargo de bienes gananciales por deudas privativas de su consorte opte por sustituir los bienes comunes trabados por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal.

Comunidad posterior a la disolución

Surge después de la disolución de la sociedad de gananciales y antes de su liquidación. No nace necesariamente siempre, sin embargo, es bastante frecuente que una vez disuelta la sociedad de gananciales permanezca tiempo sin liquidar, porque a sus titulares no les interese o porque no lleguen a un acuerdo definitivo sobre el reparto de bienes. Su naturaleza jurídica se asemeja a la de la comunidad hereditaria: cada partícipe tiene una cuota independiente, homogénea y alienable sobre la totalidad del patrimonio, pero no sobre cada bien concreto perteneciente a la comunidad. La cuota es embargable por deudas de su titular.

Activo de la comunidad postganancial

Está formada por los bienes que fueron gananciales, cuya titularidad la ostentan los cónyuges si la causa de disolución no es la muerte de uno de ellos. Son privativos todos los bienes que un cónyuge adquiera de manera singular después de la disolución de la sociedad de gananciales.

Actos de administración y disposición sobre la comunidad indivisa postmatrimonial

Se rige por las normas de la comunidad ordinaria de bienes (consentimiento unánime de todos los partícipes).

Pasivo de la comunidad postganancial

El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo directamente de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad de gananciales, al igual que de las deudas contraídas con posterioridad conjuntamente por todos los partícipes o por uno de ellos con el consentimiento de todos los demás.

TEMA 7. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (III). LOS REGÍMenes DE SEPARACIÓN DE BIENES Y PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS

I-LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

LIQUIDACIÓN: disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y del pasivo de la sociedad (1396 CC)

PARTIDAS QUE COMPONEN EL ACTIVO:
A) todos los bienes gananciales que componen la comunidad post-ganancial, valorándose por el precio que tengan en el momento de efectuar el inventario. Se incluyen aparte de los bienes muebles e inmuebles, derechos reales y de crédito
B)El importe actualizado del valor que tenían los bienes gananciales enajenados por negocio ilegal o fraudulento, si no hubieran sido recuperados
C)El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge, los gastos derivados de la alimentación y educación de los hijos de uno de los cónyuges que no conviven en el hogar familiar, los gastos recogidos en los párrafos 4º y 8º del 1346 CC

¿El derecho de uso sobre la vivienda familiar, concedido a uno de los cónyuges por la sentencia de separación, nulidad o divorcio, debe tenerse en cuenta en la liquidación de la comunidad como una carga de la propiedad? El derecho de uso de la vivienda familiar ganancial no constituye una carga real a favor del usuario que infravalore la propiedad, por lo que no se valorará en la liquidación de la sociedad de gananciales para descontarla del valor total del inmueble. Pese a ello, el derecho de uso sobre la vivienda es perfectamente valorable. La STS del 27 de Junio de 2007 estimó que los ex cónyuges tenían derecho a la mitad del precio que se obtuviera en la pública subasta, añadiendo que en la valoración se efectuase de dicho piso se tendría en cuenta la disminución de su valor a consecuencia del derecho de uso que sobre el mismo tiene atribuido la ex esposa y el hijo mayor, disminución del valor que debe ser soportada por igual por parte de ambos propietarios

^{AVALÚO DE LOS BIENES: los bienes aparecerán en el inventario con su correspondiente valoración económica}

¿Cómo se valora la vivienda de protección oficial? La STS de 9 de Febrero del 1995 se pronunció a favor de la tasación por su valor oficial. De ahí que la mayoría de la doctrina jurisprudencial se decante por la tasación por su valor real o de mercado, a los efectos de evitar el enriquecimiento injusto de uno de los cónyuges.
Esta doctrina ha sido matizada por la STS de 4 de Abril de 2008 en la que dice que la vivienda de protección oficial debe valorarse de acuerdo con un criterio ponderado, al no tratarse de una vivienda de libre disposición en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, pese a que lo será en el tiempo establecido en el concreto plan, que ambos cónyuges conocen. Por este motivo debe tasarse según el valor de mercado en el momento de la disolución, rebajado por la ponderación del tiempo que falte para la descalificación de la vivienda

PARTIDAS QUE COMPONEN EL PASIVO:
A)las deudas pendientes a cargo de la sociedad
B)el importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad
C)el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran cargo de la sociedad, y en general, las que constituyen créditos de los cónyuges contra la sociedad

LIQUIDACIÓN CONVENCIONAL: la liquidación de la comunidad postganancial debe realizarse en primer lugar por vía convencional y si no fuera posible por declaración judicial. En la liquidación convencional los cónyuges están de acuerdo respecto de los bienes que deben integrar la masa partible, su avalúo y los lotes.
La jurisprudencia admite que la partición de la sociedad de gananciales pueda hacerse en documento privado. También se considera convencional la partición encargada a un árbitro.

LIQUIDACIÓN JUDICIAL: en defecto de acuerdo, la liquidación de patrimonio ganancial podrá solicitarse judicialmente (806 a 810 LEC). Comprende dos fases este proceso:
-la primera: de formación de inventario
-la segunda: de liquidación

El juez competente es el juzgado de primera instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio o auqel ante el que se sigan las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial. El procedimiento comienza a instancia de parte con la solicitud al juez de la formación de inventario. Concluido el inventario y una vez firme la sentencia que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de este.
Admitida a trámite la solicitud de liquidación, se señalará dentro del plazo máximo de 10 días, el día y la hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el secretario judicial al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto, designar contador para la práctica de las operaciones divisorias

LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE DOS O MÁS SOCIEDADES GANANCIALES CONTRAÍDAS POR LA MISMA PERSONA: Para determinar el capital de la sociedad se admitirá toda clase de pruebas en defecto de inventarios. Si, a pesar de ello persistiera la duda, los distintos bienes gananciales se atribuirán proporcionalmente entre las diferentes sociedades, atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges

II- EL PAGO DE LAS DEUDAS Y LA ADJUDICACIÓN DE BIENES

PAGO DE LAS DEUDAS CONSORCIALES: antes de proceder a la división del haber partible deben abonarse las deudas (1399CC). Los acreedores gananciales son los únicos que tienen derecho a cobrar con cargo a la masa de la comunidad postganancial antes de que se produzca la partición. Los acreedores privativos no tienen derecho a cobrar de la masa ganancial, sino de la parte que se le adjudique a su deudor al finalizar las operaciones particionales.

ORDEN DE PRELACIÓN:
1º se pagarán las deudas alimenticias comunes cuya manutención este a cargo de ambos cónyuges
2ºse pagarán las restantes deudas a cargo de la sociedad (asumidas frente a terceros)
3º se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado

PAGO EN METÁLICO O MEDIANTE ADJUDICACIONES DE BIENES GANANCIALES: El pago de deudas gananciales se efectuará en metálico, y si no hay, podrán ofrecerse adjudicaciones de bienes gananciales, que exigirá un acuerdo entre los partícipes y el acreedor (1400 CC). A falta de metálico o de acuerdo para la dación en pago, el acreedor podrá exigir la venta de bienes gananciales con tal fin (vía del embargo)

PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES DE DEUDAS GANANCIALES: Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad que otro de la que le fuere imputable, podrá repetir contra el otro.

EL HABER LÍQUIDO SE DIVIDIRÁ POR LA MITAD: hechas las deducciones citadas en el caudal inventariado, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales que se dividirá por mitad entre cónyuges o sus respectivos herederos.

ADJUDICACIÓN DE BIENES: Salvo que exista un derecho de adquisición preferente a favor de un partícipe, la adjudicación se realizará por acuerdo unánime de los participantes o den cónyuge viudo y el contador partidor, a falta de dicho acuerdo, la adjudicación se realizará por decisión judicial. El problema que se plantea con frecuencia en la práctica es la existencia de un único bien indivisible, normalmente la vivienda familiar. Las opciones posibles son;
                        -a)adjudicación en pro indiviso ordinario a ambos cónyuges
                        -b) adjudicación a un cónyuge con compensación económica a su cargo a favor del otro
                        -c) enajenación del bien en pública subasta con reparto del dinero

ADJUDICACIÓN PREFERENTE DE BIENES: Es una excepción a la regla general. El legislador ha establecido que cada cónyuge gozará de derechos de atribución preferente hasta donde alcance su haber sobre los siguientes bienes:
                        -a) bienes de uso personal de extraordinario valor
                        -b)la explotación económica que el cónyuge o ex cónyuge gestione efectivamente en el momento de practicarse la liquidación y adjudicación
                        -c)el local donde ejerce su profesión
                        -d)la vivienda familiar a favor del cónyuge viudo

¿El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial otorga un derecho de adjudicación preferente en la liquidación de la sociedad de gananciales? El cónyuge titular del derecho de uso tiene un derecho a que se le adjudica con carácter preferencial la vivienda habitual. La línea jurisprudencial mayoritaria se muestra contraria a la existencia de este derecho de adjudicación preferente, por lo que rechaza la pretensión del cónyuge de que le fuese adjudicada la vivienda familiar por el hecho de tener previamente atribuido el derecho de uso

III- LA IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN

IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN: Puede ser impugnada en virtud del ejercicio de las acciones pertinentes de nulidad, anulabilidad y rescisión.

NULIDAD DE LA PARTICIÓN: Se produce por la ausencia de algún elemento esencial o por hacerse en contra de lo preceptuado en la ley. Son nulas las particiones realizadas por el contador partidor nombrado por el cónyuge fallecido en casos en que no tenia facultades para realizar la partición, por no haberse realizado previamente la partición de la primera sociedad de gananciales, por vulnerar la voluntad del testador, por apartarse de un previo acuerdo adoptado entre la viuda y los hijos del fallecido y por no haber dividido las dos herencias.

También se ha declarado la nulidad por inexistencia de causa o por ilicitud de la misma, en aquellos supuestos en que los cónyuges modifican el régimen económico a través de capitulaciones matrimoniales con la intención de ocultar bienes ante la inminente acción de sus acreedores  o para favorecer aparentemente a uno de los cónyuges.

ANULABILIDAD DE LA PARTICIÓN: se produce por la existencia de un vicio en el consentimiento de los intervinientes en la partición. Se ha considerado anulable la partición en la que el marido ejercíó intimidación sobre la esposa o cuando se produzca un error.

RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN: Puede resultar rescindible una partición realizada que lesiona en más de la cuarta parte a uno de los partícipes, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas. Los supuestos más frecuentes se producen cuando los cónyuges, pretendiendo defraudar a los acreedores de deudas consorciales contraídas por uno de ellos otorgan capitulaciones matrimoniales para modificar su régimen económico, adjudicando la mayor parte de los bienes al cónyuge no deudor en la liquidación del haber común.
El TS dice que no es necesaria la impugnación del negocio modificativo del régimen económico, para obtener la responsabilidad de unos bienes que ya declara el código civil no solo en el art 1401 sino también en la regla mas general del 1317.

IV- EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

CONCEPTO: Es el régimen económico matrimonial en el que cada uno de los cónyuges obtiene sus ingresos y rentas, administra sus bienes con total libertad, si bien tiene a su cargo la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio.
Puede constituirse de manera convencional, legal y judicial

SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL: Tiene lugar cuando los cónyuges expresamente así lo acuerdan en capitulaciones matrimoniales antes o después de contraer matrimonio.
Es necesario la publicidad registral para que tenga efectos jurídicos, de modo que, antes de la constancia registral, frente a los terceros de buena fe el régimen económico matrimonial aplicable será el que existía antes de la modificación o el que hubiera correspondido si no se hubiera pactado la separación de bienes antes del matrimonio.

SEPARACIÓN DE BIENES LEGAL: Queda establecida cuando los cónyuges pactan en capitulaciones matrimoniales con anterioridad o posterioridad al matrimonio que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por las que se regirán sus bienes. Respecto de la oponobilidad a terceros del régimen de separación de bienes se ha de estar a lo señalado con anterioridad en la separación de bienes convencional

SEPARACIÓN DE BIENES JUDICIAL: Se establece en aquellos casos en que constante el matrimonio se extingue la sociedad de gananciales  o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto. La demanda de separación de bienes y la sentencia firme en que se declare se deberán anotar e inscribir en el registro de la propiedad que corresponda  si recayere sobre bienes inmuebles. La sentencia firme se anotará también en el registro civil

TITULARIDAD DE LOS BIENES Y DERECHOS: Cada cónyuge conserva los bienes que tuviera al iniciar el régimen de separación y los que adquiera durante el matrimonio por título oneroso o gratuito. Si ambos cónyuges adquieren el bien conjuntamente, se aplicarán las reglas de la comunidad ordinaria. La titularidad corresponderá a quien sea parte en el negocio jurídico o, en general, en el acto o hecho que constituye el título de adquisición.

Si un cónyuge adquiere un bien con fondos pertenecientes a su consorte él será el propietario, al no regir en este régimen económico el principio de la subrogación real. Cuando no sea posible acreditar a cual de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, el legislador ha establecido presunción iuris tantum de que pertenece a ambos en copropiedad ordinaria a partes iguales (1441 CC)

ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES: Cada cónyuge conserva el dominio, administración y disposición de todos sus bienes y ganancias. La existencia de un matrimonio no da derecho al disfrute de los bienes del otro cónyuge. Tampoco ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro, salvo que encomiende la administración al otro.

La libre disposición de los bienes resulta excepcionada cuando se trata de la disposición de derechos sobre la vivienda habitual y muebles de uso ordinario de la familia ya que en sede de régimen matrimonial primario se requiere para ello el consentimiento de ambos cónyuges o en su caso autorización judicial, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges

RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DE CADA CÓNYUGE: Cada cónyuge deberá asumir con cargo a su propio patrimonio las deudas personalmente. Cada cónyuge responde de sus propias deudas y no de las del otro cónyuge, salvo que se hubiera obligado a ello expresamente

RESPONSABILIDAD POR DEUDAS CONTRAÍDAS EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMÉSTICA: Las deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria responderán ambos cónyuges en la forma del 1319.2 CC: responde los bienes del cónyuge que contrajo la deuda y de manera subsidiaria los bienes de su consorte (1440.2)

CONCURSO DE PERSONA CASADA EN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES: El art 1442 dice que declarando un cónyuge en concurso, serán de aplicación las disposiciones de la legislación concursal
Hay que tener en cuenta dos presunciones iuris tantum :
                        -a) si el cónyuge del concursado ha adquirido bienes a título oneroso y esta probado que la contraprestación satisfecha procede del patrimonio del concursado, se presume la donación de tal contraprestación
                        -b) si el cónyuge del concursado ha adquirido bienes a título oneroso durante el año anterior a la declaración del concurso y no consta la procedencia de la contraprestación, se presume que la mitad de la contraprestación fue donada por el concursado a su cónyuge.

Efecto: pueden ejercerse las acciones de reintegración de la masa. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para las masa (donaciones) realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no hubiese existido intención fraudulenta, por presumirse iuris et iure un perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso. Las citadas presunciones no rigen cuando los cónyuges estuviesen separados judicialmente o de hecho.

CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS MATRIMONIALES: Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas familiares mientras se mantiene la situación normal de convivencia matrimonial. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.
El primer criterio de contribución es el acuerdo entre ellos, en virtud del cual pueden pactar la regla de proporcionalidad, de la igualdad e incluso la exoneración de uno de ellos del deber de contribución. En defecto de acuerdo, el criterio que debe adoptarse es el de la contribución proporcional en función de los respectivos recursos económicos.

En el caso de que uno de los cónyuges hubiera aportado mas de lo que le corresponde, tendrá un derecho de reembolso, de modo que en el momento de la liquidación del régimen económico de separación de bienes se realizarán los ajustes pertinentes.

CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS MATRIMONIALES CON EL TRABAJO DOMÉSTICO Y COMPENSACIÓN ECONÓMiá POR EL TRABAJO REALIZADO: El deber de contribución a las cargas del matrimonio no solo puede cumplirse con prestaciones pecuniarias o la puesta a disposición de bienes propios. El trabajo para el hogar es también una forma de contribución, además constituye un título para obtener en ciertos casos una compensación económica a la extinción del régimen de separación

Hay dos líneas interpretativas, una que justifica la compensación a favor del cónyuge dedicado a las tareas domésticas siempre que el otro haya obtenido ganancias o incrementos patrimoniales, por haberse dedicado a actividades profesionales que le han generado rentabilidad a consecuencia del trabajo del otro en las tareas del hogar (teoría del incremento)

Otra que nos dice que el derecho a la compensación económica surge en aquellos casos en que un cónyuge contribuye a las cargas del matrimonio exclusivamente con el trabajo realizado para el hogar y a consecuencia de ello se le genera una pérdida de expectativas laborales o profesionales (teoría de la pérdida de expectativas profesionales)

¿Cabe una compensación económica por el trabajo realizado en el hogar cuando el cónyuge, que solicita dicha compensación, trabaja también fuera de casa o cuenta con ayuda de terceros en hacer las tareas de casa? No procede compensación si el cónyuge trabaja también fuera del. Puede proceder la compensación si incluso el que trabaja también echa una mano en casa.

CUANTIFICACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR EL TRABAJO EN EL HOGAR: El legislador se remite al convenio entre los cónyuges, a falta de acuerdo el juez debe fijar la cuantía (en función del sueldo que cobraría una empleada del hogar).

COMPENSACIÓN ECONÓMICA Y PENSIÓN COMPENSATORIA: compensación económica y pensión compensatoria son compatibles. La pensión compensatoria cuya finalidad es compensar el desequilibrio económico producido con motivo de la separación o divorcio en uno de los cónyuges que ha sufrido un empeoramiento en sus situación económica en relación a la que disfrutaba durante el matrimonio y de la que sigue disfrutando su consorte después de la crisis matrimonial. Primero habrá de procederse a la compensación y sólo entonces será posible comprobar si procede reconocer a favor de alguno de ellos la pensión compensatoria

V- EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS

CARACTERES: Se trata de un régimen puramente convencional que rige cuando los cónyuges lo pactan expresamente en capitulaciones matrimoniales. Su carácterística principal es que cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.
Hay dos fases: durante la vigencia del mismo y en el momento de su disolución. Durante su vigencia funciona como si los cónyuges estuvieran casados en régimen de separación de bienes.
En el momento de su extinción hay que determinar el montante de esas ganancias.

TEMA 8- LA FILIACIÓN

I- LA FILIACIÓN

LA RELACIÓN Jurídica DE FILIACIÓN : La filiación implica responder, desde una perspectiva estrictamente jurídica, quienes son el padre y la madre de un hijo.
Entre los derechos que genera la relación jurídica de filiación se encuentran: el derecho a los apellidos (art 109 CC), el derecho a los alimentos (110) los derechos sucesorios ( 807 y ss) y el derecho de velar por los hijos aunque los progenitores estén privados o excluidos de la patria potestad (111)

TIPOS DE FILIACIÓN: La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza tiene su origen en la concepción biológica del menor y puede ser matrimonial «cuando el padre y la madre están casados entre sí» y extramatrionial cuando los progenitores no están casados. Últimamente el legislador tamien considera hijo natural el nacido del matrimonio de dos mujeres casads que acuden a las técnicas de reproducción asistidas. La filiación por adopción tiene su orgien en la existencia de actos jurídicos posteriores.

LA FILIACIÓN SURTE LOS MISMOS EFECTOS JURÍDICOS CON INDEPENDENCIA DE CÓMO SE HAYA DETERMINADO: Al considerarse iguales ante la ley por el 14 CE. Los efectos se producen desde el nacimiento de la persona.
El reconocido menor de edad por un nacional español se considera que ostenta la nacionalidad española desde su nacimiento. Excepcionalmente se ha considerado que la determinación de la filiación no genera efectos retroactivos respecto del derecho de alimentos.

PRUEBA DE FILIACIÓN: El art 113.1 CC enumera los medios de acreditación.
El primer medio es la inscripción en el registro civil.
También se acredita la filiación por el documento o la sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial, y a falta de los medios anteriores, por la posesión del Estado.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL: Se determina de dos formas ex articulo 115 CC:
a) de manera extrajudicial, por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
b)de manera judicial, por sentencia firme.

LA DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL: Suele presentar pocas dudas ya que lo norma es que la madre de a luz a su hijo en un centro hospitalario, donde los profesionales hasrán constar en los oportunos registros el nombre de la madre. La filiación quedará determinada legalmente respecto de la madre cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción del nacimiento practicada dentro del plazo.
En la inscripción del nacimiento constará la filiación materna siempre que en ella coincida la declaración y el parte del medico del parto o la comprobación reglamentaria. En defecto de la constancia del parto, la maternidad puede quedar determinada por reconocimiento, expediente registral o sentencia judicial.

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL POR PRESUNCIÓN LEGAL: No puede ser objeto de prueba directa. En el momento actual la presunción de paternidad conserva su utilidad, al considerarse una regla de imputación de la filiación de los nacidos de madre casada.
Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución, separación legal o de hecho de los cónyuges (116 CC). Mientras los cónyuges vivan juntos operará la presunción legal de paternidad

LA DESTRUCCIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD: puede destruirse judicialmente por la prueba en contrario de paternidad biológica. También puede destruirse extrajudicialmente en el supuesto de que el hijo nazca dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, mediante una declaración auténtica en contario. Excepcionalmente no cabe destruir la presunción de paternidad de manera extrajudicial en dos supuestos:
a) si el marido hubiese reconocido la paternidad expresa o tácitamente.
b) si el marido hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, pero en este supuesto, el marido y la mujer pueden emitir conjuntamente una declaración auténtica en contra de la paternidad del primero, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los 6 meses siguientes al nacimiento del hijo

HIJOS MATRIMONIALES SIN PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD: Se consideran hijos matrimoniales, a pesar de no resultar aplicable la presunción de paternidad los siguientes:
a) los hijos de la mujer casada, nacidos una vez transcurridos 300 días desde su separación legal o de hecho, siempre que consientan ambos cónyuges
b) el nacido con anterioridad al matrimonio de sus progenitores, siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a las reglas previstas para la determinación extrajudicial o judicial de la filiación no matrimonial.
c)el hijo nacido 300 días después del fallecimiento de su padre si se cumplen los requisitos exigidos para la fecundación asistida post mortem.

III- LA DETERMINACIÓN  EXTRAJUDICIAL DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: La no matrimonial queda determinada por la vía judicial y extrajudicial (120 cc). La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:
                        1-en el momento de la inscripción del nacimiento
                        2-por el reconocimiento ante el encargado del registro civil, en testamento o en otro documento público. Sólo el testamento notarial abierto, que tiene forma auténtica desde el momento de su otorgamiento permite determinar la filiación no matrimonial
                        3-por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a las reglas del Registro Civil
                        4- por sentencia firme
                        5-respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción del nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la LRC.

La filiación materna queda hoy determinada, dentro o fuera del plazo para inscribir el nacimiento, por el hecho del parto, sin que la madre pueda ocultar su identidad.

EL RECONOCIMIENTO COMO MECANISMO DE LA DETERMINACIÓN EXTRAJUDICIAL DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL:
El reconocimiento es una declaración de voluntad por la que el declarante admite su paternidad. Se trata de un acto voluntario, retroactivo e irrevocable, salvo por vicios del consentimiento (141) o la filiación por no coincidir con la verdad biológica (140cc). Es un acto personalísimo del reconocedor (122CC).
Al tratarse de un acto personalísimo, no cabe que lo otorgue un representante legal o voluntario del progenitor

EL RECONOCIMIENTO CUANDO EL RECONOCIDO ES UN HIJO MAYOR DE EDAD: Es necesario su consentimiento expreso o tácito. El consentimiento expreso admite cualquier forma y el tácito puede deducirse, de la aceptación de la herencia del progenitor o de la reclamación de los derechos sucesorios que como hijo le corresponden.
Para su inscripción en el registro civil se requiere que el reconocido lo preste ante el encargado del registro civil o que conste en documento público y, en caso contrario, deberá comprobarse su existencia en expediente gubernativo.

EL RECONOCIMIENTO CUANDO EL RECONOCIDO ES UN MENOR O INCAPAZ: Según en 124.1 CC se necesita el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia el ministerio fiscal y del progenitor legalmente reconocido. No será necesario el consentimiento del representante legal o la aprobación judicial si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento; de modo que quedará determinada la filiación, sin exigirse ningñun consentimiento previo.

La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento, en cuyo caso será necesaria la aprobación judicial del reconocimiento con audiencia del ministerio fiscal, para que se confirme la inscripción suspendida.

EL RECONOCIIENTO CUANDO EL RECONOCIDO ES UN HIJO INCESTOSO: El art 125 dice que cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, solo podrá quedar determinada legalmente la filiación respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará con audiencia del ministerio fiscal, cuando convenga al menor o incapaz. Alcanzada por éste la capacidad, podrá, mediante declaración auténtica, invalidar la filiación reconocida si no la hubiese consentido, mediante declaración auténtica

EL RECONOCIMIENTO CUANDO EL RECONOCIDO HA FALLECIDO: El reconocimiento al hijo ya fallecido sólo surtirá efecto, si lo consintieren sus descendientes por si o por sus representantes legales. Si el reconocido falleciese sin descendencia, no podrá determinarse la filiación en virtud del reconocimiento.

EL EXPEDIENTE REGISTRAL COMO MEDIO DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: Se utiliza en aquellos casos en que no es posible el reconocimiento por haber fallecido el progenitor y no existe oposición del ministerio fiscal, ni de ningún interesado que obligue a iniciar un proceso judicial de determinación de la filiación. El expediente registral puede ser promovido por la persona que tenga interés legítimo en que quede determinada la filiación no matrimonial.

IV- LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN: LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD Y LA MATERNIDAD: Art 39.2 CE establece la posibilidad de investigar los orígenes biológicos en materia de filiación, otorgándole la primacía al principio de la verdad biológica.
El 767 ÑEC establece las especialidades:
                        1-no se admitirá una demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde. Y para las acciones de reclamación, la convivencia entre los presuntos progenitores aunque no sea continua ni more uxorio, la existencia de documentos que puedan acreditar la existencia de relaciones entre los presuntos progenitores.
                        2-en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas. El TC dice que la prueba biológica no es denigrante ni contraria a la dignidad de la persona y es posible sobre personas fallecidas.
                        3-aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación
                        4-la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios. La negativa injustificada no es una ficta conffesio, que implique per se la declaración de paternidad, sino que se considera un indicio muy valioso que junto con otro elemento probatorio permitirá la verosimilitud o la falsedad de la filiación que está en entredicho.

LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN: Pretende un pronunciamiento judicial que determine la filiación. El CC se sirve de la presencia o ausencia de la posesión de estado para atribuir una u otra legitimación activa y para limitar temporalmente a algunos legitimados el ejercicio de las acciones de reclamación. La posesión de estado ha sido definida por la doctrina como aquella relación del hijo con el padre o la madre o con ambos, en concepto de tal descendiente, manifestada en forma continua, por actos reiterados, de forma ininterrumpida, continuada y pública.
Existe posesión de estado si concurre:
                        -Nomen: consiste en el hecho de que una persona lleve el apellido de otra
                        -tractatus: forma que una persona tiene de tratar a la otra, que coincide con lo que es usula en las relaciones entre padres e hijos
                        -fama: opinión general que reconoce al hijo como de un determinado padre.

LA RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN CON POSESIÓN DE ESTADO: Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de Estado. Tienen interés legítimo para reclamar la filiación: el hijo, el progenitor cuya filiación ya esta determinada y reclama la del otro progenitor y el progenitor que pretende la declaración de su propia paternidad, o los titulares de derechos cuya efectividad dependa del establecimiento de la filiación.

LA RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN SIN POSESIÓN DE ESTADO: Caben dos supuestos:
a) respecto de la acción de reclamación de la filiación matrimonial sin posesión de estado, la acción que corresponde al padre, a la madre o al hijo, es imprescriptible.
b) en cuanto a la acción de reclamación de la filiación no matrimonial sin posesión de estado, la legitimación activa corresponde al hijo durante toda su vida y en caso de que falleciera antes de transcurrir 4 años desde que alcanzase su plena capacidad.
Se ha declarado inconstitucional dicho precepto, porque concedía unicamente la legitimación activa al hijo y no al progenitor para reclamar su paternidad.

La ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia ha introducido un segundo apartado en el 133CC, con la finalidad de conceder legitimación activa al progenitor para reclamar su paternidad. Podrá ejercitarse durante el plazo de un año, contado desde que hubiera tenido conocimiento de los hechos en que haya de basar su reclamación. . Esta acción no será transmisible a los herederos.

LA RECLAMACIÓN DE UNA FILIACIÓN QUE CONTRADIGA OTRA LEGALMENTE DETERMINADA: Si al reclamar una filiación, ésta entrara en colisión con otra que ya esta previamente declarada, se plantea un conflicto de filiaciones, lo que obliga a plantear una doble petición: reclamación de una filiación e impugnación de otra contradictoria (134 CC).
Están facultados el hijo o el progenitor. Normalmente se ejerce esta acción mixta para reclamar una filiación no matrimonial e impugnar la matrimonial contradictoria.

LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN: Finalidad es  obtener una declaración judicial de que a una persona no le corresponde una filiación. Si la filiación ha sido declarada por sentencia firme, los tribunales rechazarán la admisión de cualquier demanda que pretenda la impugnación de la misma. Una filiación legalmente puede impugnarse por dos motivos: por falta de coincidencia de la filiación con la verdad biológica y por invalidez del titulo a través del cual se determinó

Son varios los supuestos de impugnación de la filiación materna matrimonial:
a) a través de una acción mixta de reclamación de la maternidad por la madre biológica, impugando la maternidad determinada (134)
b) mediante una acción de impugnación de su propia maternidad, justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo (139 cc)

LA IMPUGNACIÓN POR EL PADRE DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL POR FALTA DE COINCIDENCIA CON LA VERDAD BIOLÓGICA:  El art 136 establece que el plazo de ejercicio de la acción de impugnación es de un año contado desde la inscripción de la filiación en el registro civil.
Si el marido pese a conocer del nacimiento, desconoce su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento. Si el marido muere la acción pasa a los herederos.

LA IMPUGNACIÑON POR EL HIJO DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL POR FALTA DE COINCIDENCIA CON LA VERDAD BIOLÓGICA: El art 137 CC regula dos supuestos:
                        a) Si hay posesión de estado, el 137 CC señala que la paternidad podrá ser impugnada durante el año siguiente a la inscripción de la filiación; si fuere menor o tuviera la capacidad modificada judicialmente, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o recobre la capacidad. En caso de que el hijo sea menor o incapaz, la acción corresponderá durante el año siguiente a la inscripción de la afiliación a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al ministerio fiscal

hay que destacar que si el hijo pese haber transcurrido mas de un año desde la inscripción en el registor, desde su mayoría de edad o desde la recuperación de su capacidad desconociera la paternidad biológica, el computo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento. Si el hijo fallece su acción corresponde a los herederos

                        b) en el caso de que faltara en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la acción de impugnación que puede ser interpuesta por el hijo o sus herederos es imprescriptible.

LA IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL POR FALTA DE COINCIDENCIA CON LA VERDAD BIOLÓGICA: el dice que si falta la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique y la acción es imprescriptible.

Si existe posesión de estado, la acción de impugnación corresponde a quien aparece como hijo o  progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo hoce de la posesión de estado correspondiente. Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de alcanzar la mayoría de edad o de recobrar capacidad suficiente a tales efectos (140.3 cc)

LA IMPUGNACIÑON DEL RECONOCIMIENTO POR VICIOS DE LA VOLUNTAD:  puede impugnarse por vicio del consentimiento el reconocimiento de una filiación matrimonial y no matrimonial

V-LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DERIVADA DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN A TRAVÉS DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA HUMANA: Generalmente se remite a normas civiles sobre determinación de la filiación matrimonial y no matrimonial
Una regla especial es que ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación Si el material genético es donado, el donante no adquiere derecho alguno sobre el procreado.
Puede revelarse al hijo la identidad del donante en los supuestos que la ley excepciona  sin que esto implique la determinación de la filiación

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD PATRIMONIAL: si la madre que se somete a las técnicas de reproducción asistida está casada, la filiación será matrimonial , si no han pasado 300 días desde su separación o disolución.

En el caso de que el marido falleciera y el material reproductor no se hallara en el útero de la mujer en fecha de la muerte del varón, el legislador entiende de que no podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta ley y el marido fallecido.

Con carácter excepcional, la filiación tendrá carácter  matrimonial si el marido ha prestado su consentimiento para que su material reproductor pueda ser utilizado, en los doce meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquellas

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL: Si no existe matrimonio y la mujer se somete a la reproducción asistida, el varón podrá reconocer al hijo que esta tenga.
El varón no casado puede prestar su consentimiento, para que, en los 12 meses siguientes a su fallecimiento, su pareja sea inseminada de su material genético.

Si el reconocimiento no se hubiera producido, el consentimiento emitido para la fecundación de su pareja sirve como título para iniciar el expediente registra.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DEL HIJO NACIDO DEL MATRIMONIO O DE LA UníÓN DE HECHO DE DOS MUJERES:  La maternidad corresponderá a la mujer que ha dado a luz al hijo. La cuestión es, que pasa con la otra bollera. Cuando la mujer estuviere casada y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la LRC, que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge.

En el caso de que se pretendiera la determinación de la maternidad de la pareja de la madre, como la reforma solo alude a las parejas casadas, la única vía que tienen es el recurso de adopción.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: El parto determina la filiación materna. La misma regla es aplicable si se utilizan técnicas de reproducción asistida. En cuanto a la paternidad, el art 10.3 LTRHA señala que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: el contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho (el problema esta que en otros sitios es legal). El TEDH dice que la denegación de la inscripción en España de la filiación de menores, nacidos en virtud de un contrato de gestación por sustitución NO VULNERA el derecho a la vida privada de los menores.

LECCIÓN 9- LA PATRIA POTESTAD

I- LA PATRIA POTESTAD: TITULARIDAD Y EJERCICIO

LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL Y DE PATRIA POTESTAD: La determinación de la filiación conlleva el nacimiento de una relación jurídica  paterno-filial de la que derivan hechos y obligaciones entre los progenitores y los seres procreados por ellos.
Mientras el hijo es menor de edad no emancipado o un mayor incapacitado, a la relación paterno filial se le añade un plus de protección a través de la institución de la patria potestad (154 CC), se concibe como el conjunto de derechos  y deberes que deben cumplir los padres en beneficio de los hijos.

Puede existir una relación paterno-filial cuyo contenido no se corresponda con el de la patria potestad, por ejemplo, el supuesto de que el hijo menor de edad se emancipe o cuando los progenitores sean privados de la patria potestad o excluidos de ella o en el supuesto habitual de los hijos mayores de edad

^{CARACTERES Y SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD:}

1. Carácter funciona o instrumental de la patria potestad, en el sentido de que los progenitores la ejercitarán siempre en interés de los hijos
2. ^{intransmisibilidad,}
3. ^{irrenunciabilidad}
4. ^{imprescriptibilidad}

Respecto de las personas sujetas a patria potestad, se encuentran los hijos menores no emancipados y los mayores de edad que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:
                        -incapacitado judicialmente
                        -si el hijo mayor de edad, soltero y que vive en compañía de los padres o cualquiera de ellos, fuere incapacitado en mayoría de edad, podrá rehabilitarse nuevamente la patria potestad.

TITULARIDAD Y EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD: La regla general es que los progenitores ostentan conjuntamente la titularidad de la patria potestad.
Igual sucede con el ejercicio de la patria potestad, que será conjunto por ambos cónyuges o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.

A veces ocurre que la titularidad y el ejercicio de la patria potestad pueden atribuirse a cada uno de los progenitores como ocurre en los siguientes supuestos:
a) Cuando la filiación ha sido determinada respecto de uno solo de los progenitores o hay un solo adoptante
b)determinada la filiación respecto de ambos progenitores, uno de ellos ha sido excluido de la patria potestad
c) cuando uno de los progenitores ha fallecido o ha sido declarado fallecido
d)cuando uno de los progenitores es privado de la patria potestad

TITULARIDAD CONJUNTA Y EJERCICIO INDIVIDUAL DE LA PATRIA POTESTAD: El legislador ha regulado distintos supuestos donde la titularidad de la patria potestad se mantiene conjunta, pero el ejercicio corresponde a uno solo:
                        a)Desacuerdos entre los progenitores
                        b)ausencia, incapacidad o imposibilidad de un progenitor
                        c) falta de convivencia entre los progenitores: el ejercicio de la patria potestad corresponderá al progenitor con quien el hijo conviva

¿La determinación del lugar de residencia del hijo común debe adoptarse conjuntamente por ambos progenitores o puede decidirlo de manera unilateral el progenitor de la guarda y custodia? El TS en la sentencia de 26 de Octubre de 2012 ha manifestado que cualquier persona resida donde estime oportuno, pero el traslado de los menores no puede decidirse de forma unilateral por parte del custodio, sino que precisa el acuerdo de los progenitores y solo en defecto de acuerdo la autoridad judicial decidirá lo que sea más conveniente para el menor. Para el TS, el problema ha de enfocarse desde la perspectiva del interés superior del menor

II- EL CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD

LA PATRIA POTESTAD Y EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR: El principio prioritario en materia de patria potestad es el interés superior de los hijos (154.1 CC). El interés superior del menor es un derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado primordial sobre cualquier otro interés legítimo, que pudiera concurrir por parte de las instituciones públicas o privadas, los tribunales o los órganos legislativos.
Es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede tener varias interpretaciones, debe optarse por la que mejor responda a los intereses del menor.

El art 2 (LO protección menor) establece que se tendrán en cuenta los criterios generales, que son:
                        a) la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas
                        b) la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor
                        c) la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia

Sobre el respeto a la integridad física y psíquica del menor en el ejercico de la patria potestad: art 154.2.CC: En resumidas cuentas nos dice que no se puede pegar a los hijos bajo ningún concepto, antes si podías darle un guantazo si se portaba mal, pero ahora no

^{LOS DEBERES PERSONALES DE LA PATRIA POTESTAD:}

1. ^{Velar por los hijos: esto incumbe a todo progenitor}
2. Tenerlos en su compañía: implica con carácter general una convivencia en el domicilio de los padres, aunque no se incumple por el hecho de que los hijos no convivan con ellos por alguna razón justificada. En los casos de acogimiento o de crisis matrimoniales el legislador ha establecido un régimen de relaciones personales
3. ^{Alimentarlos: incumbe a todo progenitor: extendíéndose a todo lo necesario para su mantenimiento}
4. educarlos y procurarles una formación integral: este deber se inscribe dentro del derecho fundamental a la educación del art 27 CE, por lo que la falta de escolarización del hijo dará lugar a la intervención judicial

EL CONTROL JUDICIAL DEL CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD: 158 CC establece que el juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, podrá establecer las medidas que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios. Destaca:

1. ^{las medidas que aseguren los alimentos y las futuras necesidades del hijo}
2. ^{las medidas que eviten a los hijos perturbaciones dañosas}
3. ^{las medidas que eviten la sustracción de los menores por alguno de los progenitores}
4. la medida de prohibición a los progenitores, tutores, otros parientes o terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente
5. la medida de prohibición de comunicación con el menor (escrito, verbal o visual o por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático)
6. las demás disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a otras personas

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil, penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria
LOS DEBERES DE LOS HIJOS: Los hijos deben obedecer a los padres mientras permanezcan bajo su patria potestad y respetarles siempre. Deben contribuir equitativamente según sus posibilidades.
Los padres podrán recabar el auxilio de la autoridad cuando el comportamiento del hijo no sea el correcto (154.5CC)

III- EL CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD

ÁMBITO PATRIMONIAL: Corresponde a los padres la representación legal de sus hijos, la administración de sus bienes, así como cierto poder de disposición sobre los bienes de los hijos

LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS  Y SUS EXCEPCIONES: Los padres son los representantes legales de sus hijos menores no emancipados (162.1). El poder de representación comprende todas las facultades correspondientes a los bienes, derechos y deberes de los hijos.
Las excepciones al poder de representación legal son:

1. ^{los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo pueda realizar por si mismo}
2. ^{los actos en que exista conflicto de intereses entre los progenitores y el hijo}
3. los actos relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. Por respeto a la personalidad del hijo se requiere su consentimiento previo, si tuviera suficiente juicio, para celebrar contratos que le obliguen a realizar prestaciones personales (162.3 cc)

LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS Y SUS EXCEPCIONES: Los  padres, titulares de la patria potestad administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios  (164.1.).

La obligación de rendir cuentas, aunque solo en el caso de que el hijo lo solicite al término de la patria potestad. En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos por el hijo. Se exceptúan de la administración paterna:

1. ^{los bienes adquiridos por el hijo a título gratuito con exclusión expresa del disponente}
2. los bienes adquiridos por los hijos en una sucesión mortis causa en que el padre, madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o sean indignos.
3. los bienes que el hijo mayor de 16 años hubiera adquirido con su trabajo o industria, si bien aquél necesitará del consentimiento de los padres para los actos que excedan de la administración ordinaria

EL CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL MENOR: El art 167 tiene un control judicial en la administración de los bienes de los hijos por parte de los progenitores.
Cuando la administración de los padres ponga en peligro el  patrimonio del hijo, el juez a petición del hijo o del ministerio fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un administrador.

LOS FRUTOS Y RENTAS DE LOS BIENES DE LOS HIJOS: El art 165 CC establece que pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria. Los padres podrán destinarlos al levantamiento de cargas familiares siempre que el menor viva con ambos o con uno solo de ellos y no estarán obligados a rendir cuentas de lo consumido en tales atenciones. Si los padres no administran los bienes de su hijo, pueden exigir entrega de frutos en la medida adecuada con la misma finalidad. Solo se exceptúan los frutos de los bienes adquiridos a título gratuito

LA DISPOSICIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS Y EL CARÁCTER PRECEPTIVO DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL: Los progenitores también ostentan poderes dispositivos sobre los bienes de los hijos.. Pueden realizar actos a título oneroso de enajenación o gravamen sobre los bienes muebles no preciosos de los hijos, como la suscripción preferente de acciones. Pueden enajenar valores mobiliarios de los hijos si su importe es reinvertido en valores seguros.

Sobre determinados actos dispositivos los progenitores precisan autorización judicial. Lo normal será que la autorización se conceda antes de la realización del acto dispositivo.
Los actos dispositivos que precisan de autorización judicial son:
                        -actos de renuncia a los derechos de los hijos y enajenación o gravamen de sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los hijos.
                        -También deberá recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferido al hijo

¿Qué tipo de ineficacia jurídica afecta a los actos jurídicos realizados por los progenitores sin la autorización judicial preceptiva? La sentencia del TS de 22 Abril 2010 considera nula la venta realizada por parte del padre sin autorización judicial de uno de los bienes que formaba parte de la herencia de su esposa y que fueron adquiridos por sus hijos como herederos de la misma y cesionarios del padre que renunció a su cuota de gananciales.

IV- EXTINCIÓN, EXCLUSIÓN Y PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

LA EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: Causa: art 169:
                        a) muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo
                        b) emancipación del hijo por mayoría de edad y menor casado
                        c) adopción del hijo que conlleva como regla general, la pérdida de la patria potestad de los padres biológicos por la de los padres adoptivos.

LA EXCLUSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: un progenitor puede quedar excluido de la patria potestad en los supuestos del 111:
                        a) cuando ha sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación según sentencia penal firme
                        b)cuando la filiación ha sido judicialmente determinada contra su oposición.

La jurisprudencia considera que la exclusión de las funciones tuitivas se produce por ministerio de la ley, lo que significa que el progenitor será privado de la patria potestad y no ostentará derechos por ministerio de ley respecto del hijo o de sus descendientes o en sus herencias, si concurren los supuestos descritos con anterioridad.

El progenitor excluido estará obligado siempre a velar por los hijos y a prestarles alimentos. El hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él mismo o su representante legal. Las restricciones apuntadas dejarán de producir efecto por determinación del representante legal del hijo si es aprobada judicialmente o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad de obrar (111.3CC)

LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: Los progenitores solo pueden ser privados de la patria potestad por sentencia firme, que puede ser dictada:

1. ^{en un proceso ad hoc fundado en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad}
2. ^{por sentencia dictada en causa criminal}
3. ^{por sentencia dictada en causa matrimonial.}

El legislador distingue entre la privación total o parcia. Se priva totalmente de la patria potestad cuando los padres pierden la titularidad de la misma, mientras que la privación parcial parece referirse a la suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad.

^{Entre los efectos jurídicos derivados de la privación de la patria potestad destacan:}

1. si el afectado por la privación fuera solo de uno de los progenitores, el hijo continuará sometido a la patria potestad del otro y si afecta a los dos, procederá el nombramiento de un tutor o en su caso, la constitución de adopción
2. el progenitor privado de la patria potestad no ostentará derechos por ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes o en sus herencias, aunque estará obligado siempre a velar por los hijos y a prestarles alimentos.

EL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD COMO CAUSA DE PRIVACIÓN: Los tribunales suelen mostrarse reticentes a su adopción, con el argumento de que la privación de la patria potestad debe adoptarse con carácter excepcional y restrictivo y siempre que el incumplimiento del progenitor haya sido lo suficientemente grave y reiterado.
Al ser la gravedad y la reiteración conceptos jurídicos indeterminados, genera una amplia facultad discrecional. No se ha considerado causa de privación la desatención del hijo por parte del padre durante un periodo importante de tiempo de dos años, o de cinco años. Tampoco la prisión del titular de la patria potestad es una causa en sí misma de privación, si no va acompañada de un efectivo incumplimiento de los deberes filiales.

Sin embargo, la estancia en prisión del padre ha sido considerada en alguna ocasión causa de privación de la patria potestad, con la justificación de que estaba imposibilitado para el ejercicio de la misma, también la omisión de los deberes de asistencia material u moral al hijo menor desde los primeros meses de vida, provocando raquitismo, falta de higiene y retraso intelectual.

Los trastornos padecidos por la madre y la carencia de medios económicos suficientes para hacerse cargo de los hijos también ha sido causa suficiente para privar de la patria potestad.

 EN ESPECIAL LA VIOLENCIA EN EL HOGAR: Las agresiones familiares son consideradas una causa de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. Esta nueva interpretación ha originado que la privación de la patria potestad se adopte cuando se infringen malos tratos al menor. Incluso esta corriente ha ido más lejos aún, al apreciar la privación de la patria potestad en aquellos casos donde el ejercicio de la violencia no recaía directamente sobre el menor, sino sobre personas muy cercanas de su ámbito familiar.

La muerte de un progenitor en manos de otro ha sido reconocida como causa de privación de la patria potestad en el entendimiento de que la muerte dolorosa de la madre (al padre que le follen) se considera un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad.

En el caso de las agresiones a los miembros del grupo familiar sin resultado de muerte también un sector importante de las AAPP ha resuelto a favor de la medida privativa en varios casos:

1. ^{cuando las agresiones a la madre han supuesto una condena penal}
2. cuando se ha acreditado a lo largo del juicio la gravedad de la violencia infligida a la madre y a los hermanos en presencia del menor
3. Para los supuestos de violencia de género: si no se acuerda la suspensión de la patria potestad deberá el juez pronunciarse el modo de ejercicio de la misma

LA RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: los progenitores pueden recuperarla siempre que haya cesado la causa que motivó y redunde en beneficio del menor (170.2 CC)
Tiene carácter automático cuando la privación se adopta con carácter temporal.

En los restantes supuestos será necesario un nuevo procedimiento judicial en el que se inste la revisión de la situación y pueda el juez verificar si las circunstancias han cambiado realmente y si la recuperación de la misma generaría un beneficio para el menor.

TEMA 11: LAS CRISIS MATRIMONIALES

1. Separación y Divorcio

   
   

^{Con el término de crisis matrimoniales la doctrina científica alude a la separación, divorcio y nulidad.}

La ley 15/2005 modifica el CC Y LA LEC en materia de separación y divorcio. Dicha ley puso fin al sistema causalista de divorcio y separación porque el legislador entendíó que se ha experimentado un cambio en la concepción actual de las relaciones de pareja donde está presente la libertad y se dio el derecho a no continuar casado sin necesidad de la concurrencia alguna de separación. Con esta fórmula se acabó con el sistema de doble tramo que supónía un gran coste económico y emocional porque había que acudir a la separación y divorcio.

La diferencia entre separación y nulidad matrimonial es clara. En la separación el matrimonio es válido desde su celebración y produce sus efectos con normalidad mientras que en la nulidad existe anomalía desde el momento que impide la constitución del mismo.

Existe separación de hecho cuando los cónyuges cesan en su convivencia conyugal. La separación de hecho puede ser de mutuo acuerdo o provocada por uno de los cónyuges. Si es de mutuo acuerdo, los cónyuges suelen establecer pactos con la finalidad de regular su situación. Existe separación legal cuando los cónyuges cesan su convivencia matrimonial.

Se decretará separación judicial siempre que existan hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores y solo en dos supuestos: a) A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento de otro. B)  A petición de uno de los cónyuges transcurridos tres meses de la celebración del matrimonio.

Se ha introducido la posibilidad de que los cónyuges para que de mutuo acuerdo puedan acordar su separación la separación decretada por secretario judicial o notario. Para ello será necesario un convenio regulador ante el secretario judicial o escritura pública ante notario, además del consentimiento de los cónyuges.

La reconciliación conyugal pone fin al procedimiento por separación y deja sin efecto lo resuelto por el salvo las medidas relativas a los hijos que pueden mantenerse si existe causa que lo justifique.

Disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve sea cual fuere la forma de celebración por la muerte y por el divorcio-

El divorcio es el medio de disolución del matrimonio válidamente constituido con independencia de cuál haya sido la forma de celebración del matrimonio, el divorcio puede decretarse por autoridad judicial, secretario o notario.

El divorcio producirá sus efectos desde la sentencia o decreto que así lo declare o el consentimiento de los cónyuges en escritura pública.

1. Nulidad matrimonial

   
   

Supone la anomalía en la celebración del matrimonio que impide la eficaz constitución del mismo, aunque pueda haberse creado una apariencia de validez. Es necesario que se pruebe la existencia de alguna de las causas de nulidad matrimonial.

La legitimación activa para la interposición de la nulidad le corresponde al MF , cónyuges y quien tenga un interés directo y legítimo en ella.

Sin embargo queda limitada en el caso de que sea un menor de edad pues solo podrá ejercerse por los padres, tutores y el MF , en el caso de que la nulidad fuera un vicio de consentimiento solo podrá ejercer la acción quien hubiera sufrido el vicio.

El matrimonio putativo es un matrimonio nulo con el fin de atenuar la nulidad matrimonial que permite el mantenimiento de los efectos ya producidos con respecto de los hijos y del cónyuge o cónyuges de buena fe.

1. Mediación Familiar

   
   

^{La ley 5/2012 mediación de asuntos civiles y mercantiles y la mediación familiar.}

La mediación familiar se configura como un sistema de resolución de conflictos alternativa al proceso judicial o vía arbitral.

Los principios son voluntariedad y libre disposición, igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores, neutralidad de los mediadores y confidencialidad del procedimiento de mediación.

TEMA 12 DISPOSICIONES COMUNES A LA CRISIS MATRIMONIALES (I): CONVENIO REGULADOR, GUARDA DE  HIJOS Y ALIMENTOS

I. Convenio Regulador

Los cónyuges deben presentar ante el juez, secretario judicial, o notario, según el tipo de separación o divorcio elegido,

Una propuesta de convenio regulador cuando dicha demanda de separación o divorcio se presente de mutuo acuerdo o por consentimiento de otro.

El convenio regulador se caracteriza por tratarse de un contrato típico que elaboran los cónyuges con la finalidad de regular las consecuencias personales y económicas de la ruptura de la convivencia matrimonial.

El contenido mínimo que ha de constar en dicho convenio es lo relativo a las relaciones con los hijos menores, atribución de la vivienda familiar, contribución a las cargas del matrimonio y a los alimentos, liquidación del régimen económico…

^{Junto a ese contenido mínimo caben disposiciones adicionales.}

^{Dicho convenio produce sus efectos desde que existe autorización judicial, secretario judicial o notario.}

No se aprobará el convenio si resulta perjudicial para los hijos o alguno de los cónyuges entonces se les dará un plazo de diez días para que presenten un nuevo contenido.

^{El convenio que no queda aprobado no puede calificarse de convenio regulador pero produce eficacia inter partes.}

II. Guarda y Custodia de los Hijos

La ruptura conyugal no les exime de las obligaciones con los hijos. De ahí que sea necesario establecer unas medidas en relación a los hijos relativas a la patria potestad, guarda y custodia y a las relaciones personales.

Con carácter general la sentencia que pone fin a la relación matrimonial suele mantener la patria potestad pero podrá privarla de ella a alguno de los progenitores.

Si se considera alguna causa para ello. En cuanto a la patria potestad la ejercerá aquel con quien el hijo conviva, no obstante el juez a solicitud de otro progenitor

Podrá en interés del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor.

En el derecho civil español existen dos modelos de patria potestad: la única y la compartida. En la guardia única el progenitor custodio vive habitualmente con los hijos durante la mayor parte del tiempo, reservándose el derecho al otro progenitor de comunicar con ellos y tenerlos en su compañía  durante periodos más o menos frecuentes.

En la custodia compartida se alternan los periodos de convivencia con el hijo que suelen asignarse con carácter igualitario a ambos progenitores.

Si existe acuerdo entre los progenitores, propondrán en el convenio regulador el sistema de guarda que consideren más beneficioso para los hijos y el juez lo valorará adoptando las cautelas procedentes a falta de acuerdo decide el juez.

III. Doctrina del TS sobre la Custodia Compartida

Para el TS la custodia compartida es una medida deseable y ideal porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

La custodia compartida no es una medida excepcional porque el TS ha mantenido una línea favorable aun cuando los padres no llegaban a un acuerdo sobre esta materia al considerarla beneficioso para el menor.

LECCIÓN 13

DISPOSICIONES COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES (II): EL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES

I-EL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES

El derecho del menor a las relaciones personales

Cuando se alude al derecho a las relaciones personales se hace referencia al derecho que tiene todo menor a relacionarse con sus progenitores o con otras personas con las que les une lazos familiares o afectivos.

Relaciones personales del menor con sus progenitores:

Supuestos

a) En las situaciones de crisis matrimonial, el progenitor que no tiene asignada la guarda y custodia de los hijos, “gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”; b) En aquellos supuestos en que los progenitores no ejerzan la patria potestad pueden relacionarse con sus hijos menores en los términos del artículo 160 CC, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161 CC; c) En el caso de que el hijo se encuentre en situación de acogimiento, los padres tienen derecho a visitarlo y a relacionarse con él. La Entidad Pública regulará las visitas y comunicaciones de los progenitores a los menores en situación de desamparo.

Relaciones personales del menor con sus abuelos, parientes y allegados

El CC ha reconocido dicho derecho en los siguientes supuestos: a) En las situaciones de crisis matrimonial, si se considera beneficioso para el menor [arts. 90.1.B) y 94.2 CC]; b) En las restantes situaciones no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus abuelos y otros parientes y allegados (art. 160.2 CC): fallecimiento de uno de los progenitores, mala relación de los abuelos con los progenitores del menor, etc.; c) En el caso de que el menor se encuentre en acogida, los abuelos y demás parientes podrán visitarlo y relacionarse con él. La Entidad Pública regulará dichas visitas y comunicaciones.

Contenido del derecho a las relaciones personales

El régimen de las regulaciones personales se determinará por los cónyuges en el convenio regulador y, en su defecto por el juez. El legislador ha regulado este derecho (visita, comunicación y estancia), sin precisar la extensión del mismo. De ahí que sea la autoridad judicial la que determine de manera discrecional su contenido (tiempo, lugar y modo de ejercicio).

Contenido más estricto cuando las relaciones son con abuelos, parientes y allegados

Con carácter general, la autoridad judicial suele reconocer a los abuelos, parientes y allegados un derecho de visita más restringido que a los progenitores, consistente en la posibilidad de relacionarse con el menor unas horas semanales, quincenales o mensuales, pernoctar el menor un fin de semana al mes, incluso compartir una semana de vacaciones al año con sus abuelos.

II-LÍMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES: EN ESPECIAL LOS MALOS TRATOS FAMILIARES

Límites al ejercicio del derecho a las relaciones personales

El derecho a las relaciones personales puede suspenderse si se acredita ante la autoridad judicial graves circunstancias que así lo aconsejen (art. 94.2 CC) [enfermedad contagiosa del progenitor visitador, convivencia de éste con una tercera persona con la que el menor mantenga conflictos habitualmente, etc.].

Los malos tratos familiares y el derecho a las relaciones personales

No hay una respuesta unívoca a este interrogante, pues los malos tratos no dejan de ser conceptos jurídicos indeterminados, sometidos a la valoración judicial. Esto ha generado una amplia discrecionalidad por parte de los tribunales en orden a la ponderación de las específicas situaciones.

Agresiones a los hijos

En las escasas ocasiones que la cuestión se ha planteado en el orden civil, las sentencias suelen mostrarse partidarias de la suspensión de las visitas. Este derecho puede limitarse en los supuestos en los que se aprecie un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor.

Agresiones a la madre y/o hermanos

El TS se pronuncia partidario de la suspensión de las visitas del padre. Sin embargo, las AAPP mantienen una posición vacilante en torno al mantenimiento.

Establecimiento de ciertos límites en el ejercicio de las relaciones personales

a) Respecto de la duración de las visitas en los casos en que existen denuncias o condenas al progenitor por malos tratos a la madre, las sentencias por lo general se muestran favorables a su modificación, fijándolas en una serie de horas, sin pernocta del menor en el domicilio paterno; b) Igualmente, los malos tratos a la madre han supuesto en algunos casos una modificación del lugar de ejercicio del derecho de visita y del lugar de recogida y entrega del menor. Ha dejado de utilizarse el domicilio familiar, pasando a realizarse en el Punto de Encuentro Familiar. Otras veces se tienen en cuenta organismos oficiales para las entregas y recogidas del menor; c) En cuanto al modo de desarrollarse las visitas, suelen realizarse normalmente delante de terceras personas, familiares de la madre o del padre, para que el menor se encuentre protegido y, en ocasiones, ante el personal especializado del PEF.

Suspensión de las relaciones personales

Otro grupo de sentencias, más involucrado en la lucha contra la violencia en el hogar optan por suspender las relaciones familiares establecidas en aquellos casos en que había recaído la sentencia penal condenatoria del progenitor por malos tratos; también mientras el progenitor estuviere en prisión. Incluso, algunas sentencias se han decantado por la adopción de la medida suspensiva, mientras estuviere pendiente el proceso penal seguido contra el padre.

III-RELACIONES PERSONALES Y PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

¿El progenitor no custodio, privado de la patria potestad, tiene derecho a relacionarse con su hijo?

El TS se pronuncia partidario de conceder al padre, privado de patria potestad, la posibilidad de relacionarse con su hija las tardes de los domingos durante el curso escolar. La sentencia concede dicho derecho en virtud de dos consideraciones: a) El derecho a comunicarse padres e hijos se encuentra en el Derecho Natural; y b) el derecho a las relaciones personales pertenece a todos los progenitores, independientemente de que ejerzan la patria potestad sobre sus hijos (art. 160 CC).

IV-LA OBLIGACIÓN DEL PROGENITOR GUARDADOR DE CONSENTIR LAS RELACIONES PERSONALES

El deber de favorecer las relaciones personales

Dentro de las funciones legales que debe realizar el progenitor guardador, existe una con carácter fundamental, que es favorecer las relaciones personales del progenitor no custodio con el menor, pese al silencio del CC.

Deberes secundarios

La doctrina ha apuntado, entre otros, algunos deberes secundarios como el deber del guardador de proporcionar cierta información al otro progenitor sobre el menor (estudios, enfermedad que sufre el menor, etc.), trasladar el menor al lugar acordado por el juez, etc.

El cambio de la medida de guarda y custodia

El artículo 776.3 LEC establece que “el incumplimiento reiterado del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas”.

El síndrome de alienación parental

Uno de los motivos más alegados (para fundamentar el cambio de guarda y custodia) es la demigración que el progenitor no guardador sufre ante su hijo por parte del otro progenitor y de su entorno familiar; lo que provoca que el menor lo rechace de manera persistente y se niegue a estar con él. A esta situación se le viene denominando síndrome de alienación parental (SAP).

La manipulación sufrida por el menor tiene cierta relevancia jurídica

El SAP suele utilizarse de manera recurrente en los procedimientos contenciosos de rupturas de pareja, con la finalidad de conseguir la guarda y custodia del menor o una guarda compartida. Existe un grupo minoritario de sentencias que viene otorgando importancia al SAP a efectos de modificar la guarda y, por ende, el régimen de relaciones personales. No obstante, los pronunciamientos judiciales mayoritarios son contrarios al cambio de guarda y custodia, al entender que la animosidad del hijo contra su progenitor es consecuencia de las experiencias negativas vividas.

La posible responsabilidad civil

La STS de 30 de Junio de 2009 se pronuncia por primera vez favorable a la concesión de una indemnización por el daño moral sufrido por el padre, privado del hijo, al trasladarse éste junto a la madre guardadora a EE.UU. Por tanto, el daño moral que pueda derivarse por la privación del hijo al progenitor titular del derecho a las relaciones personales por parte del progenitor guardador, es susceptible de indemnización.

LECCIÓN 14. DISPOSICIONES COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES (III): VIVIENDA FAMILIAR Y LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

I-EL DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR

Vivienda y ajuar familiar

La vivienda familiar es el lugar donde habitualmente se desarrolla la convivencia de la familia. Está protegida por el Ordenamiento jurídico, en el sentido de que la finalidad que se persigue es la protección de la familia y especialmente de los hijos en su entorno habitual, por ese motivo, tras la ruptura de la convivencia matrimonial, es necesario determinar cuál de los cónyuges ha de seguir usándola.

Naturaleza jurídica del derecho de uso sobre la vivienda familiar

Se trata de un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde al cónyuge titular de la custodia de los hijos menores o aquel a quien se atribuye por estimarse la concurrencia de un interés más necesitado de protección. Resulta inscribible en el Registro de la Propiedad, pero no cuando la vivienda es propiedad de terceros o el uso se ha atribuido al cónyuge titular dominical.

Vivienda familiar propiedad de ambos cónyuges

Respecto de la vivienda ganancial, tras la disolución de la sociedad de gananciales, pueden adoptarse medidas diversas: a) Venderla a un tercero y repartir el precio entre ellos; b) Sacar la vivienda en pública subasta y repartir el precio; c) Adjudicar la titularidad de la vivienda a uno de los cónyuges con compensación al otro; d) Adjudicar la vivienda a los cónyuges en régimen de copropiedad ordinaria. La atribución del uso a uno de los cónyuges no impide que el otro solicite la división.

Vivienda familiar propiedad exclusiva del cónyuge no titular del derecho de uso

En este caso, el artículo 96.4 CC establece que se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. En el caso de que el cónyuge titular de la vivienda efectúe un acto de disposición sobre la misma, sin contar con el consentimiento del cónyuge usuario o sin la autorización judicial, este último podrá solicitar la anulación del acto. Además, su derecho de uso será oponible frente a terceros (erga omnes).

Vivienda familiar propiedad de los suegros del cónyuge titular del derecho de uso

El TS entiende que este problema debe enfocarse desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio y separación no pueden afectar a los terceros propietarios que no son parte en el procedimiento matrimonial.

II-CRITERIOS LEGALES DE ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR TRAS LA CRISIS MATRIMONIAL

El acuerdo de los progenitores sobre el uso de la vivienda familiar

El primer criterio legal de atribución del uso de la vivienda familiar es el acuerdo de los cónyuges (art. 90.2 CC). Si existe acuerdo, los cónyuges decidirán en el convenio regulador la modalidad de uso que más les convenga.

Atribución judicial de la vivienda familiar cuando hay hijos menores de edad

En defecto de acuerdo la atribución de la vivienda familiar corresponde a la autoridad judicial (art. 96.1 CC), teniendo en cuenta el interés más necesitado de protección. Si existen hijos menores se presume su interés frente al de los progenitores. Se pueden distinguir varios supuestos: a) Si todos los hijos están bajo la guarda y custodia de uno de los progenitores, se atribuirá la vivienda al cónyuge que guarda y custodia a los menores; b) En caso de que cada cónyuge tenga la guarda y custodia de alguno de sus hijos (custodia repartida), el Juez decidirá la atribución de la vivienda habitual según su arbitrio (valorando el interés más necesitado de protección) (art. 96.2 CC); y c) Si se ha establecido una custodia compartida no existe criterio legal al respecto, por lo que el Juez resolverá, atendiendo el interés más necesitado de protección.

Atribución judicial de la vivienda familiar cuando hay hijos mayores de edad dependientes económicamente

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar se realizará, teniendo en cuenta única y exclusivamente el interés del cónyuge más necesitado de protección. No obstante, si subsiste la necesidad de habitación, se aplicarán las normas sobre alimentos entre parientes ex artículos 142 y siguientes CC.

Atribución de la vivienda familiar cuando no hay hijos mayores de edad o están independizados

En este caso, el criterio de atribución del uso de la vivienda familiar es el del interés del cónyuge más necesitado de protección, según lo establecido en el artículo 96.3 CC. Cuando ambos cónyuges merezcan igual protección y no se observe una situación de auténtica necesidad económica en alguno de ellos, deberá atenderse al criterio de titularidad de la vivienda.

III-EL CARÁCTER TEMPORAL DEL DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR

La temporalidad del derecho de uso sobre la vivienda familiar

Se ha limitado el derecho de uso sobre una vivienda de carácter ganancial, al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. En otras ocasiones se ha establecido un plazo de tiempo durante el cual el cónyuge beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad económica y disponer de una vivienda.

                   ¿Puede limitarse temporalmente el derecho de uso sobre la vivienda familiar al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, mientras los hijos sean menores de edad?
Un sector de las AAPP entiende que el derecho de uso tiene un carácter ilimitado en el tiempo, al apoyarse en que el interés de los hijos es el más necesitado de protección. Otro, por el contrario, considera posible su temporalización, al momento en que se efectúe la pertinente liquidación de la sociedad de gananciales.

El TS se muestra contrario a la temporalización del derecho de uso, mientras los hijos sean menores de edad

Por su parte, el TS ha sentado como doctrina jurisprudencial la imposibilidad de limitar temporalmente el derecho de uso sobre la vivienda familiar mientras los hijos sean menores de edad.

IV-LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Disolución y liquidación del régimen económico matrimonial

El artículo 95.1 CC establece que la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto. No ocurre así si los cónyuges deciden separarse; en este caso se modificaría el régimen económico matrimonial, pero no se extinguiría.

Liquidación del régimen económico matrimonial si la nulidad matrimonial declara la mala fe de uno de los cónyuges

Si la sentencia de nulidad matrimonial declara la mala fe de uno de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte (art. 95.2 CC).

LECCIÓN 15. DISPOSICIONES COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES (IV): PENSIÓN COMPENSATORIA E INDEMNIZACIÓN POR NULIDAD MATRIMONIAL

I-LA PENSIÓN POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO: CARACTERES

El desequilibrio económico como presupuesto básico de la pensión compensatoria

El artículo 97.1 CC configura la pensión compensatoria como un derecho de crédito, reconocido al cónyuge que como consecuencia de la separación o divorcio sufre un empeoramiento económico frente a la situación económica que disfrutaba durante el matrimonio y de la que sigue disfrutando su consorte después de la crisis matrimonial.

¿Qué desequilibrio económico se compensa en el momento actual?

Se fija como doctrina jurisprudencial que “para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio”.

Momento en que se aprecia el desequilibrio económico

Debe apreciarse en el momento en que se produce la ruptura matrimonial y ha de tener su causa precisamente en la separación o divorcio.

Caracteres de la pensión compensatoria

a) No tiene carácter alimenticio, no es una prestación que venga determinada por la situación de necesidad en que pueda encontrarse el cónyuge perceptor; b) La pensión compensatoria no tiene una finalidad puramente indemnizatoria; y c) Tiene carácter dispositivo, en el sentido de que puede pactarse por los cónyuges.

El derecho a la pensión compensatoria es renunciable

Se estiman válidos, conforme al artículo 1255 CC, los pactos por los que los cónyuges renuncian al derecho de compensación.

Pactos de renuncia que generan un perjuicio económico a uno de los cónyuges

El límite a la validez del acuerdo de renuncia a la pensión compensatoria parece encontrarse en que el cónyuge no se encuentre en una situación de necesidad como consecuencia de la renuncia. La justificación de este límite a la autonomía de la voluntad se encuentra en que la pensión compensatoria viene a desempeñar también, en determinados casos, una función alimenticia.

                   Pactos de renuncia que generan un perjuicio económico a terceros (acreedores, hijos, familiares obligados a prestarle alimentos).
Los posibles perjudicados podrían instar la nulidad de la renuncia por contrariar sus intereses.

Pactos de renuncia en los que concurre un vicio del consentimiento (violencia de género, por ejemplo)

En este caso, la víctima, si prueba el consentimiento viciado, podrá instar la anulabilidad del acuerdo en los términos y plazos establecidos en los artículos 1300 y siguientes CC.

II-MODALIDADES DE CONFIGURACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

La pensión compensatoria indefinida

En el momento actual la pensión compensatoria indefinida se ha convertido en una opción minoritaria, reservada para aquellos casos en que es difícil prever una superación del desequilibrio económico por parte del cónyuge acreedor (matrimonios de larga duración, enfermedades incurables, etc.).

La pensión compensatoria de carácter temporal

Tras la reforma del CC por la Ley 15/2005, se ha contemplado expresamente la posibilidad de temporalizar la pensión compensatoria, tanto por los cónyuges en el convenio regulador como por el juez en defecto de acuerdo ex artículo 97.1 CC.

La compensación económica como “prestación única”

La ventaja más palpable que se deriva del establecimiento de una compensación en forma de prestación única es que se libera así al cónyuge acreedor de los riesgos futuros contemplados en los artículos 100 y 101 CC. El inconveniente más significativo es que exige una alta capacidad y disponibilidad económica inmediata por parte del cónyuge obligado a su pago.

III-DETERMINACIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA Y VISCITUDES DE LA MISMA

Criterios de fijación de la pensión compensatoria (art. 97.2 CC)

1.ª Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges; 2.ª La edad y el estado de salud; 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; 4.ª Dedicación pasada y futura a la familia; 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades del otro cónyuge; 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión; 8.ª El caudal y los medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge; y 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

Modificación de la pensión compensatoria

La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador, formalizado ante el Secretario judicial o Notario, podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código (art. 100.2 CC).

El cambio de las circunstancias del cónyuge deudor

La mejora económica, experimentada por el cónyuge deudor de la pensión compensatoria después de la sentencia que la determina, no influye en la modificación de la misma, aunque sus hijos sí tienen una pretensión a participar en las mejoras de fortuna de sus progenitores que son deudores de alimentos. Sí cabe la modificación de la pensión compensatoria, porque sobrevengan circunstancias que supongan una notoria disminución de los recursos económicos del deudor.

El cambio de las circunstancias del cónyuge acreedor

Cabe la modificación de la pensión compensatoria, incluso su extinción, en el caso de que el cónyuge acreedor mejore su fortuna. Sin embargo, el agravamiento de las patologías o de las penurias económicas del cónyuge acreedor por hechos acaecidos después del establecimiento de la pensión no es título que legitime para reclamar una modificación de la misma.

Extinción de la pensión compensatoria (art. 101.1 CC)

a) Por el cese del desequilibrio económico; b) Por el matrimonio del cónyuge acreedor; c) Por la convivencia marital del cónyuge acreedor con un tercero; y d) Otras causas no mencionadas en el CC: fallecimiento del cónyuge beneficiario, la renuncia al derecho a la pensión, el acuerdo entre los cónyuges y la prescripción de la acción para reclamar las pensiones devengadas.

La pensión compensatoria no se extingue por la muerte del deudor

Se justifica porque en algunos casos el desequilibrio económico puede no haber cesado a la muerte del deudor. Los herederos gravados por la transmisión mortis causa de la pensión compensatoria disponen de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones que las que correspondían al deudor causante, por lo que el abono de la pensión compensatoria por los herederos tendrán, en principio, la misma duración en función de la modalidad establecida que si no hubiese acontecido el óbito. Ahora bien, el párrafo 2.º del artículo 101 CC ha arbitrado unos límites a través de los cuales se garantiza la cuota hereditaria de los nuevos titulares pasivos. Así, los herederos podrán solicitar la reducción o supresión de la pensión compensatoria, cuando concurra alguna de las dos circunstancias siguientes: insuficiencia de los bienes del caudal hereditario para pagar la pensión y perjuicio de las legítimas de los herederos.

IV-LA PENSIÓN COMPENSATORIA NO SÓLO IMPORTA AL DERECHO CIVIL

La pensión compensatoria como requisito necesario de acceso a la pensión de viudedad

A vinculación entre ambos tipos de pensiones ha restringido enormemente el acceso a la pensión de viudedad en todos aquellos casos en que no existe una pensión compensatoria previa.

La pensión compensatoria como parámetro de la dependencia económica

Si un cónyuge (separado o divorciado) tiene reconocida una pensión compensatoria en vida del causante se presume iuris et de iure que existe una relación de dependencia económica entre ellos, por lo que a la muerte del deudor de la pensión compensatoria se devengará la pensión de viudedad con la finalidad de cubrir su situación de necesidad. A sensu contrario, quedan excluidas, como posibles beneficiarios de la pensión de viudedad todas aquellas personas que no fuesen acreedoras de susodicha prestación compensatoria.

V-INDEMNIZACIÓN POR DECLARACIÓN DE NULIDAD MATRIMONIAL

Indemnización por nulidad matrimonial

El artículo 98 CC establece que el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo, tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal. Los presupuestos son los siguientes: a) Sentencia que declare la nulidad matrimonial; b) Convivencia conyugal; c) Buena fe del cónyuge reclamante. Sólo puede ser deudor de la indemnización el cónyuge de mala fe y acreedor de la misma el de buena fe.

Indemnización y pensión de viudedad

El legislador ha reconocido el derecho de pensión de viudedad en los supuestos de nulidad matrimonial. Si ante una situación de separación o divorcio se pacta en un convenio regulador o se concede judicialmente una compensación “a tanto alzado” (en vez de una pensión compensatoria de carácter periódico), el acreedor no accederá al derecho de pensión de viudedad a la muerte del deudor de dicha pensión compensatoria. En cambio, en el supuesto de nulidad matrimonial, se establece que la concesión de una indemnización alzada al cónyuge de buena fe supone el acceso a la pensión de viudedad a la muerte del deudor de la indemnización (cónyuge de mala fe).

¿Puede utilizarse la nulidad matrimonial para conseguir la pensión de viudedad?

La acción de nulidad matrimonial podría instrumentalizarse tras la reforma laboral. Así, el cónyuge divorciado, que sabe que no va a recibir pensión de viudedad alguna al no ser titular de una pensión compensatoria, porque nunca la tuvo (al no existir desequilibrio económico), podrá solicitar la nulidad (civil o canónica) y obtener, de este modo, la indemnización necesaria para el devengo posterior de la prestación de la Seguridad Social. En consecuencia, podría obtener una futura pensión de viudedad.

1. La Capacidad de los Contrayentes y el Expediente Matrimonial

   
   

La capacidad de los contrayentes es un presupuesto de validez del matrimonio. Quienes deseen contraer matrimonio deberán acreditar, en Expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que tienen capacidad de obrar suficiente.

^{El CC establece cuatro limitaciones a la capacidad para contraer matrimonio:}

• Impedimento de edad: no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados, pudiendo hacerlo las personas mayores de edad y los menores emancipados (entendiendo por menor emancipado el menor de 16 años que haya sido emancipado por los titulares de la patria potestad o por concesión judicial *Reforma 15/2015*). – A partir de la mencionada reforma, el matrimonio no produce derecho a la emancipación -.
• ^{Impedimento de vínculo: no pueden contraer matrimonio los que estén ligados con un vínculo matrimonial anterior.}
• Impedimento de parentesco: no pueden contraer matrimonio entre sí los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, sin límite de grados. Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
• Impedimento de crimen: no pueden contraer matrimonio entre sí los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal.

La dispensa permite que las personas afectadas por los impedimentos puedan contraer matrimonio. Tras la reforma del Art. 48 CC por la LJV ya no cabe dispensar el impedimento de edad para contraer matrimonio válidamente. Solo podrá dispensarse por parte del Juez de Primera Instancia con justa causa y a instancia de parte. La dispensa del impedimento matrimonial suele obtenerse antes de la celebración del matrimonio pero, puede ocurrir que después de celebrado el matrimonio, se solicite.

El Art. 56 CC exige que antes de la celebración del matrimonio civil se tramite un Expediente matrimonial cuya finalidad es comprobar que los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad necesarios. A través del Expediente Matrimonial también se manifiesta la voluntad de los futuros contrayentes.

También se exige dicho expediente en el matrimonio celebrado de forma religiosa ante un ministro de culto evangélico o judío. Sin embargo, no se exige Expediente previo en el matrimonio canónico, ni en el matrimonio en peligro de muerte.

^{La tramitación del Expediente Matrimonial:}

• La competencia para instruirlo recae sobre el Juez de 1ª Instancia encargado del Registro Civil, Juez de Paz o encargado del Registro Consular correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes, a elección de éstos.
• ^{El procedimiento se inicia con la presentación de un escrito por los contrayentes al funcionario competente.}
• Será necesario la publicación de edictos o proclamas con el requerimiento a los que tengan noticias de algún impedimento para que lo denuncien.
• Se puede sustituir en determinados casos los edictos por la audiencia de un amigo, pariente o allegado de los contrayentes.
• Audiencia reservada y separada a cada contrayente para cerciorarse de la inexistencia de impedimentos y para cerciorarse de la aptitud psíquica de los contrayentes.
• El expediente terminará mediante auto de aprobación o denegación de la celebración del matrimonio (acto recurrible en la vía gubernativa).

1. El Consentimiento Matrimonial y los Matrimonios de Complacencia

   
   

Al tratarse el matrimonio de un negocio jurídico bilateral, es necesario que exista un acuerdo de voluntades entre las dos partes, de modo que cada una manifieste su voluntad de contraer matrimonio mediante la prestación del consentimiento. Para que el consentimiento sea válido, es necesario que se emita de manera consciente y libre.

^{Los vicios en la formación del consentimiento conllevan la nulidad matrimonial.}

En el matrimonio por poder uno de los contrayentes manifiesta su consentimiento mediante una persona distinta –el apoderado-, que actúa como mero transmisor de la voluntad de aquél. El carácter personalísimo del matrimonio impide que el consentimiento del contratante sea sustituido por el de otra persona. Los presupuestos que deben concurrir son los siguientes:

• ^{Al menos uno de los contrayentes debe asistir personalmente a la celebración del matrimonio.}
• El contrayente, que pretenda esta forma, no puede residir en el distrito o demarcación de la autoridad que deba celebrar el matrimonio.
• ^{El matrimonio por poder debe solicitarse durante la tramitación del Expediente previo.}

Existe simulación matrimonial cuando las partes prestan el consentimiento en forma legal, excluyendo deliberadamente los fines propios y específicos de la uníón matrimonial, con la finalidad de obtener las ventajas que se derivan del matrimonio.

Los llamados “Matrimonios de complacencia” son una realidad en creciente aumento en nuestro país. A menudo, estos matrimonios se celebran a cambio de un precio: una persona –frecuentemente un ser de luz (extranjero)- paga una cantidad a otra –normalmente un ciudadano de BIEN! (español)- para que este último acceda a contraer matrimonio con él, con el acuerdo expreso o tácito de que nunca habrá “convivencia matrimonial auténtica” ni “voluntad de fundar y formar una familia” y de que pasado un año u otro plazo convenido, se instará la separación judicial o el divorcio. El verdadero objetivo de estos matrimonios es obtener determinados beneficios en materia de nacionalidad y extranjería. Uno de los objetivos que se persigue es adquirir de modo acelerado la nacionalidad española, en el sentido de que basta un año de residencia en España por parte del sujeto extranjero para la adquisición de la nacionalidad española. También puede pretender la reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados.

Con el fin de impedir este tipo de matrimonio, una de las instrucciones de la DGRN establece que el encargado del Registro Civil debe indagar sobre la existencia de consentimiento matrimonial durante la tramitación del Expediente Matrimonial, en concreto, en el trámite de audiencia reservada y por separado de cada contrayente y si se tratara de matrimonio ya celebrado en el extranjero conforme a la Lex loci, el encargado del Registro Consular o del Registro Central deberá centrarse en las “declaraciones complementarias oportunas” que integran el título inscribible.

Las presunciones se convierten en el medio adecuado para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. A tal efecto se establecen las siguientes orientaciones prácticas a tener en cuenta para inferir la simulación del matrimonio: el desconocimiento por parte de los contrayentes de los datos personales y/o familiares básicos del otro y la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. De este modo, se entiende que hay simulación cuando los contrayentes no se conocían en el momento de la celebración del matrimonio, cuando en los datos aportados por ellos existen contradicciones importantes o cuando cada contrayente ignora circunstancias personales esenciales del otro.

1. La Forma Matrimonial

   
   

Hay que entender por forma matrimonial las solemnidades establecidas como cauce para la prestación del consentimiento matrimonial, de modo que, si no se observan las formas exigidas por la Ley para la celebración del matrimonio, éste es nulo o inválido. Existe una sola clase de matrimonio previsto en el CC (matrimonio civil), pero se permite que la exteriorización del consentimiento matrimonial tenga lugar conforme a la ceremonia regulada en la Ley civil o según los ritos de las confesiones religiosas con las que el Estado español haya celebrado un acuerdo o convenio.

^{Cuando los contrayentes optan por la forma civil, hay que tener presentes varios aspectos:}

• ^{El matrimonio se celebrará ante el Juez o Funcionario español competente}
• ^{Debe incoarse el expediente matrimonial exigido por el CC y RRC}
• ^{Es obligatorio proceder a la publicación de los edictos o anuncios del matrimonio.}
• ^{Se exige que el matrimonio civil se celebre ante dos testigos mayores de edad.}
• Se seguirán las formalidades propias de la celebración del matrimonio en forma civil recogidas en el Art 58 CC: la autoridad competente leerá los Arts. 66, 67 y 68 CC, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio, extendiendo tras ello la inscripción o el acta correspondiente.

El CC regula dos supuestos en que la forma civil de celebración del matrimonio presenta ciertas particularidades. El Art. 52 CC regula el matrimonio en peligro de muerte y se prescindirá del Expediente Matrimonial ante el inminente riesgo de muerte. Por su parte, el matrimonio secreto debe autorizarlo el Ministro de Justicia si concurre causa grave suficientemente probada y el Expediente Matrimonial se tramitará de forma reservada, sin la publicación de edictos o proclamas.

Están legalmente previstas en España la forma canónica. Será nulo por defecto de forma el matrimonio celebrado en una forma que en Derecho español no produce efectos legales. La RDGRN consideró que el matrimonio celebrado en España con arreglo al rito gitano no surte efectos legales.

En virtud del Art. 49 CC los contrayentes pueden elegir que la forma de su matrimonio se ajuste a cualquiera de las formas legalmente previstas en dicho precepto:

• Ley del lugar de la celebración del matrimonio, ya sea en forma civil o religiosa, aun cuando se trate de una confesión distinta a las reconocidas en el Derecho español.
• Ley española, ya sea en forma civil o en forma religiosa. Si se utiliza la forma civil es necesario que el matrimonio se celebre ante el Cónsul español y uno de los contrayentes esté domiciliado en la circunscripción consular correspondiente. Si se opta por la forma religiosa, la Instrucción de la DGRN sobre la inscripción en el RC de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa, solo admite la inscripción del matrimonio en forma canónica. (El criterio sostenido por la DGRN es contrario al Art. 49 CC y resulta discriminatorio).

^{Las posibilidades que pueden plantearse son las siguientes desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado:}

• Matrimonio celebrado en España entre español/a y extranjero/a: se aplicará la Ley española, pudiendo optar entre la celebración del matrimonio en forma civil o religiosa.
• Matrimonio celebrado por extranjeros en España: el Art. 50 CC permite que ese matrimonio se celebre de acuerdo con la Ley española o según la Ley personal de cualquiera de ellos. Son posibles la forma civil o religiosas contempladas en la Legislación española como las civiles y/o religiosas que contemple la Ley Personal de ambos o de uno de los contrayentes.

1. La Inscripción en el Registro Civil

   
   

Desde el momento de la celebración del matrimonio se produce entre los cónyuges una serie de efectos jurídicos. Los cónyuges pueden exigirse todo el contenido del negocio jurídico celebrado sin necesidad de que conste la inscripción en el Registro Civil. Sin embargo, para el pleno reconocimiento de los efectos jurídicos, será necesaria su inscripción en el Registro Civil.

El matrimonio no inscrito es perfectamente válido, aunque tendrá una eficacia más limitada, en el sentido de que no perjudicará los derechos adquiridos por terceros después de la celebración del matrimonio y antes de una posible inscripción ulterior, siempre que se traten de terceros de buena fe.

El Art. 62 CC distingue dos supuestos a efectos de inscripción en el Registro Civil según el funcionario oficiante del matrimonio:

• Si se celebra ante el Juez encargado del Registro Civil y en las oficinas de éste, se procederá a la inscripción inmediata del matrimonio
• Si se celebra ante el Alcalde o Concejal autorizado, éste extenderá el acta correspondientes con su firma, la delos contrayentes y testigos, remitiendo uno de los ejemplares al Registro Civil, para que el Encargado de éste proceda a su inscripción.

Si el matrimonio se ha celebrado en forma religiosa, la inscripción se practicara con la presentación de la certificación eclesiástica o de la confesión respectiva, que habrá de expresas las circunstancias exigidas por la Legislación del RC.

La especialidad que presenta el matrimonio secreto es que los efectos civiles no se producen desde su celebración, sino desde la inscripción en el Libro Especial de Matrimonios Secretos del Registro Civil Central.

El Art. 65 CC alude al control registral a posteriori que debe realizarse, cuando se pretende la inscripción en el RC de determinados matrimonios celebrados sin Expediente previo: matrimonio civil en peligro de muerte, matrimonio celebrado por españoles en el extranjero según la Lex Loci y por extranjeros en España, cumpliendo la forma establecida por la Ley personal de cualquiera de ellos. De este modo, si la certificación presentada que acredita la celebración del matrimonio supera el control formal y de fondo, se procederá a la inscripción en el RC. En caso contrario, será imprescindible la tramitación de Expediente, en el que se acreditará debidamente la celebración en forma del matrimonio y la inexistencia de impedimentos.

TEMA 4:EL CONTENIDO PERSONAL Y PATRIMONIAL DE LA RELACIÓN MATRIMONIAL

1. El Contenido Personal de la Relación Matrimonial

   
   

Efectos personales y patrimoniales del matrimonio

Los efectos personales son aquellos que se refieren a las personas mismas, de los casados y a su vida en común, a los derechos y deberes que les vinculan recíprocamente. Los efectos patrimoniales son aquellos que afectan a las relaciones económicas de los esposos entre sí y con terceros.

Principio de igualdad jurídica entre los cónyuges

Los cónyuges son iguales en derechos y deberes (arts. 14 y 32 CE y art. 66 CC).

Los deberes conyugales

Constituyen el contenido nuclear de la relación matrimonial y son el objeto específico del consentimiento matrimonial. Con carácter general son indisponibles por los cónyuges, aunque éstos pueden modular su contenido a través de pactos, que son válidos si no afectan al contenido esencial de ese deber (v. Gr., separación de hecho; que uno se ocupe de las labores domésticas y otro del aspecto económico, etc.). Aquellos pactos que eliminan alguno de los derechos y deberes conyugales o modifican sustancialmente dichos deberes, son considerados nulos de pleno derecho por la mayoría de la doctrina.

Deber de ayuda y socorro mutuo

Cada cónyuge está obligado a prestar al otro toda la asistencia y colaboración que precise en la medida de sus posibilidades (arts. 67 y 68 CC). Este deber ha de ser interpretado en sentido amplio.

Deber de respeto mutuo

Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente (art. 67 CC). Cada cónyuge debe observar una conducta no atentatoria contra la dignidad del otro ni que condicione en términos razonables el libre desarrollo de la personalidad.

Deber de guardarse fidelidad

Los cónyuges están obligado a guardarse fidelidad (art. 68 CC). No supone la obligación de mantener relaciones sexuales con el otro cónyuge (puede existir delito de violación entre los cónyuges).

Deber de convivencia

Los cónyuges están obligados a vivir juntos (art. 68 CC). La convivencia de los cónyuges presupone la existencia de un domicilio común que será el que determinen ambos de mutuo acuerdo, en caso de discrepancia será el Juez quien decida teniendo en cuenta el interés de la familia (art. 70 CC). Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos (art. 69 CC). La presunción opera en dos ámbitos jurídicos diferentes: a) En el plano personal de los cónyuges implica el cumplimiento de la obligación de convivencia; b) En cuanto a las relaciones con terceros, la convivencia es el signo de la situación de normalidad matrimonial; de modo que los terceros que contraten con uno de los contrayentes, lo hacen en la confianza de que de esa deuda responderán también los bienes comunes y subsidiariamente los del cónyuge no deudor. La presunción de convivencia cesa cuando los cónyuges a través de un pacto regulan la separación de hecho, cuando se priva de libertad a un cónyuge, por declaración de fallecimiento, demanda de nulidad, etc. Hay incumplimiento cuando uno de los cónyuges sale del domicilio conyugal con la intención de no vivir más junto al otro, sin que exista una causa razonable para su separación efectiva (puede dar lugar a delito por abandono de familia).

Deber de actuar en interés de la familia (art. 67 CC)

Prevalencia del interés supraindividual del grupo familiar (compuesto por los cónyuges y sus hijos) sobre el individual de cada miembro en caso de conflicto.

                   Deber de asunción conjunta de las tareas domésticas y de asistencia y cuidado a descendientes y ascendientes y otras personas dependientes a su cargo.
Nada impide que los cónyuges puedan pactar quién de ellos y cómo llevará a cabo las tareas domésticas.

El incumplimiento de los deberes conyugales

A partir de la reforma introducida por la Ley 15/2005, que suprime las causas de separación y divorcio, el incumplimiento de los deberes conyugales genera escasas consecuencias jurídicas: es causa justa de desheredación al cónyuge incumplidor, de indignidad para suceder y de extinción del derecho de alimentos.

La respuesta de los tribunales ante el incumplimiento de los deberes conyugales

El TS entiende que no se genera responsabilidad civil por el hecho de que la esposa incumpla durante el matrimonio su deber de fidelidad y oculte a su marido que el hijo (que éste creía suyo durante años) era fruto de una aventura extramatrimonial. De forma sintética, puede afirmarse que en nuestro Ordenamiento jurídico ha regido un principio de inmunidad por daños en las relaciones familiares (exclusión de la responsabilidad civil).

La postura de las AAPP

Este principio de inmunidad parece que ha empezado a resquebrajarse a través de varias decisiones judiciales de las AAPP que conceden una indemnización por los daños morales ocasionados al marido a consecuencia del nacimiento de hijos extramatrimoniales por el incumplimiento del deber de fidelidad de su esposa.

1. El Contenido Patrimonial de la Relación Matrimonial

   
   

Libertad de elección del régimen económico matrimonial

El sistema español económico matrimonial se caracteriza por ser un régimen con libertad de pacto en capitulaciones matrimoniales (art. 1315 CC). Podrán los otorgantes estipular que su régimen económico matrimonial sea uno de los regíMenes típicos regulados por el CC o cualquier otro que carezca de previsiones específicas, configurado por los propios cónyuges para regir su esfera patrimonial.

La sociedad de gananciales como régimen legal supletorio de primer grado

Si los cónyuges no hacen uso de la libertad de estipulación del régimen económico matrimonial en capitulaciones matrimoniales o cuando éstas sean ineficaces, se aplicará de manera supletoria el régimen de gananciales (art. 1316 CC).

La separación de bienes como régimen supletorio de segundo grado

En aquellos casos en los que no puede aplicarse la sociedad de gananciales, el legislador ha establecido la aplicación supletoria del régimen de separación de bienes.

El régimen económico primario

Se aplican a todos los regíMenes matrimoniales. Son normas de aplicación imperativa con independencia del modelo económico matrimonial elegido, e inderogables por las partes.

El deber de contribuir al levantamiento de las cargas matrimoniales

Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1318.1 CC), correspondiendo al régimen económico matrimonial elegido la determinación del orden de la responsabilidad de los patrimonios. De manera general, puede sostenerse que son cargas del matrimonio los gastos derivados de los cónyuges, de los hijos comunes y de los no comunes que convivan en el domicilio familiar.

La Litis expensas

Los cónyuges tienen reconocido el derecho de Litis expensas, siempre que no medie mala fe ni temeridad. De este modo, los gastos ocasionados en dichos litigios se sufragarán con el caudal común y, si éste fuera insuficiente, con los bienes propios del otro cónyuge.

La potestad doméstica

El artículo 1319 CC establece tres reglas en esta materia: 1- cualquiera de los cónyuges puede realizar actuaciones que atiendan a gastos ordinarios de la familia (alimentación, vestido, educación, etc.); 2- de las deudas contraídas en el ejercicio de dicha potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contrajo la deuda y subsidiariamente los del otro cónyuge; 3- se establece un derecho de reintegro a favor del cónyuge que hubiere aportado caudales propios para la satisfacción de tales necesidades de conformidad con el régimen matrimonial elegido.

Actos de disposición sobre la vivienda familiar y los muebles de uso ordinario

La vivienda familiar es el lugar elegido por los cónyuges para desarrollar su vida familiar y presenta los caracteres de habitabilidad, habitualidad y carácter familiar. Para disponer de la vivienda habitual y de los muebles de uso ordinario de la familiar será necesario el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial, con independencia de que el derecho en cuestión pertenezca a uno solo de ellos. Los actos de disposición sobre los que tiene que versar el doble consentimiento sobre la vivienda son los relativos a la venta, constitución de derechos reales limitados o personales, etc.

Atribución al cónyuge sobreviviente del ajuar de la vivienda habitual

Fallecido uno de los cónyuges, se atribuirá al cónyuge sobreviviente el ajuar de la vivienda habitual.

Actos patrimoniales realizados por uno solo de los cónyuges sin el consentimiento del otro

Serán anulables a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos (art. 1322.1 CC). Mientras no se ejercite la correspondiente acción, el acto será válido y vinculante para ambos cónyuges.

Libertad de contratación entre los cónyuges

Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos.

La prueba de la pertenencia de los bienes durante el matrimonio

El CC reconoce eficacia entre los cónyuges a la declaración de voluntad (confesión de privatividad), hecha por uno de ellos, en virtud de la cual reconoce que ciertos bienes o el precio pagado para su adquisición son del otro cónyuge (art. 1324 CC).

1. Las Capitulaciones Matrimoniales

   
   

Contenido y efectos jurídicos

Las capitulaciones matrimoniales pueden definirse como un pacto entre novios o cónyuges cuya finalidad es escriturar el régimen económico que deseen para su futuro matrimonio, la modificación o la sustitución del mismo (art. 1325 CC). Junto a este contenido típico, pueden recogerse otras disposiciones no relacionadas con el régimen económico (pactos sucesorios, reconocimiento de hijo extramatrimonial, etc.). Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse en cualquier momento, antes o durante el matrimonio (art. 1326 CC), ahora bien, la eficacia de las otorgadas con anterioridad al matrimonio dependerá de la celebración del mismo dentro del año siguiente a su otorgamiento (art. 1334 CC).

Sujetos

Los sujetos de las capitulaciones matrimoniales son los futuros contrayentes o los cónyuges. El CC contiene normas específicas en virtud de las cuales pueden otorgar válidamente las capitulaciones matrimoniales el menor no emancipado (art. 1329) y el incapacitado (art. 1330) si sus padres o tutores completan su capacidad.

Forma ad Solemnitatem

Las capitulaciones matrimoniales deben constar en escritura pública como requisito de validez de las mismas. Se trata de un requisito de forma ad Solemnitatem, bajo sanción de nulidad absoluta.

Modificación y publicidad

La modificación de las capitulaciones sigue las mismas reglas que las requeridas para su otorgamiento: consentimiento de los cónyuges, asistencia y concurso de quienes hubieran intervenido como otorgantes de las mismas, si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas y que conste en escritura pública (art. 1331 CC). En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieran otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria.

Ineficacia de las estipulaciones capitulares

Es nula la estipulación capitular contraria a las leyes imperativas, a las buenas costumbres y si no respeta la igualdad de derecho entre los cónyuges. La consecuencia jurídica que se deriva es la nulidad de pleno derecho de la concreta estipulación, sin que ello afecte, en principio, a la validez de las capitulaciones patrimoniales en bloque.

Ineficacia de las capitulaciones matrimoniales

La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos:

• ^{Nulidad absoluta por ausencia de forma.}
• En casos en que exista estipulaciones contrarias a la Ley, la moral o la igualdad de los cónyuges que conlleven la nulidad de toda la capitulación patrimonial.
• Anulabilidad de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por menor no emancipado o incapacitado judicial sin el complemento de capacidad o cuando exista un vicio del consentimiento.
• ^{Rescisión de las capitulaciones matrimoniales otorgadas en fraude de acreedores.}

^{La ineficacia de las capitulaciones matrimoniales no perjudicará a los derechos de terceros de buena fe.}

1. Las Donaciones Propter Nuptias

   
   

Naturaleza jurídica

El legislador define las donaciones propter nuptias como aquellas donaciones que cualquier persona hace antes de celebrarse el matrimonio en consideración al mismo y a favor de uno o de los dos esposos (art. 1336 CC).

Sujetos

El donante puede ser cualquiera, uno de los cónyuges o un tercero, sin embargo, el donatario será necesariamente uno de los futuros esposos o ambos.

Objeto

Con carácter general el donante podrá donar bienes presentes con motivo de un proyectado matrimonio, al igual que ocurre en una donación ordinaria (art. 1341.1 CC). Ahora bien, respecto de la donación de bienes futuros sólo se reconoce esta facultad a los cónyuges, siempre que se formalice en capitulaciones matrimoniales, con los siguientes límites: sólo para el caso de muerte y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada (art. 1341.2 CC).

Revocación de donaciones propter nuptias: ¿la separación y el divorcio son causas suficientes de revocabilidad?

El artículo 1343.1 CC señala que las donaciones prematrimoniales serán revocables por las causas comúnmente establecidas para las donaciones ordinarias, excepto la supervivencia o supervivencia de hijos. En sus párrafos 2º y 3º admite también la revocabilidad de las donaciones en caso de separación y divorcio. No obstante, el hecho de que la separación-sanción se haya suprimido del CC impide que se siga admitiendo ese supuesto excepcional de revocabilidad de las donaciones prematrimoniales por culpa del donatario en la separación o divorcio.

TEMA 5: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (I)

1. La Sociedad de Gananciales

   
   

Concepto

La sociedad de gananciales es el régimen económico matrimonial de carácter típico que produce el surgimiento entre los cónyuges de un patrimonio común, que coexiste con los patrimonios privativos de cada uno de ellos y que será atribuido por mitad al disolverse dicho régimen matrimonial (art. 1344 CC).

Naturaleza jurídica

La cotitularidad sobre cada bien ganancial y sobre el conjunto patrimonial es personalísima, intransmisible y no puede ser compartida entre el otro cónyuge y un extraño.

Existencia de tres masas patrimoniales

El patrimonio ganancial se destina al pago de los gastos de la familia y está sometido a reglas específicas. Los patrimonios privativos y el ganancial pueden ser objeto de desplazamientos patrimoniales entre sí, sin que se produzca la extinción por confusión de las obligaciones ni la extinción por consolidación de los derechos reales.

Bienes en pro indiviso entre el patrimonio privativo del cónyuge y el de la sociedad de gananciales

Además de los bienes gananciales y privativos de ambos cónyuges, pueden existir bienes concretos en comunidad ordinaria entre uno o ambos consortes y la sociedad de gananciales como la adquisición de una vivienda y ajuar familiares a plazos antes de comenzar la sociedad de gananciales.

1. Los Bienes Privativos

   
   

Bienes privativos

Son los que pertenecen en exclusiva a cada uno de los cónyuges. Tienen carácter privativo los bienes y derechos recogidos en los artículos 1346 y siguientes del CC.

Bienes y derechos adquiridos a título oneroso o lucrativo antes de comenzar la sociedad de gananciales (art

1346.1.1º CC)

No desvirtúa la naturaleza privativa del bien el que haya sido comprado a plazos antes de la vigencia de la sociedad de gananciales y su precio haya sido abonado constante el régimen con cargo a los fondos comunes, a excepción de la vivienda y ajuar familiares. Cuando se trate de cantidades ingresadas en cuentas bancarias, será privativo el saldo existente el día anterior a la celebración del matrimonio y sólo será ganancial el dinero que exceda de ese saldo una vez vigente el régimen de gananciales.

Bienes y derechos adquiridos a título gratuito durante el régimen de gananciales (art

1346.1.2º CC)

Se incluyen los bienes recibidos por donación, herencia y legado.

Bienes adquiridos en virtud del principio de subrogación real (art

1346.1.3º CC)

Son privativos los bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros bienes privativos.

Bienes adquiridos por derecho de retracto privativo (art

1346.1.4º CC)

El bien adquirido es privativo porque también lo es el derecho de retracto del que trae causa, aunque en dicha adquisición se hubiera invertido dinero ganancial; en este caso, nacería un derecho de reembolso a favor del patrimonio ganancial.

Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos (art

1346.1.5º CC)

Entre los derechos patrimoniales inherentes a la persona que tienen la cualidad de privativo pueden citarse: el derecho a la explotación de la propia imagen y el derecho moral de autor; el puesto de trabajo; los títulos académicos obtenidos; etc. Aunque los derechos señalados tienen carácter privativo, conviene matizar que los rendimientos económicos percibidos, constante la sociedad de gananciales, por la explotación del derecho a la propia imagen y del derecho moral de autor tendrán carácter ganancial; al igual que las pensiones o prestaciones efectivamente percibidas. Respecto de los derechos no transmisibles inter vivos que tienen carácter privativo, destaca el derecho de alimentos, el derecho de uso y habitación concedido a un cónyuge, las servidumbres y los usufructos legales, salvo el concedido por la ley al cónyuge viudo.

El resarcimiento de daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos (art

1346.1.6º CC)

En este sentido las SSTS de 14 de Enero de 2003 y 26 de Diciembre de 2005 consideraron privativas las indemnizaciones percibidas por un cónyuge a consecuencia de un accidente que padecíó.

Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor (art

1346.1.7º CC)

Pertenece al patrimonio privativo de cada cónyuge.

Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio (art

1346.1.8º CC)

Son bienes privativos siempre que se incorporen al ejercicio profesional de un solo cónyuge; en caso contrario serán gananciales.

Bienes adquiridos a plazos antes y durante el régimen de gananciales

Son privativos los bienes comprados a plazo por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad de gananciales, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial (art. 1357 CC); si esto ocurriera, nacerá el correspondiente derecho de reembolso.

Mejoras efectuadas en los bienes privativos e incrementos patrimoniales

Las edificaciones, plantaciones y cualesquier otras mejoras efectuadas en los bienes privativos tendrán ese mismo carácter. Si dichas mejoras son sufragadas con fondos gananciales, se reembolsará el valor satisfecho a la sociedad de gananciales.

La atribución voluntaria de privatividad por acuerdo de los cónyuges

La doctrina viene admitiendo la validez del pacto por el que los cónyuges atribuyen a un bien carácter privativo. Ahora bien, la eficacia de la atribución de naturaleza privativa de un bien no podrá perjudicar a legitimarios ni acreedores, y, en general, a los derechos adquiridos por terceros de buena fe (presunción de ganancialidad, art. 1361 CC).

La atribución voluntaria de privatividad por confesión de uno de los cónyuges

Se trata de una declaración unilateral, que vincula y perjudica al confesante, al admitir que dicho bien es privativo del otro cónyuge (adquirente), ya que de no existir esa confesión, el bien sería presuntivamente ganancial (1361 CC). La confesión genera eficacia inter partes. Si el cónyuge pretende la revocación con posterioridad a la confesión, podrá hacerlo si aporta pruebas para refutar la veracidad de la confesión (falsedad de consentimiento, vicio de la voluntad, etc.). La confesión sobre el carácter privativo de un bien no perjudicará a los acreedores ni a los herederos forzosos del confesante, que podrán impugnar la confesión.

1. Los Bienes Gananciales

   
   

Bienes gananciales

Son los que pertenecen a ambos cónyuges, mientras está vigente la sociedad de gananciales (arts. 1347 y ss. CC).

Bienes obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges

Forman parte de los bienes gananciales las remuneraciones dinerarias de los trabajadores por cuenta ajena, las retribuciones en especie, los ingresos que generan las actividades profesionales, comerciales  industriales, los premios, las pensiones contributivas, las retribuciones obtenidas por la explotación comercial de los derechos de la personalidad y la contraprestación por la cesión de los derechos de explotación de la propiedad intelectual, mientras dura la sociedad de gananciales.

Frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales (art

1347.2º CC)

Bienes adquiridos por subrogación real (art. 1347.3º CC)

Pueden considerarse gananciales los bienes y derechos que se adquieran por contrato traslativo oneroso con fondos gananciales, como son los bienes comprados, permutados, los recibidos en virtud de un contrato de obra o en pago de una deuda, así como la adquisición de la cualidad de socio. También las indemnizaciones recibidas a consecuencia de los daños infligidos a los bienes gananciales.

Bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial (art

1347.4º CC)

Empresas y establecimientos fundados por uno de los cónyuges con bienes gananciales (art. 1347.5º CC)

Bienes adquiridos a plazos cuyo primer desembolso se realizó con fondos gananciales

Tendrán carácter ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo (art. 1356 CC); en este caso el cónyuge que aportó fondos privativos puede exigir el reintegro por aplicación del artículo 1358 CC.

Mejoras efectuadas sobre bienes gananciales e incrementos patrimoniales

Serán gananciales, sin perjuicio del derecho de reembolso que surge a favor del patrimonio privativo, si éste hubiera satisfecho económicamente el valor de la mejora (art. 1359 CC).

Disposición gratuita a favor de los cónyuges conjuntamente

Son gananciales los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, siempre que la liberalidad fuera aceptada por ambos y el donante o testador no dispusiere lo contrario (art. 1353 CC).

La atribución voluntaria de ganancialidad por acuerdo de los cónyuges

Los cónyuges podrán, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga (art. 1355.1 CC). La única excepción serían los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. Si los cónyuges utilizan el pacto de atribución de ganancialidad para perjudicar a terceros, los que resulten perjudicados por dicha atribución podrán impugnarla y hacer prevalecer la privatividad del bien.

La confesión de ganancialidad efectuada por uno de los cónyuges

Si un cónyuge puede confesar que un bien es privativo del otro cónyuge, también podrá confesar que el bien es consorcial, que es menos gravoso para el cónyuge confesante. La confesión sobre el carácter ganancial vincula y perjudica al confesante, diferenciándose del pacto de atribución de ganancialidad que vincula a ambos cónyuges.

La presunción de ganancialidad

El artículo 1361 CC establece una presunción iuris tantum de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio, mientras esté vigente el régimen de gananciales, en tanto no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges.

TEMA 6: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (II)

1. La Gestión de los Bienes Gananciales

   
   

Principio de actuación conjunta

El artículo 1375 CC recoge la regla general de actuación conjunta (principio de cogestión) para los actos de administración y disposición de los bienes gananciales, salvo las excepciones previstas en el CC o las que establezcan los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales. La doctrina mayoritaria considera actos de disposición sobre bienes gananciales la enajenación y gravamen de bienes inmuebles, de establecimientos mercantiles o industriales y de objetos preciosos o de extraordinario valor. También es un acto de disposición la aportación de bienes gananciales por parte de un socio a una sociedad civil o mercantil. Respecto de los actos de administración, se consideran actos de administración ordinaria los actos destinados al mantenimiento o conservación de los bienes gananciales como son las reparaciones menores, la provisión de los suministros básicos (agua, gas…), el pago de los impuestos, etc. Por su parte, los actos de administración extraordinaria son los que incrementan el valor de los bienes o aumentan por encima de su nivel habitual sus rendimientos.

Falta de consentimiento de uno de los cónyuges en materia de gestión

En el caso de que uno de los cónyuges se negare a prestar su consentimiento o estuviere impedido para hacerlo, el legislador ha previsto que la autoridad judicial supla la falta de consentimiento, autorizando los actos de administración o de disposición a título oneroso que sean de interés para la familia.

Supuestos legales de gestión individual

La actuación individual es una constante en los matrimonios en que impera el régimen económico ganancial. El CC ha recogido una serie de supuesto donde se permite la actuación exclusiva de uno de los cónyuges como los actos relativos a la potestad doméstica.

Transferencia ope legis y judicial de la gestión a uno solo de los cónyuges

En ambos supuestos el cónyuge en el que recaiga la administración tendrá para ello plenas facultades, salvo que el juez, cuando lo considere de interés para la familia y previa información sumaria, establezca cautelas o limitaciones (art. 1389.1 CC).

Medidas de defensa a favor del cónyuge que no ha intervenido en los actos de gestión

Los cónyuges deben informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica suya (art. 1383 CC). La consecuencia que se deriva del incumplimiento de dicho deber es la disolución de la sociedad de gananciales.

1. Las Cargas de la Sociedad de Gananciales

   
   

Sólo los cónyuges son deudores y acreedores

Pese a los términos utilizados por el CC de que la sociedad de gananciales es deudora frente a terceros con quienes los cónyuges han contratado, no significa que se le otorgue personalidad jurídica, por lo que ella no puede contraer deudas en sentido estricto.

Pasivo de la sociedad de gananciales

Las cargas son los gastos que el legislador entiende que deben atribuirse definitivamente al patrimonio ganancial. Por su parte, las obligaciones hacen referencia a las deudas que pueden ser ejecutadas directamente sobre el patrimonio común por parte de los acreedores. La principal diferencia reside en el ámbito de la eficacia de cada uno (interno y externo, respectivamente).

Gastos de sostenimiento de la familia

Son cargas de la sociedad de gananciales los gastos que se devengan en la vida cotidiana de la familia (alimentación, educación de los hijos, etc.), siempre que sean acomodados a los usos del lugar y a las circunstancias de la familia.

Gastos de adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes

Son a cargo de la sociedad de gananciales los gastos de gestión económica del patrimonio ganancial: adquisición, conservación y administración de las cosas comunes (art. 1362.2º CC), etc.

Gastos de administración ordinaria de los bienes privativos

Los gastos que asume la sociedad de gananciales son únicamente los de administración ordinaria de los bienes privativos (art. 1362.3º CC). Están a cargo de la sociedad de gananciales porque los frutos y rendimientos de estos bienes tienen ese mismo carácter común.

                   Gastos derivados de la explotación regular de los negocios o del desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge.
Como los rendimientos profesionales y empresariales del deudor forman parte de la masa común, las deudas que se generan en su consecución serán de cargo de la sociedad de gananciales.

Cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo

Son cargas matrimoniales las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte (art. 1363 CC).

Obligaciones extracontractuales de un cónyuge que actúa en beneficio de la sociedad de gananciales

Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge a consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad de gananciales será de responsabilidad y cargo de ésta, salvo si son debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor (art. 1366 CC).

1. Deudas y Responsabilidad de la Sociedad de Gananciales

   
   

Deuda ganancial

Deuda ganancial es aquella que ha sido contraída por ambos cónyuges, por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro (art. 1367 CC) o mediante la actuación individual de uno de los cónyuges en los supuestos contemplados en el CC.

Responsabilidad directa del patrimonio ganancial

Con independencia de la naturaleza del gasto, los bienes gananciales responderán en todo caso (de manera directa), cuando la deuda tenga carácter ganancial.

Responsabilidad directa de los bienes gananciales por las deudas del cónyuge comerciante

Son las deudas que derivan de la actividad mercantil del cónyuge deudor o que pertenecen al tráfico de su empresa. De las deudas del cónyuge comerciante responden los bienes propios del deudor. La responsabilidad de los demás bienes comunes se halla, en cambio, en función de que ambos cónyuges hubieran otorgado su consentimiento; de manera que si el cónyuge del comerciante desconoce o se opone al ejercicio del comercio, no responderán directamente los bienes gananciales distintos de las resultas.

Responsabilidad solidaria del patrimonio ganancial

Se establecen varios supuestos: a) Si se trata de una deuda consorcial contraída por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro, la responsabilidad será solidaria entre el patrimonio ganancial y los patrimonios privativos (art. 13677 CC); b) Si se trata de una deuda ganancial contraída exclusivamente por uno de los cónyuges, también responderá solidariamente el patrimonio ganancial y el patrimonio del cónyuge que contrajo la deuda (art. 1369 CC); y c) Si se trata de una deuda ganancial contraída exclusivamente por uno de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contrajo la deuda y subsidiariamente los bienes del cónyuge no deudor, siempre que sea proporcional al uso del lugar y a las circunstancias de la familia (art. 1319.2 CC).

1. Deudas y Responsabilidad de Carácter Privativo

   
   

Deuda privativa

Es privativa la deuda contraída por uno solo de los cónyuges fuera del ámbito de actuación de la sociedad de gananciales y sin consentimiento expreso de su consorte.

Responsabilidad directa del patrimonio privativo

Si la deuda asumida por el cónyuge no se considera atinente a la sociedad de gananciales, es natural que el pago (o la responsabilidad derivada del impago) deba pesar directamente sobre el patrimonio privativo del cónyuge que a ella dio lugar.

Responsabilidad subsidiaria del patrimonio ganancial

Si el patrimonio privativo resulta insuficiente, el patrimonio ganancial responde con carácter subsidiario. El embargo sobre bienes gananciales debe ser notificado al cónyuge no deudor, quedando a su elección permitir la realización de ese embargo inicial sobre las cosas comunes o, por el contrario, que el embargo recaiga por la parte que ostenta el deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso quedará disuelta la sociedad de gananciales (art. 1373.1 CC). El pago de una deuda privativa con fondos gananciales origina un derecho de reintegro a favor de la comunidad contra el cónyuge deudor.

                   Responsabilidad directa del bien ganancial adquirido a plazos por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro.
Se establece una responsabilidad solidaria del bien adquirido a plazos (responde siempre el bien adquirido en virtud del art. 1370 CC) y de los bienes privativos del cónyuge deudor y subsidiaria del patrimonio ganancial por la vía del artículo 1373 CC.

1. La Disolución de la Sociedad de Gananciales

   
   

Disolución de la sociedad de gananciales

La sociedad de gananciales se disuelve por la concurrencia de alguna de las causas reguladas en la Ley (arts. 1392 y 1393 CC), transformándose a partir de este momento en una comunidad pendiente de liquidación y partición.

Disolución automática

Se disuelve ope legis la sociedad de gananciales por la disolución del matrimonio (divorcio, fallecimiento y declaración de fallecimiento), la declaración de nulidad, a separación judicial y en virtud de acuerdo entre los cónyuges (art. 1392 CC).

Disolución judicial

La autoridad judicial disuelve la sociedad de gananciales a petición de uno de los cónyuges en los siguientes supuestos: a) En el caso de que uno de los cónyuges presente una sentencia judicial previa de incapacitación, ausencia, prodigalidad, concurso de acreedores o condena por abandono de familia de su consorte; b) Cuando el cónyuge demandante prueba en un procedimiento declarativo ordinario que concurre alguna de las siguientes causas: la realización de actos de gestión y de disposición por parte de su cónyuge que comporten fraude, daño o peligro para sus derechos en la sociedad, llevar separado de hecho más de un año, por abandono de familia, etc.; y c) Cuando el cónyuge no deudor ante el embargo de bienes gananciales por deudas privativas de su consorte opte por sustituir los bienes comunes trabados por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal.

Comunidad posterior a la disolución

Surge después de la disolución de la sociedad de gananciales y antes de su liquidación. No nace necesariamente siempre, sin embargo, es bastante frecuente que una vez disuelta la sociedad de gananciales permanezca tiempo sin liquidar, porque a sus titulares no les interese o porque no lleguen a un acuerdo definitivo sobre el reparto de bienes. Su naturaleza jurídica se asemeja a la de la comunidad hereditaria: cada partícipe tiene una cuota independiente, homogénea y alienable sobre la totalidad del patrimonio, pero no sobre cada bien concreto perteneciente a la comunidad. La cuota es embargable por deudas de su titular.

Activo de la comunidad postganancial

Está formada por los bienes que fueron gananciales, cuya titularidad la ostentan los cónyuges si la causa de disolución no es la muerte de uno de ellos. Son privativos todos los bienes que un cónyuge adquiera de manera singular después de la disolución de la sociedad de gananciales.

Actos de administración y disposición sobre la comunidad indivisa postmatrimonial

Se rige por las normas de la comunidad ordinaria de bienes (consentimiento unánime de todos los partícipes).

Pasivo de la comunidad postganancial

El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo directamente de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad de gananciales, al igual que de las deudas contraídas con posterioridad conjuntamente por todos los partícipes o por uno de ellos con el consentimiento de todos los demás.

TEMA 7. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (III). LOS REGÍMenes DE SEPARACIÓN DE BIENES Y PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS

I-LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

LIQUIDACIÓN: disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y del pasivo de la sociedad (1396 CC)

PARTIDAS QUE COMPONEN EL ACTIVO:
A) todos los bienes gananciales que componen la comunidad post-ganancial, valorándose por el precio que tengan en el momento de efectuar el inventario. Se incluyen aparte de los bienes muebles e inmuebles, derechos reales y de crédito
B)El importe actualizado del valor que tenían los bienes gananciales enajenados por negocio ilegal o fraudulento, si no hubieran sido recuperados
C)El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge, los gastos derivados de la alimentación y educación de los hijos de uno de los cónyuges que no conviven en el hogar familiar, los gastos recogidos en los párrafos 4º y 8º del 1346 CC

¿El derecho de uso sobre la vivienda familiar, concedido a uno de los cónyuges por la sentencia de separación, nulidad o divorcio, debe tenerse en cuenta en la liquidación de la comunidad como una carga de la propiedad? El derecho de uso de la vivienda familiar ganancial no constituye una carga real a favor del usuario que infravalore la propiedad, por lo que no se valorará en la liquidación de la sociedad de gananciales para descontarla del valor total del inmueble. Pese a ello, el derecho de uso sobre la vivienda es perfectamente valorable. La STS del 27 de Junio de 2007 estimó que los ex cónyuges tenían derecho a la mitad del precio que se obtuviera en la pública subasta, añadiendo que en la valoración se efectuase de dicho piso se tendría en cuenta la disminución de su valor a consecuencia del derecho de uso que sobre el mismo tiene atribuido la ex esposa y el hijo mayor, disminución del valor que debe ser soportada por igual por parte de ambos propietarios

^{AVALÚO DE LOS BIENES: los bienes aparecerán en el inventario con su correspondiente valoración económica}

¿Cómo se valora la vivienda de protección oficial? La STS de 9 de Febrero del 1995 se pronunció a favor de la tasación por su valor oficial. De ahí que la mayoría de la doctrina jurisprudencial se decante por la tasación por su valor real o de mercado, a los efectos de evitar el enriquecimiento injusto de uno de los cónyuges.
Esta doctrina ha sido matizada por la STS de 4 de Abril de 2008 en la que dice que la vivienda de protección oficial debe valorarse de acuerdo con un criterio ponderado, al no tratarse de una vivienda de libre disposición en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, pese a que lo será en el tiempo establecido en el concreto plan, que ambos cónyuges conocen. Por este motivo debe tasarse según el valor de mercado en el momento de la disolución, rebajado por la ponderación del tiempo que falte para la descalificación de la vivienda

PARTIDAS QUE COMPONEN EL PASIVO:
A)las deudas pendientes a cargo de la sociedad
B)el importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad
C)el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran cargo de la sociedad, y en general, las que constituyen créditos de los cónyuges contra la sociedad

LIQUIDACIÓN CONVENCIONAL: la liquidación de la comunidad postganancial debe realizarse en primer lugar por vía convencional y si no fuera posible por declaración judicial. En la liquidación convencional los cónyuges están de acuerdo respecto de los bienes que deben integrar la masa partible, su avalúo y los lotes.
La jurisprudencia admite que la partición de la sociedad de gananciales pueda hacerse en documento privado. También se considera convencional la partición encargada a un árbitro.

LIQUIDACIÓN JUDICIAL: en defecto de acuerdo, la liquidación de patrimonio ganancial podrá solicitarse judicialmente (806 a 810 LEC). Comprende dos fases este proceso:
-la primera: de formación de inventario
-la segunda: de liquidación

El juez competente es el juzgado de primera instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio o auqel ante el que se sigan las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial. El procedimiento comienza a instancia de parte con la solicitud al juez de la formación de inventario. Concluido el inventario y una vez firme la sentencia que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de este.
Admitida a trámite la solicitud de liquidación, se señalará dentro del plazo máximo de 10 días, el día y la hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el secretario judicial al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto, designar contador para la práctica de las operaciones divisorias

LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE DOS O MÁS SOCIEDADES GANANCIALES CONTRAÍDAS POR LA MISMA PERSONA: Para determinar el capital de la sociedad se admitirá toda clase de pruebas en defecto de inventarios. Si, a pesar de ello persistiera la duda, los distintos bienes gananciales se atribuirán proporcionalmente entre las diferentes sociedades, atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges

II- EL PAGO DE LAS DEUDAS Y LA ADJUDICACIÓN DE BIENES

PAGO DE LAS DEUDAS CONSORCIALES: antes de proceder a la división del haber partible deben abonarse las deudas (1399CC). Los acreedores gananciales son los únicos que tienen derecho a cobrar con cargo a la masa de la comunidad postganancial antes de que se produzca la partición. Los acreedores privativos no tienen derecho a cobrar de la masa ganancial, sino de la parte que se le adjudique a su deudor al finalizar las operaciones particionales.

ORDEN DE PRELACIÓN:
1º se pagarán las deudas alimenticias comunes cuya manutención este a cargo de ambos cónyuges
2ºse pagarán las restantes deudas a cargo de la sociedad (asumidas frente a terceros)
3º se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado

PAGO EN METÁLICO O MEDIANTE ADJUDICACIONES DE BIENES GANANCIALES: El pago de deudas gananciales se efectuará en metálico, y si no hay, podrán ofrecerse adjudicaciones de bienes gananciales, que exigirá un acuerdo entre los partícipes y el acreedor (1400 CC). A falta de metálico o de acuerdo para la dación en pago, el acreedor podrá exigir la venta de bienes gananciales con tal fin (vía del embargo)

PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES DE DEUDAS GANANCIALES: Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad que otro de la que le fuere imputable, podrá repetir contra el otro.

EL HABER LÍQUIDO SE DIVIDIRÁ POR LA MITAD: hechas las deducciones citadas en el caudal inventariado, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales que se dividirá por mitad entre cónyuges o sus respectivos herederos.

ADJUDICACIÓN DE BIENES: Salvo que exista un derecho de adquisición preferente a favor de un partícipe, la adjudicación se realizará por acuerdo unánime de los participantes o den cónyuge viudo y el contador partidor, a falta de dicho acuerdo, la adjudicación se realizará por decisión judicial. El problema que se plantea con frecuencia en la práctica es la existencia de un único bien indivisible, normalmente la vivienda familiar. Las opciones posibles son;
                        -a)adjudicación en pro indiviso ordinario a ambos cónyuges
                        -b) adjudicación a un cónyuge con compensación económica a su cargo a favor del otro
                        -c) enajenación del bien en pública subasta con reparto del dinero

ADJUDICACIÓN PREFERENTE DE BIENES: Es una excepción a la regla general. El legislador ha establecido que cada cónyuge gozará de derechos de atribución preferente hasta donde alcance su haber sobre los siguientes bienes:
                        -a) bienes de uso personal de extraordinario valor
                        -b)la explotación económica que el cónyuge o ex cónyuge gestione efectivamente en el momento de practicarse la liquidación y adjudicación
                        -c)el local donde ejerce su profesión
                        -d)la vivienda familiar a favor del cónyuge viudo

¿El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial otorga un derecho de adjudicación preferente en la liquidación de la sociedad de gananciales? El cónyuge titular del derecho de uso tiene un derecho a que se le adjudica con carácter preferencial la vivienda habitual. La línea jurisprudencial mayoritaria se muestra contraria a la existencia de este derecho de adjudicación preferente, por lo que rechaza la pretensión del cónyuge de que le fuese adjudicada la vivienda familiar por el hecho de tener previamente atribuido el derecho de uso

III- LA IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN

IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN: Puede ser impugnada en virtud del ejercicio de las acciones pertinentes de nulidad, anulabilidad y rescisión.

NULIDAD DE LA PARTICIÓN: Se produce por la ausencia de algún elemento esencial o por hacerse en contra de lo preceptuado en la ley. Son nulas las particiones realizadas por el contador partidor nombrado por el cónyuge fallecido en casos en que no tenia facultades para realizar la partición, por no haberse realizado previamente la partición de la primera sociedad de gananciales, por vulnerar la voluntad del testador, por apartarse de un previo acuerdo adoptado entre la viuda y los hijos del fallecido y por no haber dividido las dos herencias.

También se ha declarado la nulidad por inexistencia de causa o por ilicitud de la misma, en aquellos supuestos en que los cónyuges modifican el régimen económico a través de capitulaciones matrimoniales con la intención de ocultar bienes ante la inminente acción de sus acreedores  o para favorecer aparentemente a uno de los cónyuges.

ANULABILIDAD DE LA PARTICIÓN: se produce por la existencia de un vicio en el consentimiento de los intervinientes en la partición. Se ha considerado anulable la partición en la que el marido ejercíó intimidación sobre la esposa o cuando se produzca un error.

RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN: Puede resultar rescindible una partición realizada que lesiona en más de la cuarta parte a uno de los partícipes, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas. Los supuestos más frecuentes se producen cuando los cónyuges, pretendiendo defraudar a los acreedores de deudas consorciales contraídas por uno de ellos otorgan capitulaciones matrimoniales para modificar su régimen económico, adjudicando la mayor parte de los bienes al cónyuge no deudor en la liquidación del haber común.
El TS dice que no es necesaria la impugnación del negocio modificativo del régimen económico, para obtener la responsabilidad de unos bienes que ya declara el código civil no solo en el art 1401 sino también en la regla mas general del 1317.

IV- EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

CONCEPTO: Es el régimen económico matrimonial en el que cada uno de los cónyuges obtiene sus ingresos y rentas, administra sus bienes con total libertad, si bien tiene a su cargo la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio.
Puede constituirse de manera convencional, legal y judicial

SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL: Tiene lugar cuando los cónyuges expresamente así lo acuerdan en capitulaciones matrimoniales antes o después de contraer matrimonio.
Es necesario la publicidad registral para que tenga efectos jurídicos, de modo que, antes de la constancia registral, frente a los terceros de buena fe el régimen económico matrimonial aplicable será el que existía antes de la modificación o el que hubiera correspondido si no se hubiera pactado la separación de bienes antes del matrimonio.

SEPARACIÓN DE BIENES LEGAL: Queda establecida cuando los cónyuges pactan en capitulaciones matrimoniales con anterioridad o posterioridad al matrimonio que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por las que se regirán sus bienes. Respecto de la oponobilidad a terceros del régimen de separación de bienes se ha de estar a lo señalado con anterioridad en la separación de bienes convencional

SEPARACIÓN DE BIENES JUDICIAL: Se establece en aquellos casos en que constante el matrimonio se extingue la sociedad de gananciales  o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto. La demanda de separación de bienes y la sentencia firme en que se declare se deberán anotar e inscribir en el registro de la propiedad que corresponda  si recayere sobre bienes inmuebles. La sentencia firme se anotará también en el registro civil

TITULARIDAD DE LOS BIENES Y DERECHOS: Cada cónyuge conserva los bienes que tuviera al iniciar el régimen de separación y los que adquiera durante el matrimonio por título oneroso o gratuito. Si ambos cónyuges adquieren el bien conjuntamente, se aplicarán las reglas de la comunidad ordinaria. La titularidad corresponderá a quien sea parte en el negocio jurídico o, en general, en el acto o hecho que constituye el título de adquisición.

Si un cónyuge adquiere un bien con fondos pertenecientes a su consorte él será el propietario, al no regir en este régimen económico el principio de la subrogación real. Cuando no sea posible acreditar a cual de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, el legislador ha establecido presunción iuris tantum de que pertenece a ambos en copropiedad ordinaria a partes iguales (1441 CC)

ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES: Cada cónyuge conserva el dominio, administración y disposición de todos sus bienes y ganancias. La existencia de un matrimonio no da derecho al disfrute de los bienes del otro cónyuge. Tampoco ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro, salvo que encomiende la administración al otro.

La libre disposición de los bienes resulta excepcionada cuando se trata de la disposición de derechos sobre la vivienda habitual y muebles de uso ordinario de la familia ya que en sede de régimen matrimonial primario se requiere para ello el consentimiento de ambos cónyuges o en su caso autorización judicial, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges

RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DE CADA CÓNYUGE: Cada cónyuge deberá asumir con cargo a su propio patrimonio las deudas personalmente. Cada cónyuge responde de sus propias deudas y no de las del otro cónyuge, salvo que se hubiera obligado a ello expresamente

RESPONSABILIDAD POR DEUDAS CONTRAÍDAS EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMÉSTICA: Las deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria responderán ambos cónyuges en la forma del 1319.2 CC: responde los bienes del cónyuge que contrajo la deuda y de manera subsidiaria los bienes de su consorte (1440.2)

CONCURSO DE PERSONA CASADA EN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES: El art 1442 dice que declarando un cónyuge en concurso, serán de aplicación las disposiciones de la legislación concursal
Hay que tener en cuenta dos presunciones iuris tantum :
                        -a) si el cónyuge del concursado ha adquirido bienes a título oneroso y esta probado que la contraprestación satisfecha procede del patrimonio del concursado, se presume la donación de tal contraprestación
                        -b) si el cónyuge del concursado ha adquirido bienes a título oneroso durante el año anterior a la declaración del concurso y no consta la procedencia de la contraprestación, se presume que la mitad de la contraprestación fue donada por el concursado a su cónyuge.

Efecto: pueden ejercerse las acciones de reintegración de la masa. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para las masa (donaciones) realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no hubiese existido intención fraudulenta, por presumirse iuris et iure un perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso. Las citadas presunciones no rigen cuando los cónyuges estuviesen separados judicialmente o de hecho.

CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS MATRIMONIALES: Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas familiares mientras se mantiene la situación normal de convivencia matrimonial. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.
El primer criterio de contribución es el acuerdo entre ellos, en virtud del cual pueden pactar la regla de proporcionalidad, de la igualdad e incluso la exoneración de uno de ellos del deber de contribución. En defecto de acuerdo, el criterio que debe adoptarse es el de la contribución proporcional en función de los respectivos recursos económicos.

En el caso de que uno de los cónyuges hubiera aportado mas de lo que le corresponde, tendrá un derecho de reembolso, de modo que en el momento de la liquidación del régimen económico de separación de bienes se realizarán los ajustes pertinentes.

CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS MATRIMONIALES CON EL TRABAJO DOMÉSTICO Y COMPENSACIÓN ECONÓMiá POR EL TRABAJO REALIZADO: El deber de contribución a las cargas del matrimonio no solo puede cumplirse con prestaciones pecuniarias o la puesta a disposición de bienes propios. El trabajo para el hogar es también una forma de contribución, además constituye un título para obtener en ciertos casos una compensación económica a la extinción del régimen de separación

Hay dos líneas interpretativas, una que justifica la compensación a favor del cónyuge dedicado a las tareas domésticas siempre que el otro haya obtenido ganancias o incrementos patrimoniales, por haberse dedicado a actividades profesionales que le han generado rentabilidad a consecuencia del trabajo del otro en las tareas del hogar (teoría del incremento)

Otra que nos dice que el derecho a la compensación económica surge en aquellos casos en que un cónyuge contribuye a las cargas del matrimonio exclusivamente con el trabajo realizado para el hogar y a consecuencia de ello se le genera una pérdida de expectativas laborales o profesionales (teoría de la pérdida de expectativas profesionales)

¿Cabe una compensación económica por el trabajo realizado en el hogar cuando el cónyuge, que solicita dicha compensación, trabaja también fuera de casa o cuenta con ayuda de terceros en hacer las tareas de casa? No procede compensación si el cónyuge trabaja también fuera del. Puede proceder la compensación si incluso el que trabaja también echa una mano en casa.

CUANTIFICACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR EL TRABAJO EN EL HOGAR: El legislador se remite al convenio entre los cónyuges, a falta de acuerdo el juez debe fijar la cuantía (en función del sueldo que cobraría una empleada del hogar).

COMPENSACIÓN ECONÓMICA Y PENSIÓN COMPENSATORIA: compensación económica y pensión compensatoria son compatibles. La pensión compensatoria cuya finalidad es compensar el desequilibrio económico producido con motivo de la separación o divorcio en uno de los cónyuges que ha sufrido un empeoramiento en sus situación económica en relación a la que disfrutaba durante el matrimonio y de la que sigue disfrutando su consorte después de la crisis matrimonial. Primero habrá de procederse a la compensación y sólo entonces será posible comprobar si procede reconocer a favor de alguno de ellos la pensión compensatoria

V- EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS

CARACTERES: Se trata de un régimen puramente convencional que rige cuando los cónyuges lo pactan expresamente en capitulaciones matrimoniales. Su carácterística principal es que cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.
Hay dos fases: durante la vigencia del mismo y en el momento de su disolución. Durante su vigencia funciona como si los cónyuges estuvieran casados en régimen de separación de bienes.
En el momento de su extinción hay que determinar el montante de esas ganancias.

TEMA 8- LA FILIACIÓN

I- LA FILIACIÓN

LA RELACIÓN Jurídica DE FILIACIÓN : La filiación implica responder, desde una perspectiva estrictamente jurídica, quienes son el padre y la madre de un hijo.
Entre los derechos que genera la relación jurídica de filiación se encuentran: el derecho a los apellidos (art 109 CC), el derecho a los alimentos (110) los derechos sucesorios ( 807 y ss) y el derecho de velar por los hijos aunque los progenitores estén privados o excluidos de la patria potestad (111)

TIPOS DE FILIACIÓN: La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza tiene su origen en la concepción biológica del menor y puede ser matrimonial «cuando el padre y la madre están casados entre sí» y extramatrionial cuando los progenitores no están casados. Últimamente el legislador tamien considera hijo natural el nacido del matrimonio de dos mujeres casads que acuden a las técnicas de reproducción asistidas. La filiación por adopción tiene su orgien en la existencia de actos jurídicos posteriores.

LA FILIACIÓN SURTE LOS MISMOS EFECTOS JURÍDICOS CON INDEPENDENCIA DE CÓMO SE HAYA DETERMINADO: Al considerarse iguales ante la ley por el 14 CE. Los efectos se producen desde el nacimiento de la persona.
El reconocido menor de edad por un nacional español se considera que ostenta la nacionalidad española desde su nacimiento. Excepcionalmente se ha considerado que la determinación de la filiación no genera efectos retroactivos respecto del derecho de alimentos.

PRUEBA DE FILIACIÓN: El art 113.1 CC enumera los medios de acreditación.
El primer medio es la inscripción en el registro civil.
También se acredita la filiación por el documento o la sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial, y a falta de los medios anteriores, por la posesión del Estado.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL: Se determina de dos formas ex articulo 115 CC:
a) de manera extrajudicial, por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
b)de manera judicial, por sentencia firme.

LA DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL: Suele presentar pocas dudas ya que lo norma es que la madre de a luz a su hijo en un centro hospitalario, donde los profesionales hasrán constar en los oportunos registros el nombre de la madre. La filiación quedará determinada legalmente respecto de la madre cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción del nacimiento practicada dentro del plazo.
En la inscripción del nacimiento constará la filiación materna siempre que en ella coincida la declaración y el parte del medico del parto o la comprobación reglamentaria. En defecto de la constancia del parto, la maternidad puede quedar determinada por reconocimiento, expediente registral o sentencia judicial.

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL POR PRESUNCIÓN LEGAL: No puede ser objeto de prueba directa. En el momento actual la presunción de paternidad conserva su utilidad, al considerarse una regla de imputación de la filiación de los nacidos de madre casada.
Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución, separación legal o de hecho de los cónyuges (116 CC). Mientras los cónyuges vivan juntos operará la presunción legal de paternidad

LA DESTRUCCIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD: puede destruirse judicialmente por la prueba en contrario de paternidad biológica. También puede destruirse extrajudicialmente en el supuesto de que el hijo nazca dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, mediante una declaración auténtica en contario. Excepcionalmente no cabe destruir la presunción de paternidad de manera extrajudicial en dos supuestos:
a) si el marido hubiese reconocido la paternidad expresa o tácitamente.
b) si el marido hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, pero en este supuesto, el marido y la mujer pueden emitir conjuntamente una declaración auténtica en contra de la paternidad del primero, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los 6 meses siguientes al nacimiento del hijo

HIJOS MATRIMONIALES SIN PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD: Se consideran hijos matrimoniales, a pesar de no resultar aplicable la presunción de paternidad los siguientes:
a) los hijos de la mujer casada, nacidos una vez transcurridos 300 días desde su separación legal o de hecho, siempre que consientan ambos cónyuges
b) el nacido con anterioridad al matrimonio de sus progenitores, siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a las reglas previstas para la determinación extrajudicial o judicial de la filiación no matrimonial.
c)el hijo nacido 300 días después del fallecimiento de su padre si se cumplen los requisitos exigidos para la fecundación asistida post mortem.

III- LA DETERMINACIÓN  EXTRAJUDICIAL DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: La no matrimonial queda determinada por la vía judicial y extrajudicial (120 cc). La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:
                        1-en el momento de la inscripción del nacimiento
                        2-por el reconocimiento ante el encargado del registro civil, en testamento o en otro documento público. Sólo el testamento notarial abierto, que tiene forma auténtica desde el momento de su otorgamiento permite determinar la filiación no matrimonial
                        3-por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a las reglas del Registro Civil
                        4- por sentencia firme
                        5-respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción del nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la LRC.

La filiación materna queda hoy determinada, dentro o fuera del plazo para inscribir el nacimiento, por el hecho del parto, sin que la madre pueda ocultar su identidad.

EL RECONOCIMIENTO COMO MECANISMO DE LA DETERMINACIÓN EXTRAJUDICIAL DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL:
El reconocimiento es una declaración de voluntad por la que el declarante admite su paternidad. Se trata de un acto voluntario, retroactivo e irrevocable, salvo por vicios del consentimiento (141) o la filiación por no coincidir con la verdad biológica (140cc). Es un acto personalísimo del reconocedor (122CC).
Al tratarse de un acto personalísimo, no cabe que lo otorgue un representante legal o voluntario del progenitor

EL RECONOCIMIENTO CUANDO EL RECONOCIDO ES UN HIJO MAYOR DE EDAD: Es necesario su consentimiento expreso o tácito. El consentimiento expreso admite cualquier forma y el tácito puede deducirse, de la aceptación de la herencia del progenitor o de la reclamación de los derechos sucesorios que como hijo le corresponden.
Para su inscripción en el registro civil se requiere que el reconocido lo preste ante el encargado del registro civil o que conste en documento público y, en caso contrario, deberá comprobarse su existencia en expediente gubernativo.

EL RECONOCIMIENTO CUANDO EL RECONOCIDO ES UN MENOR O INCAPAZ: Según en 124.1 CC se necesita el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia el ministerio fiscal y del progenitor legalmente reconocido. No será necesario el consentimiento del representante legal o la aprobación judicial si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento; de modo que quedará determinada la filiación, sin exigirse ningñun consentimiento previo.

La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento, en cuyo caso será necesaria la aprobación judicial del reconocimiento con audiencia del ministerio fiscal, para que se confirme la inscripción suspendida.

EL RECONOCIIENTO CUANDO EL RECONOCIDO ES UN HIJO INCESTOSO: El art 125 dice que cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, solo podrá quedar determinada legalmente la filiación respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará con audiencia del ministerio fiscal, cuando convenga al menor o incapaz. Alcanzada por éste la capacidad, podrá, mediante declaración auténtica, invalidar la filiación reconocida si no la hubiese consentido, mediante declaración auténtica

EL RECONOCIMIENTO CUANDO EL RECONOCIDO HA FALLECIDO: El reconocimiento al hijo ya fallecido sólo surtirá efecto, si lo consintieren sus descendientes por si o por sus representantes legales. Si el reconocido falleciese sin descendencia, no podrá determinarse la filiación en virtud del reconocimiento.

EL EXPEDIENTE REGISTRAL COMO MEDIO DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: Se utiliza en aquellos casos en que no es posible el reconocimiento por haber fallecido el progenitor y no existe oposición del ministerio fiscal, ni de ningún interesado que obligue a iniciar un proceso judicial de determinación de la filiación. El expediente registral puede ser promovido por la persona que tenga interés legítimo en que quede determinada la filiación no matrimonial.

IV- LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN: LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD Y LA MATERNIDAD: Art 39.2 CE establece la posibilidad de investigar los orígenes biológicos en materia de filiación, otorgándole la primacía al principio de la verdad biológica.
El 767 ÑEC establece las especialidades:
                        1-no se admitirá una demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde. Y para las acciones de reclamación, la convivencia entre los presuntos progenitores aunque no sea continua ni more uxorio, la existencia de documentos que puedan acreditar la existencia de relaciones entre los presuntos progenitores.
                        2-en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas. El TC dice que la prueba biológica no es denigrante ni contraria a la dignidad de la persona y es posible sobre personas fallecidas.
                        3-aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación
                        4-la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios. La negativa injustificada no es una ficta conffesio, que implique per se la declaración de paternidad, sino que se considera un indicio muy valioso que junto con otro elemento probatorio permitirá la verosimilitud o la falsedad de la filiación que está en entredicho.

LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN: Pretende un pronunciamiento judicial que determine la filiación. El CC se sirve de la presencia o ausencia de la posesión de estado para atribuir una u otra legitimación activa y para limitar temporalmente a algunos legitimados el ejercicio de las acciones de reclamación. La posesión de estado ha sido definida por la doctrina como aquella relación del hijo con el padre o la madre o con ambos, en concepto de tal descendiente, manifestada en forma continua, por actos reiterados, de forma ininterrumpida, continuada y pública.
Existe posesión de estado si concurre:
                        -Nomen: consiste en el hecho de que una persona lleve el apellido de otra
                        -tractatus: forma que una persona tiene de tratar a la otra, que coincide con lo que es usula en las relaciones entre padres e hijos
                        -fama: opinión general que reconoce al hijo como de un determinado padre.

LA RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN CON POSESIÓN DE ESTADO: Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de Estado. Tienen interés legítimo para reclamar la filiación: el hijo, el progenitor cuya filiación ya esta determinada y reclama la del otro progenitor y el progenitor que pretende la declaración de su propia paternidad, o los titulares de derechos cuya efectividad dependa del establecimiento de la filiación.

LA RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN SIN POSESIÓN DE ESTADO: Caben dos supuestos:
a) respecto de la acción de reclamación de la filiación matrimonial sin posesión de estado, la acción que corresponde al padre, a la madre o al hijo, es imprescriptible.
b) en cuanto a la acción de reclamación de la filiación no matrimonial sin posesión de estado, la legitimación activa corresponde al hijo durante toda su vida y en caso de que falleciera antes de transcurrir 4 años desde que alcanzase su plena capacidad.
Se ha declarado inconstitucional dicho precepto, porque concedía unicamente la legitimación activa al hijo y no al progenitor para reclamar su paternidad.

La ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia ha introducido un segundo apartado en el 133CC, con la finalidad de conceder legitimación activa al progenitor para reclamar su paternidad. Podrá ejercitarse durante el plazo de un año, contado desde que hubiera tenido conocimiento de los hechos en que haya de basar su reclamación. . Esta acción no será transmisible a los herederos.

LA RECLAMACIÓN DE UNA FILIACIÓN QUE CONTRADIGA OTRA LEGALMENTE DETERMINADA: Si al reclamar una filiación, ésta entrara en colisión con otra que ya esta previamente declarada, se plantea un conflicto de filiaciones, lo que obliga a plantear una doble petición: reclamación de una filiación e impugnación de otra contradictoria (134 CC).
Están facultados el hijo o el progenitor. Normalmente se ejerce esta acción mixta para reclamar una filiación no matrimonial e impugnar la matrimonial contradictoria.

LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN: Finalidad es  obtener una declaración judicial de que a una persona no le corresponde una filiación. Si la filiación ha sido declarada por sentencia firme, los tribunales rechazarán la admisión de cualquier demanda que pretenda la impugnación de la misma. Una filiación legalmente puede impugnarse por dos motivos: por falta de coincidencia de la filiación con la verdad biológica y por invalidez del titulo a través del cual se determinó

Son varios los supuestos de impugnación de la filiación materna matrimonial:
a) a través de una acción mixta de reclamación de la maternidad por la madre biológica, impugando la maternidad determinada (134)
b) mediante una acción de impugnación de su propia maternidad, justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo (139 cc)

LA IMPUGNACIÓN POR EL PADRE DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL POR FALTA DE COINCIDENCIA CON LA VERDAD BIOLÓGICA:  El art 136 establece que el plazo de ejercicio de la acción de impugnación es de un año contado desde la inscripción de la filiación en el registro civil.
Si el marido pese a conocer del nacimiento, desconoce su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento. Si el marido muere la acción pasa a los herederos.

LA IMPUGNACIÑON POR EL HIJO DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL POR FALTA DE COINCIDENCIA CON LA VERDAD BIOLÓGICA: El art 137 CC regula dos supuestos:
                        a) Si hay posesión de estado, el 137 CC señala que la paternidad podrá ser impugnada durante el año siguiente a la inscripción de la filiación; si fuere menor o tuviera la capacidad modificada judicialmente, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o recobre la capacidad. En caso de que el hijo sea menor o incapaz, la acción corresponderá durante el año siguiente a la inscripción de la afiliación a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al ministerio fiscal

hay que destacar que si el hijo pese haber transcurrido mas de un año desde la inscripción en el registor, desde su mayoría de edad o desde la recuperación de su capacidad desconociera la paternidad biológica, el computo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento. Si el hijo fallece su acción corresponde a los herederos

                        b) en el caso de que faltara en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la acción de impugnación que puede ser interpuesta por el hijo o sus herederos es imprescriptible.

LA IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL POR FALTA DE COINCIDENCIA CON LA VERDAD BIOLÓGICA: el dice que si falta la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique y la acción es imprescriptible.

Si existe posesión de estado, la acción de impugnación corresponde a quien aparece como hijo o  progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo hoce de la posesión de estado correspondiente. Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de alcanzar la mayoría de edad o de recobrar capacidad suficiente a tales efectos (140.3 cc)

LA IMPUGNACIÑON DEL RECONOCIMIENTO POR VICIOS DE LA VOLUNTAD:  puede impugnarse por vicio del consentimiento el reconocimiento de una filiación matrimonial y no matrimonial

V-LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DERIVADA DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN A TRAVÉS DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA HUMANA: Generalmente se remite a normas civiles sobre determinación de la filiación matrimonial y no matrimonial
Una regla especial es que ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación Si el material genético es donado, el donante no adquiere derecho alguno sobre el procreado.
Puede revelarse al hijo la identidad del donante en los supuestos que la ley excepciona  sin que esto implique la determinación de la filiación

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD PATRIMONIAL: si la madre que se somete a las técnicas de reproducción asistida está casada, la filiación será matrimonial , si no han pasado 300 días desde su separación o disolución.

En el caso de que el marido falleciera y el material reproductor no se hallara en el útero de la mujer en fecha de la muerte del varón, el legislador entiende de que no podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta ley y el marido fallecido.

Con carácter excepcional, la filiación tendrá carácter  matrimonial si el marido ha prestado su consentimiento para que su material reproductor pueda ser utilizado, en los doce meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquellas

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL: Si no existe matrimonio y la mujer se somete a la reproducción asistida, el varón podrá reconocer al hijo que esta tenga.
El varón no casado puede prestar su consentimiento, para que, en los 12 meses siguientes a su fallecimiento, su pareja sea inseminada de su material genético.

Si el reconocimiento no se hubiera producido, el consentimiento emitido para la fecundación de su pareja sirve como título para iniciar el expediente registra.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DEL HIJO NACIDO DEL MATRIMONIO O DE LA UníÓN DE HECHO DE DOS MUJERES:  La maternidad corresponderá a la mujer que ha dado a luz al hijo. La cuestión es, que pasa con la otra bollera. Cuando la mujer estuviere casada y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la LRC, que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge.

En el caso de que se pretendiera la determinación de la maternidad de la pareja de la madre, como la reforma solo alude a las parejas casadas, la única vía que tienen es el recurso de adopción.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: El parto determina la filiación materna. La misma regla es aplicable si se utilizan técnicas de reproducción asistida. En cuanto a la paternidad, el art 10.3 LTRHA señala que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: el contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho (el problema esta que en otros sitios es legal). El TEDH dice que la denegación de la inscripción en España de la filiación de menores, nacidos en virtud de un contrato de gestación por sustitución NO VULNERA el derecho a la vida privada de los menores.

LECCIÓN 9- LA PATRIA POTESTAD

I- LA PATRIA POTESTAD: TITULARIDAD Y EJERCICIO

LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL Y DE PATRIA POTESTAD: La determinación de la filiación conlleva el nacimiento de una relación jurídica  paterno-filial de la que derivan hechos y obligaciones entre los progenitores y los seres procreados por ellos.
Mientras el hijo es menor de edad no emancipado o un mayor incapacitado, a la relación paterno filial se le añade un plus de protección a través de la institución de la patria potestad (154 CC), se concibe como el conjunto de derechos  y deberes que deben cumplir los padres en beneficio de los hijos.

Puede existir una relación paterno-filial cuyo contenido no se corresponda con el de la patria potestad, por ejemplo, el supuesto de que el hijo menor de edad se emancipe o cuando los progenitores sean privados de la patria potestad o excluidos de ella o en el supuesto habitual de los hijos mayores de edad

^{CARACTERES Y SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD:}

1. Carácter funciona o instrumental de la patria potestad, en el sentido de que los progenitores la ejercitarán siempre en interés de los hijos
2. ^{intransmisibilidad,}
3. ^{irrenunciabilidad}
4. ^{imprescriptibilidad}

Respecto de las personas sujetas a patria potestad, se encuentran los hijos menores no emancipados y los mayores de edad que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:
                        -incapacitado judicialmente
                        -si el hijo mayor de edad, soltero y que vive en compañía de los padres o cualquiera de ellos, fuere incapacitado en mayoría de edad, podrá rehabilitarse nuevamente la patria potestad.

TITULARIDAD Y EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD: La regla general es que los progenitores ostentan conjuntamente la titularidad de la patria potestad.
Igual sucede con el ejercicio de la patria potestad, que será conjunto por ambos cónyuges o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.

A veces ocurre que la titularidad y el ejercicio de la patria potestad pueden atribuirse a cada uno de los progenitores como ocurre en los siguientes supuestos:
a) Cuando la filiación ha sido determinada respecto de uno solo de los progenitores o hay un solo adoptante
b)determinada la filiación respecto de ambos progenitores, uno de ellos ha sido excluido de la patria potestad
c) cuando uno de los progenitores ha fallecido o ha sido declarado fallecido
d)cuando uno de los progenitores es privado de la patria potestad

TITULARIDAD CONJUNTA Y EJERCICIO INDIVIDUAL DE LA PATRIA POTESTAD: El legislador ha regulado distintos supuestos donde la titularidad de la patria potestad se mantiene conjunta, pero el ejercicio corresponde a uno solo:
                        a)Desacuerdos entre los progenitores
                        b)ausencia, incapacidad o imposibilidad de un progenitor
                        c) falta de convivencia entre los progenitores: el ejercicio de la patria potestad corresponderá al progenitor con quien el hijo conviva

¿La determinación del lugar de residencia del hijo común debe adoptarse conjuntamente por ambos progenitores o puede decidirlo de manera unilateral el progenitor de la guarda y custodia? El TS en la sentencia de 26 de Octubre de 2012 ha manifestado que cualquier persona resida donde estime oportuno, pero el traslado de los menores no puede decidirse de forma unilateral por parte del custodio, sino que precisa el acuerdo de los progenitores y solo en defecto de acuerdo la autoridad judicial decidirá lo que sea más conveniente para el menor. Para el TS, el problema ha de enfocarse desde la perspectiva del interés superior del menor

II- EL CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD

LA PATRIA POTESTAD Y EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR: El principio prioritario en materia de patria potestad es el interés superior de los hijos (154.1 CC). El interés superior del menor es un derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado primordial sobre cualquier otro interés legítimo, que pudiera concurrir por parte de las instituciones públicas o privadas, los tribunales o los órganos legislativos.
Es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede tener varias interpretaciones, debe optarse por la que mejor responda a los intereses del menor.

El art 2 (LO protección menor) establece que se tendrán en cuenta los criterios generales, que son:
                        a) la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas
                        b) la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor
                        c) la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia

Sobre el respeto a la integridad física y psíquica del menor en el ejercico de la patria potestad: art 154.2.CC: En resumidas cuentas nos dice que no se puede pegar a los hijos bajo ningún concepto, antes si podías darle un guantazo si se portaba mal, pero ahora no

^{LOS DEBERES PERSONALES DE LA PATRIA POTESTAD:}

1. ^{Velar por los hijos: esto incumbe a todo progenitor}
2. Tenerlos en su compañía: implica con carácter general una convivencia en el domicilio de los padres, aunque no se incumple por el hecho de que los hijos no convivan con ellos por alguna razón justificada. En los casos de acogimiento o de crisis matrimoniales el legislador ha establecido un régimen de relaciones personales
3. ^{Alimentarlos: incumbe a todo progenitor: extendíéndose a todo lo necesario para su mantenimiento}
4. educarlos y procurarles una formación integral: este deber se inscribe dentro del derecho fundamental a la educación del art 27 CE, por lo que la falta de escolarización del hijo dará lugar a la intervención judicial

EL CONTROL JUDICIAL DEL CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD: 158 CC establece que el juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, podrá establecer las medidas que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios. Destaca:

1. ^{las medidas que aseguren los alimentos y las futuras necesidades del hijo}
2. ^{las medidas que eviten a los hijos perturbaciones dañosas}
3. ^{las medidas que eviten la sustracción de los menores por alguno de los progenitores}
4. la medida de prohibición a los progenitores, tutores, otros parientes o terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente
5. la medida de prohibición de comunicación con el menor (escrito, verbal o visual o por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático)
6. las demás disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a otras personas

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil, penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria
LOS DEBERES DE LOS HIJOS: Los hijos deben obedecer a los padres mientras permanezcan bajo su patria potestad y respetarles siempre. Deben contribuir equitativamente según sus posibilidades.
Los padres podrán recabar el auxilio de la autoridad cuando el comportamiento del hijo no sea el correcto (154.5CC)

III- EL CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD

ÁMBITO PATRIMONIAL: Corresponde a los padres la representación legal de sus hijos, la administración de sus bienes, así como cierto poder de disposición sobre los bienes de los hijos

LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS  Y SUS EXCEPCIONES: Los padres son los representantes legales de sus hijos menores no emancipados (162.1). El poder de representación comprende todas las facultades correspondientes a los bienes, derechos y deberes de los hijos.
Las excepciones al poder de representación legal son:

1. ^{los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo pueda realizar por si mismo}
2. ^{los actos en que exista conflicto de intereses entre los progenitores y el hijo}
3. los actos relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. Por respeto a la personalidad del hijo se requiere su consentimiento previo, si tuviera suficiente juicio, para celebrar contratos que le obliguen a realizar prestaciones personales (162.3 cc)

LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS Y SUS EXCEPCIONES: Los  padres, titulares de la patria potestad administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios  (164.1.).

La obligación de rendir cuentas, aunque solo en el caso de que el hijo lo solicite al término de la patria potestad. En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos por el hijo. Se exceptúan de la administración paterna:

1. ^{los bienes adquiridos por el hijo a título gratuito con exclusión expresa del disponente}
2. los bienes adquiridos por los hijos en una sucesión mortis causa en que el padre, madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o sean indignos.
3. los bienes que el hijo mayor de 16 años hubiera adquirido con su trabajo o industria, si bien aquél necesitará del consentimiento de los padres para los actos que excedan de la administración ordinaria

EL CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL MENOR: El art 167 tiene un control judicial en la administración de los bienes de los hijos por parte de los progenitores.
Cuando la administración de los padres ponga en peligro el  patrimonio del hijo, el juez a petición del hijo o del ministerio fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un administrador.

LOS FRUTOS Y RENTAS DE LOS BIENES DE LOS HIJOS: El art 165 CC establece que pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria. Los padres podrán destinarlos al levantamiento de cargas familiares siempre que el menor viva con ambos o con uno solo de ellos y no estarán obligados a rendir cuentas de lo consumido en tales atenciones. Si los padres no administran los bienes de su hijo, pueden exigir entrega de frutos en la medida adecuada con la misma finalidad. Solo se exceptúan los frutos de los bienes adquiridos a título gratuito

LA DISPOSICIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS Y EL CARÁCTER PRECEPTIVO DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL: Los progenitores también ostentan poderes dispositivos sobre los bienes de los hijos.. Pueden realizar actos a título oneroso de enajenación o gravamen sobre los bienes muebles no preciosos de los hijos, como la suscripción preferente de acciones. Pueden enajenar valores mobiliarios de los hijos si su importe es reinvertido en valores seguros.

Sobre determinados actos dispositivos los progenitores precisan autorización judicial. Lo normal será que la autorización se conceda antes de la realización del acto dispositivo.
Los actos dispositivos que precisan de autorización judicial son:
                        -actos de renuncia a los derechos de los hijos y enajenación o gravamen de sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los hijos.
                        -También deberá recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferido al hijo

¿Qué tipo de ineficacia jurídica afecta a los actos jurídicos realizados por los progenitores sin la autorización judicial preceptiva? La sentencia del TS de 22 Abril 2010 considera nula la venta realizada por parte del padre sin autorización judicial de uno de los bienes que formaba parte de la herencia de su esposa y que fueron adquiridos por sus hijos como herederos de la misma y cesionarios del padre que renunció a su cuota de gananciales.

IV- EXTINCIÓN, EXCLUSIÓN Y PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

LA EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: Causa: art 169:
                        a) muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo
                        b) emancipación del hijo por mayoría de edad y menor casado
                        c) adopción del hijo que conlleva como regla general, la pérdida de la patria potestad de los padres biológicos por la de los padres adoptivos.

LA EXCLUSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: un progenitor puede quedar excluido de la patria potestad en los supuestos del 111:
                        a) cuando ha sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación según sentencia penal firme
                        b)cuando la filiación ha sido judicialmente determinada contra su oposición.

La jurisprudencia considera que la exclusión de las funciones tuitivas se produce por ministerio de la ley, lo que significa que el progenitor será privado de la patria potestad y no ostentará derechos por ministerio de ley respecto del hijo o de sus descendientes o en sus herencias, si concurren los supuestos descritos con anterioridad.

El progenitor excluido estará obligado siempre a velar por los hijos y a prestarles alimentos. El hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él mismo o su representante legal. Las restricciones apuntadas dejarán de producir efecto por determinación del representante legal del hijo si es aprobada judicialmente o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad de obrar (111.3CC)

LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: Los progenitores solo pueden ser privados de la patria potestad por sentencia firme, que puede ser dictada:

1. ^{en un proceso ad hoc fundado en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad}
2. ^{por sentencia dictada en causa criminal}
3. ^{por sentencia dictada en causa matrimonial.}

El legislador distingue entre la privación total o parcia. Se priva totalmente de la patria potestad cuando los padres pierden la titularidad de la misma, mientras que la privación parcial parece referirse a la suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad.

^{Entre los efectos jurídicos derivados de la privación de la patria potestad destacan:}

1. si el afectado por la privación fuera solo de uno de los progenitores, el hijo continuará sometido a la patria potestad del otro y si afecta a los dos, procederá el nombramiento de un tutor o en su caso, la constitución de adopción
2. el progenitor privado de la patria potestad no ostentará derechos por ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes o en sus herencias, aunque estará obligado siempre a velar por los hijos y a prestarles alimentos.

EL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD COMO CAUSA DE PRIVACIÓN: Los tribunales suelen mostrarse reticentes a su adopción, con el argumento de que la privación de la patria potestad debe adoptarse con carácter excepcional y restrictivo y siempre que el incumplimiento del progenitor haya sido lo suficientemente grave y reiterado.
Al ser la gravedad y la reiteración conceptos jurídicos indeterminados, genera una amplia facultad discrecional. No se ha considerado causa de privación la desatención del hijo por parte del padre durante un periodo importante de tiempo de dos años, o de cinco años. Tampoco la prisión del titular de la patria potestad es una causa en sí misma de privación, si no va acompañada de un efectivo incumplimiento de los deberes filiales.

Sin embargo, la estancia en prisión del padre ha sido considerada en alguna ocasión causa de privación de la patria potestad, con la justificación de que estaba imposibilitado para el ejercicio de la misma, también la omisión de los deberes de asistencia material u moral al hijo menor desde los primeros meses de vida, provocando raquitismo, falta de higiene y retraso intelectual.

Los trastornos padecidos por la madre y la carencia de medios económicos suficientes para hacerse cargo de los hijos también ha sido causa suficiente para privar de la patria potestad.

 EN ESPECIAL LA VIOLENCIA EN EL HOGAR: Las agresiones familiares son consideradas una causa de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. Esta nueva interpretación ha originado que la privación de la patria potestad se adopte cuando se infringen malos tratos al menor. Incluso esta corriente ha ido más lejos aún, al apreciar la privación de la patria potestad en aquellos casos donde el ejercicio de la violencia no recaía directamente sobre el menor, sino sobre personas muy cercanas de su ámbito familiar.

La muerte de un progenitor en manos de otro ha sido reconocida como causa de privación de la patria potestad en el entendimiento de que la muerte dolorosa de la madre (al padre que le follen) se considera un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad.

En el caso de las agresiones a los miembros del grupo familiar sin resultado de muerte también un sector importante de las AAPP ha resuelto a favor de la medida privativa en varios casos:

1. ^{cuando las agresiones a la madre han supuesto una condena penal}
2. cuando se ha acreditado a lo largo del juicio la gravedad de la violencia infligida a la madre y a los hermanos en presencia del menor
3. Para los supuestos de violencia de género: si no se acuerda la suspensión de la patria potestad deberá el juez pronunciarse el modo de ejercicio de la misma

LA RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: los progenitores pueden recuperarla siempre que haya cesado la causa que motivó y redunde en beneficio del menor (170.2 CC)
Tiene carácter automático cuando la privación se adopta con carácter temporal.

En los restantes supuestos será necesario un nuevo procedimiento judicial en el que se inste la revisión de la situación y pueda el juez verificar si las circunstancias han cambiado realmente y si la recuperación de la misma generaría un beneficio para el menor.

TEMA 11: LAS CRISIS MATRIMONIALES

1. Separación y Divorcio

   
   

^{Con el término de crisis matrimoniales la doctrina científica alude a la separación, divorcio y nulidad.}

La ley 15/2005 modifica el CC Y LA LEC en materia de separación y divorcio. Dicha ley puso fin al sistema causalista de divorcio y separación porque el legislador entendíó que se ha experimentado un cambio en la concepción actual de las relaciones de pareja donde está presente la libertad y se dio el derecho a no continuar casado sin necesidad de la concurrencia alguna de separación. Con esta fórmula se acabó con el sistema de doble tramo que supónía un gran coste económico y emocional porque había que acudir a la separación y divorcio.

La diferencia entre separación y nulidad matrimonial es clara. En la separación el matrimonio es válido desde su celebración y produce sus efectos con normalidad mientras que en la nulidad existe anomalía desde el momento que impide la constitución del mismo.

Existe separación de hecho cuando los cónyuges cesan en su convivencia conyugal. La separación de hecho puede ser de mutuo acuerdo o provocada por uno de los cónyuges. Si es de mutuo acuerdo, los cónyuges suelen establecer pactos con la finalidad de regular su situación. Existe separación legal cuando los cónyuges cesan su convivencia matrimonial.

Se decretará separación judicial siempre que existan hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores y solo en dos supuestos: a) A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento de otro. B)  A petición de uno de los cónyuges transcurridos tres meses de la celebración del matrimonio.

Se ha introducido la posibilidad de que los cónyuges para que de mutuo acuerdo puedan acordar su separación la separación decretada por secretario judicial o notario. Para ello será necesario un convenio regulador ante el secretario judicial o escritura pública ante notario, además del consentimiento de los cónyuges.

La reconciliación conyugal pone fin al procedimiento por separación y deja sin efecto lo resuelto por el salvo las medidas relativas a los hijos que pueden mantenerse si existe causa que lo justifique.

Disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve sea cual fuere la forma de celebración por la muerte y por el divorcio-

El divorcio es el medio de disolución del matrimonio válidamente constituido con independencia de cuál haya sido la forma de celebración del matrimonio, el divorcio puede decretarse por autoridad judicial, secretario o notario.

El divorcio producirá sus efectos desde la sentencia o decreto que así lo declare o el consentimiento de los cónyuges en escritura pública.

1. Nulidad matrimonial

   
   

Supone la anomalía en la celebración del matrimonio que impide la eficaz constitución del mismo, aunque pueda haberse creado una apariencia de validez. Es necesario que se pruebe la existencia de alguna de las causas de nulidad matrimonial.

La legitimación activa para la interposición de la nulidad le corresponde al MF , cónyuges y quien tenga un interés directo y legítimo en ella.

Sin embargo queda limitada en el caso de que sea un menor de edad pues solo podrá ejercerse por los padres, tutores y el MF , en el caso de que la nulidad fuera un vicio de consentimiento solo podrá ejercer la acción quien hubiera sufrido el vicio.

El matrimonio putativo es un matrimonio nulo con el fin de atenuar la nulidad matrimonial que permite el mantenimiento de los efectos ya producidos con respecto de los hijos y del cónyuge o cónyuges de buena fe.

1. Mediación Familiar

   
   

^{La ley 5/2012 mediación de asuntos civiles y mercantiles y la mediación familiar.}

La mediación familiar se configura como un sistema de resolución de conflictos alternativa al proceso judicial o vía arbitral.

Los principios son voluntariedad y libre disposición, igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores, neutralidad de los mediadores y confidencialidad del procedimiento de mediación.

TEMA 12 DISPOSICIONES COMUNES A LA CRISIS MATRIMONIALES (I): CONVENIO REGULADOR, GUARDA DE  HIJOS Y ALIMENTOS

I. Convenio Regulador

Los cónyuges deben presentar ante el juez, secretario judicial, o notario, según el tipo de separación o divorcio elegido,

Una propuesta de convenio regulador cuando dicha demanda de separación o divorcio se presente de mutuo acuerdo o por consentimiento de otro.

El convenio regulador se caracteriza por tratarse de un contrato típico que elaboran los cónyuges con la finalidad de regular las consecuencias personales y económicas de la ruptura de la convivencia matrimonial.

El contenido mínimo que ha de constar en dicho convenio es lo relativo a las relaciones con los hijos menores, atribución de la vivienda familiar, contribución a las cargas del matrimonio y a los alimentos, liquidación del régimen económico…

^{Junto a ese contenido mínimo caben disposiciones adicionales.}

^{Dicho convenio produce sus efectos desde que existe autorización judicial, secretario judicial o notario.}

No se aprobará el convenio si resulta perjudicial para los hijos o alguno de los cónyuges entonces se les dará un plazo de diez días para que presenten un nuevo contenido.

^{El convenio que no queda aprobado no puede calificarse de convenio regulador pero produce eficacia inter partes.}

II. Guarda y Custodia de los Hijos

La ruptura conyugal no les exime de las obligaciones con los hijos. De ahí que sea necesario establecer unas medidas en relación a los hijos relativas a la patria potestad, guarda y custodia y a las relaciones personales.

Con carácter general la sentencia que pone fin a la relación matrimonial suele mantener la patria potestad pero podrá privarla de ella a alguno de los progenitores.

Si se considera alguna causa para ello. En cuanto a la patria potestad la ejercerá aquel con quien el hijo conviva, no obstante el juez a solicitud de otro progenitor

Podrá en interés del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor.

En el derecho civil español existen dos modelos de patria potestad: la única y la compartida. En la guardia única el progenitor custodio vive habitualmente con los hijos durante la mayor parte del tiempo, reservándose el derecho al otro progenitor de comunicar con ellos y tenerlos en su compañía  durante periodos más o menos frecuentes.

En la custodia compartida se alternan los periodos de convivencia con el hijo que suelen asignarse con carácter igualitario a ambos progenitores.

Si existe acuerdo entre los progenitores, propondrán en el convenio regulador el sistema de guarda que consideren más beneficioso para los hijos y el juez lo valorará adoptando las cautelas procedentes a falta de acuerdo decide el juez.

III. Doctrina del TS sobre la Custodia Compartida

Para el TS la custodia compartida es una medida deseable y ideal porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

La custodia compartida no es una medida excepcional porque el TS ha mantenido una línea favorable aun cuando los padres no llegaban a un acuerdo sobre esta materia al considerarla beneficioso para el menor.

LECCIÓN 13

DISPOSICIONES COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES (II): EL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES

I-EL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES

El derecho del menor a las relaciones personales

Cuando se alude al derecho a las relaciones personales se hace referencia al derecho que tiene todo menor a relacionarse con sus progenitores o con otras personas con las que les une lazos familiares o afectivos.

Relaciones personales del menor con sus progenitores:

Supuestos

a) En las situaciones de crisis matrimonial, el progenitor que no tiene asignada la guarda y custodia de los hijos, “gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”; b) En aquellos supuestos en que los progenitores no ejerzan la patria potestad pueden relacionarse con sus hijos menores en los términos del artículo 160 CC, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161 CC; c) En el caso de que el hijo se encuentre en situación de acogimiento, los padres tienen derecho a visitarlo y a relacionarse con él. La Entidad Pública regulará las visitas y comunicaciones de los progenitores a los menores en situación de desamparo.

Relaciones personales del menor con sus abuelos, parientes y allegados

El CC ha reconocido dicho derecho en los siguientes supuestos: a) En las situaciones de crisis matrimonial, si se considera beneficioso para el menor [arts. 90.1.B) y 94.2 CC]; b) En las restantes situaciones no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus abuelos y otros parientes y allegados (art. 160.2 CC): fallecimiento de uno de los progenitores, mala relación de los abuelos con los progenitores del menor, etc.; c) En el caso de que el menor se encuentre en acogida, los abuelos y demás parientes podrán visitarlo y relacionarse con él. La Entidad Pública regulará dichas visitas y comunicaciones.

Contenido del derecho a las relaciones personales

El régimen de las regulaciones personales se determinará por los cónyuges en el convenio regulador y, en su defecto por el juez. El legislador ha regulado este derecho (visita, comunicación y estancia), sin precisar la extensión del mismo. De ahí que sea la autoridad judicial la que determine de manera discrecional su contenido (tiempo, lugar y modo de ejercicio).

Contenido más estricto cuando las relaciones son con abuelos, parientes y allegados

Con carácter general, la autoridad judicial suele reconocer a los abuelos, parientes y allegados un derecho de visita más restringido que a los progenitores, consistente en la posibilidad de relacionarse con el menor unas horas semanales, quincenales o mensuales, pernoctar el menor un fin de semana al mes, incluso compartir una semana de vacaciones al año con sus abuelos.

II-LÍMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES: EN ESPECIAL LOS MALOS TRATOS FAMILIARES

Límites al ejercicio del derecho a las relaciones personales

El derecho a las relaciones personales puede suspenderse si se acredita ante la autoridad judicial graves circunstancias que así lo aconsejen (art. 94.2 CC) [enfermedad contagiosa del progenitor visitador, convivencia de éste con una tercera persona con la que el menor mantenga conflictos habitualmente, etc.].

Los malos tratos familiares y el derecho a las relaciones personales

No hay una respuesta unívoca a este interrogante, pues los malos tratos no dejan de ser conceptos jurídicos indeterminados, sometidos a la valoración judicial. Esto ha generado una amplia discrecionalidad por parte de los tribunales en orden a la ponderación de las específicas situaciones.

Agresiones a los hijos

En las escasas ocasiones que la cuestión se ha planteado en el orden civil, las sentencias suelen mostrarse partidarias de la suspensión de las visitas. Este derecho puede limitarse en los supuestos en los que se aprecie un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor.

Agresiones a la madre y/o hermanos

El TS se pronuncia partidario de la suspensión de las visitas del padre. Sin embargo, las AAPP mantienen una posición vacilante en torno al mantenimiento.

Establecimiento de ciertos límites en el ejercicio de las relaciones personales

a) Respecto de la duración de las visitas en los casos en que existen denuncias o condenas al progenitor por malos tratos a la madre, las sentencias por lo general se muestran favorables a su modificación, fijándolas en una serie de horas, sin pernocta del menor en el domicilio paterno; b) Igualmente, los malos tratos a la madre han supuesto en algunos casos una modificación del lugar de ejercicio del derecho de visita y del lugar de recogida y entrega del menor. Ha dejado de utilizarse el domicilio familiar, pasando a realizarse en el Punto de Encuentro Familiar. Otras veces se tienen en cuenta organismos oficiales para las entregas y recogidas del menor; c) En cuanto al modo de desarrollarse las visitas, suelen realizarse normalmente delante de terceras personas, familiares de la madre o del padre, para que el menor se encuentre protegido y, en ocasiones, ante el personal especializado del PEF.

Suspensión de las relaciones personales

Otro grupo de sentencias, más involucrado en la lucha contra la violencia en el hogar optan por suspender las relaciones familiares establecidas en aquellos casos en que había recaído la sentencia penal condenatoria del progenitor por malos tratos; también mientras el progenitor estuviere en prisión. Incluso, algunas sentencias se han decantado por la adopción de la medida suspensiva, mientras estuviere pendiente el proceso penal seguido contra el padre.

III-RELACIONES PERSONALES Y PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

¿El progenitor no custodio, privado de la patria potestad, tiene derecho a relacionarse con su hijo?

El TS se pronuncia partidario de conceder al padre, privado de patria potestad, la posibilidad de relacionarse con su hija las tardes de los domingos durante el curso escolar. La sentencia concede dicho derecho en virtud de dos consideraciones: a) El derecho a comunicarse padres e hijos se encuentra en el Derecho Natural; y b) el derecho a las relaciones personales pertenece a todos los progenitores, independientemente de que ejerzan la patria potestad sobre sus hijos (art. 160 CC).

IV-LA OBLIGACIÓN DEL PROGENITOR GUARDADOR DE CONSENTIR LAS RELACIONES PERSONALES

El deber de favorecer las relaciones personales

Dentro de las funciones legales que debe realizar el progenitor guardador, existe una con carácter fundamental, que es favorecer las relaciones personales del progenitor no custodio con el menor, pese al silencio del CC.

Deberes secundarios

La doctrina ha apuntado, entre otros, algunos deberes secundarios como el deber del guardador de proporcionar cierta información al otro progenitor sobre el menor (estudios, enfermedad que sufre el menor, etc.), trasladar el menor al lugar acordado por el juez, etc.

El cambio de la medida de guarda y custodia

El artículo 776.3 LEC establece que “el incumplimiento reiterado del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas”.

El síndrome de alienación parental

Uno de los motivos más alegados (para fundamentar el cambio de guarda y custodia) es la demigración que el progenitor no guardador sufre ante su hijo por parte del otro progenitor y de su entorno familiar; lo que provoca que el menor lo rechace de manera persistente y se niegue a estar con él. A esta situación se le viene denominando síndrome de alienación parental (SAP).

La manipulación sufrida por el menor tiene cierta relevancia jurídica

El SAP suele utilizarse de manera recurrente en los procedimientos contenciosos de rupturas de pareja, con la finalidad de conseguir la guarda y custodia del menor o una guarda compartida. Existe un grupo minoritario de sentencias que viene otorgando importancia al SAP a efectos de modificar la guarda y, por ende, el régimen de relaciones personales. No obstante, los pronunciamientos judiciales mayoritarios son contrarios al cambio de guarda y custodia, al entender que la animosidad del hijo contra su progenitor es consecuencia de las experiencias negativas vividas.

La posible responsabilidad civil

La STS de 30 de Junio de 2009 se pronuncia por primera vez favorable a la concesión de una indemnización por el daño moral sufrido por el padre, privado del hijo, al trasladarse éste junto a la madre guardadora a EE.UU. Por tanto, el daño moral que pueda derivarse por la privación del hijo al progenitor titular del derecho a las relaciones personales por parte del progenitor guardador, es susceptible de indemnización.

LECCIÓN 14. DISPOSICIONES COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES (III): VIVIENDA FAMILIAR Y LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

I-EL DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR

Vivienda y ajuar familiar

La vivienda familiar es el lugar donde habitualmente se desarrolla la convivencia de la familia. Está protegida por el Ordenamiento jurídico, en el sentido de que la finalidad que se persigue es la protección de la familia y especialmente de los hijos en su entorno habitual, por ese motivo, tras la ruptura de la convivencia matrimonial, es necesario determinar cuál de los cónyuges ha de seguir usándola.

Naturaleza jurídica del derecho de uso sobre la vivienda familiar

Se trata de un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde al cónyuge titular de la custodia de los hijos menores o aquel a quien se atribuye por estimarse la concurrencia de un interés más necesitado de protección. Resulta inscribible en el Registro de la Propiedad, pero no cuando la vivienda es propiedad de terceros o el uso se ha atribuido al cónyuge titular dominical.

Vivienda familiar propiedad de ambos cónyuges

Respecto de la vivienda ganancial, tras la disolución de la sociedad de gananciales, pueden adoptarse medidas diversas: a) Venderla a un tercero y repartir el precio entre ellos; b) Sacar la vivienda en pública subasta y repartir el precio; c) Adjudicar la titularidad de la vivienda a uno de los cónyuges con compensación al otro; d) Adjudicar la vivienda a los cónyuges en régimen de copropiedad ordinaria. La atribución del uso a uno de los cónyuges no impide que el otro solicite la división.

Vivienda familiar propiedad exclusiva del cónyuge no titular del derecho de uso

En este caso, el artículo 96.4 CC establece que se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. En el caso de que el cónyuge titular de la vivienda efectúe un acto de disposición sobre la misma, sin contar con el consentimiento del cónyuge usuario o sin la autorización judicial, este último podrá solicitar la anulación del acto. Además, su derecho de uso será oponible frente a terceros (erga omnes).

Vivienda familiar propiedad de los suegros del cónyuge titular del derecho de uso

El TS entiende que este problema debe enfocarse desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio y separación no pueden afectar a los terceros propietarios que no son parte en el procedimiento matrimonial.

II-CRITERIOS LEGALES DE ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR TRAS LA CRISIS MATRIMONIAL

El acuerdo de los progenitores sobre el uso de la vivienda familiar

El primer criterio legal de atribución del uso de la vivienda familiar es el acuerdo de los cónyuges (art. 90.2 CC). Si existe acuerdo, los cónyuges decidirán en el convenio regulador la modalidad de uso que más les convenga.

Atribución judicial de la vivienda familiar cuando hay hijos menores de edad

En defecto de acuerdo la atribución de la vivienda familiar corresponde a la autoridad judicial (art. 96.1 CC), teniendo en cuenta el interés más necesitado de protección. Si existen hijos menores se presume su interés frente al de los progenitores. Se pueden distinguir varios supuestos: a) Si todos los hijos están bajo la guarda y custodia de uno de los progenitores, se atribuirá la vivienda al cónyuge que guarda y custodia a los menores; b) En caso de que cada cónyuge tenga la guarda y custodia de alguno de sus hijos (custodia repartida), el Juez decidirá la atribución de la vivienda habitual según su arbitrio (valorando el interés más necesitado de protección) (art. 96.2 CC); y c) Si se ha establecido una custodia compartida no existe criterio legal al respecto, por lo que el Juez resolverá, atendiendo el interés más necesitado de protección.

Atribución judicial de la vivienda familiar cuando hay hijos mayores de edad dependientes económicamente

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar se realizará, teniendo en cuenta única y exclusivamente el interés del cónyuge más necesitado de protección. No obstante, si subsiste la necesidad de habitación, se aplicarán las normas sobre alimentos entre parientes ex artículos 142 y siguientes CC.

Atribución de la vivienda familiar cuando no hay hijos mayores de edad o están independizados

En este caso, el criterio de atribución del uso de la vivienda familiar es el del interés del cónyuge más necesitado de protección, según lo establecido en el artículo 96.3 CC. Cuando ambos cónyuges merezcan igual protección y no se observe una situación de auténtica necesidad económica en alguno de ellos, deberá atenderse al criterio de titularidad de la vivienda.

III-EL CARÁCTER TEMPORAL DEL DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR

La temporalidad del derecho de uso sobre la vivienda familiar

Se ha limitado el derecho de uso sobre una vivienda de carácter ganancial, al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. En otras ocasiones se ha establecido un plazo de tiempo durante el cual el cónyuge beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad económica y disponer de una vivienda.

                   ¿Puede limitarse temporalmente el derecho de uso sobre la vivienda familiar al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, mientras los hijos sean menores de edad?
Un sector de las AAPP entiende que el derecho de uso tiene un carácter ilimitado en el tiempo, al apoyarse en que el interés de los hijos es el más necesitado de protección. Otro, por el contrario, considera posible su temporalización, al momento en que se efectúe la pertinente liquidación de la sociedad de gananciales.

El TS se muestra contrario a la temporalización del derecho de uso, mientras los hijos sean menores de edad

Por su parte, el TS ha sentado como doctrina jurisprudencial la imposibilidad de limitar temporalmente el derecho de uso sobre la vivienda familiar mientras los hijos sean menores de edad.

IV-LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Disolución y liquidación del régimen económico matrimonial

El artículo 95.1 CC establece que la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto. No ocurre así si los cónyuges deciden separarse; en este caso se modificaría el régimen económico matrimonial, pero no se extinguiría.

Liquidación del régimen económico matrimonial si la nulidad matrimonial declara la mala fe de uno de los cónyuges

Si la sentencia de nulidad matrimonial declara la mala fe de uno de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte (art. 95.2 CC).

LECCIÓN 15. DISPOSICIONES COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES (IV): PENSIÓN COMPENSATORIA E INDEMNIZACIÓN POR NULIDAD MATRIMONIAL

I-LA PENSIÓN POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO: CARACTERES

El desequilibrio económico como presupuesto básico de la pensión compensatoria

El artículo 97.1 CC configura la pensión compensatoria como un derecho de crédito, reconocido al cónyuge que como consecuencia de la separación o divorcio sufre un empeoramiento económico frente a la situación económica que disfrutaba durante el matrimonio y de la que sigue disfrutando su consorte después de la crisis matrimonial.

¿Qué desequilibrio económico se compensa en el momento actual?

Se fija como doctrina jurisprudencial que “para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio”.

Momento en que se aprecia el desequilibrio económico

Debe apreciarse en el momento en que se produce la ruptura matrimonial y ha de tener su causa precisamente en la separación o divorcio.

Caracteres de la pensión compensatoria

a) No tiene carácter alimenticio, no es una prestación que venga determinada por la situación de necesidad en que pueda encontrarse el cónyuge perceptor; b) La pensión compensatoria no tiene una finalidad puramente indemnizatoria; y c) Tiene carácter dispositivo, en el sentido de que puede pactarse por los cónyuges.

El derecho a la pensión compensatoria es renunciable

Se estiman válidos, conforme al artículo 1255 CC, los pactos por los que los cónyuges renuncian al derecho de compensación.

Pactos de renuncia que generan un perjuicio económico a uno de los cónyuges

El límite a la validez del acuerdo de renuncia a la pensión compensatoria parece encontrarse en que el cónyuge no se encuentre en una situación de necesidad como consecuencia de la renuncia. La justificación de este límite a la autonomía de la voluntad se encuentra en que la pensión compensatoria viene a desempeñar también, en determinados casos, una función alimenticia.

                   Pactos de renuncia que generan un perjuicio económico a terceros (acreedores, hijos, familiares obligados a prestarle alimentos).
Los posibles perjudicados podrían instar la nulidad de la renuncia por contrariar sus intereses.

Pactos de renuncia en los que concurre un vicio del consentimiento (violencia de género, por ejemplo)

En este caso, la víctima, si prueba el consentimiento viciado, podrá instar la anulabilidad del acuerdo en los términos y plazos establecidos en los artículos 1300 y siguientes CC.

II-MODALIDADES DE CONFIGURACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

La pensión compensatoria indefinida

En el momento actual la pensión compensatoria indefinida se ha convertido en una opción minoritaria, reservada para aquellos casos en que es difícil prever una superación del desequilibrio económico por parte del cónyuge acreedor (matrimonios de larga duración, enfermedades incurables, etc.).

La pensión compensatoria de carácter temporal

Tras la reforma del CC por la Ley 15/2005, se ha contemplado expresamente la posibilidad de temporalizar la pensión compensatoria, tanto por los cónyuges en el convenio regulador como por el juez en defecto de acuerdo ex artículo 97.1 CC.

La compensación económica como “prestación única”

La ventaja más palpable que se deriva del establecimiento de una compensación en forma de prestación única es que se libera así al cónyuge acreedor de los riesgos futuros contemplados en los artículos 100 y 101 CC. El inconveniente más significativo es que exige una alta capacidad y disponibilidad económica inmediata por parte del cónyuge obligado a su pago.

III-DETERMINACIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA Y VISCITUDES DE LA MISMA

Criterios de fijación de la pensión compensatoria (art. 97.2 CC)

1.ª Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges; 2.ª La edad y el estado de salud; 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; 4.ª Dedicación pasada y futura a la familia; 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades del otro cónyuge; 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión; 8.ª El caudal y los medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge; y 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

Modificación de la pensión compensatoria

La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador, formalizado ante el Secretario judicial o Notario, podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código (art. 100.2 CC).

El cambio de las circunstancias del cónyuge deudor

La mejora económica, experimentada por el cónyuge deudor de la pensión compensatoria después de la sentencia que la determina, no influye en la modificación de la misma, aunque sus hijos sí tienen una pretensión a participar en las mejoras de fortuna de sus progenitores que son deudores de alimentos. Sí cabe la modificación de la pensión compensatoria, porque sobrevengan circunstancias que supongan una notoria disminución de los recursos económicos del deudor.

El cambio de las circunstancias del cónyuge acreedor

Cabe la modificación de la pensión compensatoria, incluso su extinción, en el caso de que el cónyuge acreedor mejore su fortuna. Sin embargo, el agravamiento de las patologías o de las penurias económicas del cónyuge acreedor por hechos acaecidos después del establecimiento de la pensión no es título que legitime para reclamar una modificación de la misma.

Extinción de la pensión compensatoria (art. 101.1 CC)

a) Por el cese del desequilibrio económico; b) Por el matrimonio del cónyuge acreedor; c) Por la convivencia marital del cónyuge acreedor con un tercero; y d) Otras causas no mencionadas en el CC: fallecimiento del cónyuge beneficiario, la renuncia al derecho a la pensión, el acuerdo entre los cónyuges y la prescripción de la acción para reclamar las pensiones devengadas.

La pensión compensatoria no se extingue por la muerte del deudor

Se justifica porque en algunos casos el desequilibrio económico puede no haber cesado a la muerte del deudor. Los herederos gravados por la transmisión mortis causa de la pensión compensatoria disponen de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones que las que correspondían al deudor causante, por lo que el abono de la pensión compensatoria por los herederos tendrán, en principio, la misma duración en función de la modalidad establecida que si no hubiese acontecido el óbito. Ahora bien, el párrafo 2.º del artículo 101 CC ha arbitrado unos límites a través de los cuales se garantiza la cuota hereditaria de los nuevos titulares pasivos. Así, los herederos podrán solicitar la reducción o supresión de la pensión compensatoria, cuando concurra alguna de las dos circunstancias siguientes: insuficiencia de los bienes del caudal hereditario para pagar la pensión y perjuicio de las legítimas de los herederos.

IV-LA PENSIÓN COMPENSATORIA NO SÓLO IMPORTA AL DERECHO CIVIL

La pensión compensatoria como requisito necesario de acceso a la pensión de viudedad

A vinculación entre ambos tipos de pensiones ha restringido enormemente el acceso a la pensión de viudedad en todos aquellos casos en que no existe una pensión compensatoria previa.

La pensión compensatoria como parámetro de la dependencia económica

Si un cónyuge (separado o divorciado) tiene reconocida una pensión compensatoria en vida del causante se presume iuris et de iure que existe una relación de dependencia económica entre ellos, por lo que a la muerte del deudor de la pensión compensatoria se devengará la pensión de viudedad con la finalidad de cubrir su situación de necesidad. A sensu contrario, quedan excluidas, como posibles beneficiarios de la pensión de viudedad todas aquellas personas que no fuesen acreedoras de susodicha prestación compensatoria.

V-INDEMNIZACIÓN POR DECLARACIÓN DE NULIDAD MATRIMONIAL

Indemnización por nulidad matrimonial

El artículo 98 CC establece que el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo, tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal. Los presupuestos son los siguientes: a) Sentencia que declare la nulidad matrimonial; b) Convivencia conyugal; c) Buena fe del cónyuge reclamante. Sólo puede ser deudor de la indemnización el cónyuge de mala fe y acreedor de la misma el de buena fe.

Indemnización y pensión de viudedad

El legislador ha reconocido el derecho de pensión de viudedad en los supuestos de nulidad matrimonial. Si ante una situación de separación o divorcio se pacta en un convenio regulador o se concede judicialmente una compensación “a tanto alzado” (en vez de una pensión compensatoria de carácter periódico), el acreedor no accederá al derecho de pensión de viudedad a la muerte del deudor de dicha pensión compensatoria. En cambio, en el supuesto de nulidad matrimonial, se establece que la concesión de una indemnización alzada al cónyuge de buena fe supone el acceso a la pensión de viudedad a la muerte del deudor de la indemnización (cónyuge de mala fe).

¿Puede utilizarse la nulidad matrimonial para conseguir la pensión de viudedad?

La acción de nulidad matrimonial podría instrumentalizarse tras la reforma laboral. Así, el cónyuge divorciado, que sabe que no va a recibir pensión de viudedad alguna al no ser titular de una pensión compensatoria, porque nunca la tuvo (al no existir desequilibrio económico), podrá solicitar la nulidad (civil o canónica) y obtener, de este modo, la indemnización necesaria para el devengo posterior de la prestación de la Seguridad Social. En consecuencia, podría obtener una futura pensión de viudedad.

Con el fin de impedir este tipo de matrimonio, una de las instrucciones de la DGRN establece que el encargado del Registro Civil debe indagar sobre la existencia de consentimiento matrimonial durante la tramitación del Expediente Matrimonial, en concreto, en el trámite de audiencia reservada y por separado de cada contrayente y si se tratara de matrimonio ya celebrado en el extranjero conforme a la Lex loci, el encargado del Registro Consular o del Registro Central deberá centrarse en las “declaraciones complementarias oportunas” que integran el título inscribible.

Las presunciones se convierten en el medio adecuado para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. A tal efecto se establecen las siguientes orientaciones prácticas a tener en cuenta para inferir la simulación del matrimonio: el desconocimiento por parte de los contrayentes de los datos personales y/o familiares básicos del otro y la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. De este modo, se entiende que hay simulación cuando los contrayentes no se conocían en el momento de la celebración del matrimonio, cuando en los datos aportados por ellos existen contradicciones importantes o cuando cada contrayente ignora circunstancias personales esenciales del otro.

1. La Forma Matrimonial

   
   

Hay que entender por forma matrimonial las solemnidades establecidas como cauce para la prestación del consentimiento matrimonial, de modo que, si no se observan las formas exigidas por la Ley para la celebración del matrimonio, éste es nulo o inválido. Existe una sola clase de matrimonio previsto en el CC (matrimonio civil), pero se permite que la exteriorización del consentimiento matrimonial tenga lugar conforme a la ceremonia regulada en la Ley civil o según los ritos de las confesiones religiosas con las que el Estado español haya celebrado un acuerdo o convenio.

^{Cuando los contrayentes optan por la forma civil, hay que tener presentes varios aspectos:}

• ^{El matrimonio se celebrará ante el Juez o Funcionario español competente}
• ^{Debe incoarse el expediente matrimonial exigido por el CC y RRC}
• ^{Es obligatorio proceder a la publicación de los edictos o anuncios del matrimonio.}
• ^{Se exige que el matrimonio civil se celebre ante dos testigos mayores de edad.}
• Se seguirán las formalidades propias de la celebración del matrimonio en forma civil recogidas en el Art 58 CC: la autoridad competente leerá los Arts. 66, 67 y 68 CC, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio, extendiendo tras ello la inscripción o el acta correspondiente.

El CC regula dos supuestos en que la forma civil de celebración del matrimonio presenta ciertas particularidades. El Art. 52 CC regula el matrimonio en peligro de muerte y se prescindirá del Expediente Matrimonial ante el inminente riesgo de muerte. Por su parte, el matrimonio secreto debe autorizarlo el Ministro de Justicia si concurre causa grave suficientemente probada y el Expediente Matrimonial se tramitará de forma reservada, sin la publicación de edictos o proclamas.Están legalmente previstas en España la forma canónica. Será nulo por defecto de forma el matrimonio celebrado en una forma que en Derecho español no produce efectos legales. La RDGRN consideró que el matrimonio celebrado en España con arreglo al rito gitano no surte efectos legales.

En virtud del Art. 49 CC los contrayentes pueden elegir que la forma de su matrimonio se ajuste a cualquiera de las formas legalmente previstas en dicho precepto:

• Ley del lugar de la celebración del matrimonio, ya sea en forma civil o religiosa, aun cuando se trate de una confesión distinta a las reconocidas en el Derecho español.
• Ley española, ya sea en forma civil o en forma religiosa. Si se utiliza la forma civil es necesario que el matrimonio se celebre ante el Cónsul español y uno de los contrayentes esté domiciliado en la circunscripción consular correspondiente. Si se opta por la forma religiosa, la Instrucción de la DGRN sobre la inscripción en el RC de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa, solo admite la inscripción del matrimonio en forma canónica. (El criterio sostenido por la DGRN es contrario al Art. 49 CC y resulta discriminatorio).

^{Las posibilidades que pueden plantearse son las siguientes desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado:}

• Matrimonio celebrado en España entre español/a y extranjero/a: se aplicará la Ley española, pudiendo optar entre la celebración del matrimonio en forma civil o religiosa.
• Matrimonio celebrado por extranjeros en España: el Art. 50 CC permite que ese matrimonio se celebre de acuerdo con la Ley española o según la Ley personal de cualquiera de ellos. Son posibles la forma civil o religiosas contempladas en la Legislación española como las civiles y/o religiosas que contemple la Ley Personal de ambos o de uno de los contrayentes.

1. La Inscripción en el Registro Civil

   
   Desde el momento de la celebración del matrimonio se produce entre los cónyuges una serie de efectos jurídicos. Los cónyuges pueden exigirse todo el contenido del negocio jurídico celebrado sin necesidad de que conste la inscripción en el Registro Civil. Sin embargo, para el pleno reconocimiento de los efectos jurídicos, será necesaria su inscripción en el Registro Civil. El matrimonio no inscrito es perfectamente válido, aunque tendrá una eficacia más limitada, en el sentido de que no perjudicará los derechos adquiridos por terceros después de la celebración del matrimonio y antes de una posible inscripción ulterior, siempre que se traten de terceros de buena fe. El Art. 62 CC distingue dos supuestos a efectos de inscripción en el Registro Civil según el funcionario oficiante del matrimonio:  1. Si se celebra ante el Juez encargado del Registro Civil y en las oficinas de éste, se procederá a la inscripción inmediata del matrimonio 2. Si se celebra ante el Alcalde o Concejal autorizado, éste extenderá el acta correspondientes con su firma, la delos contrayentes y testigos, remitiendo uno de los ejemplares al Registro Civil, para que el Encargado de éste proceda a su inscripción. Si el matrimonio se ha celebrado en forma religiosa, la inscripción se practicara con la presentación de la certificación eclesiástica o de la confesión respectiva, que habrá de expresas las circunstancias exigidas por la Legislación del RC. La especialidad que presenta el matrimonio secreto es que los efectos civiles no se producen desde su celebración, sino desde la inscripción en el Libro Especial de Matrimonios Secretos del Registro Civil Central.El Art. 65 CC alude al control registral a posteriori que debe realizarse, cuando se pretende la inscripción en el RC de determinados matrimonios celebrados sin Expediente previo: matrimonio civil en peligro de muerte, matrimonio celebrado por españoles en el extranjero según la Lex Loci y por extranjeros en España, cumpliendo la forma establecida por la Ley personal de cualquiera de ellos. De este modo, si la certificación presentada que acredita la celebración del matrimonio supera el control formal y de fondo, se procederá a la inscripción en el RC. En caso contrario, será imprescindible la tramitación de Expediente, en el que se acreditará debidamente la celebración en forma del matrimonio y la inexistencia de impedimentos.

TEMA 4:EL CONTENIDO PERSONAL Y PATRIMONIAL DE LA RELACIÓN MATRIMONIAL

1. El Contenido Personal de la Relación Matrimonial

   
   

Efectos personales y patrimoniales del matrimonio

Los efectos personales son aquellos que se refieren a las personas mismas, de los casados y a su vida en común, a los derechos y deberes que les vinculan recíprocamente. Los efectos patrimoniales son aquellos que afectan a las relaciones económicas de los esposos entre sí y con terceros.

Principio de igualdad jurídica entre los cónyuges

Los cónyuges son iguales en derechos y deberes (arts. 14 y 32 CE y art. 66 CC).

Los deberes conyugales

Constituyen el contenido nuclear de la relación matrimonial y son el objeto específico del consentimiento matrimonial. Con carácter general son indisponibles por los cónyuges, aunque éstos pueden modular su contenido a través de pactos, que son válidos si no afectan al contenido esencial de ese deber (v. Gr., separación de hecho; que uno se ocupe de las labores domésticas y otro del aspecto económico, etc.). Aquellos pactos que eliminan alguno de los derechos y deberes conyugales o modifican sustancialmente dichos deberes, son considerados nulos de pleno derecho por la mayoría de la doctrina.

Deber de ayuda y socorro mutuo

Cada cónyuge está obligado a prestar al otro toda la asistencia y colaboración que precise en la medida de sus posibilidades (arts. 67 y 68 CC). Este deber ha de ser interpretado en sentido amplio.

Deber de respeto mutuo

Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente (art. 67 CC). Cada cónyuge debe observar una conducta no atentatoria contra la dignidad del otro ni que condicione en términos razonables el libre desarrollo de la personalidad.

Deber de guardarse fidelidad

Los cónyuges están obligado a guardarse fidelidad (art. 68 CC). No supone la obligación de mantener relaciones sexuales con el otro cónyuge (puede existir delito de violación entre los cónyuges).

Deber de convivencia

Los cónyuges están obligados a vivir juntos (art. 68 CC). La convivencia de los cónyuges presupone la existencia de un domicilio común que será el que determinen ambos de mutuo acuerdo, en caso de discrepancia será el Juez quien decida teniendo en cuenta el interés de la familia (art. 70 CC). Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos (art. 69 CC). La presunción opera en dos ámbitos jurídicos diferentes: a) En el plano personal de los cónyuges implica el cumplimiento de la obligación de convivencia; b) En cuanto a las relaciones con terceros, la convivencia es el signo de la situación de normalidad matrimonial; de modo que los terceros que contraten con uno de los contrayentes, lo hacen en la confianza de que de esa deuda responderán también los bienes comunes y subsidiariamente los del cónyuge no deudor. La presunción de convivencia cesa cuando los cónyuges a través de un pacto regulan la separación de hecho, cuando se priva de libertad a un cónyuge, por declaración de fallecimiento, demanda de nulidad, etc. Hay incumplimiento cuando uno de los cónyuges sale del domicilio conyugal con la intención de no vivir más junto al otro, sin que exista una causa razonable para su separación efectiva (puede dar lugar a delito por abandono de familia).

Deber de actuar en interés de la familia (art. 67 CC)

Prevalencia del interés supraindividual del grupo familiar (compuesto por los cónyuges y sus hijos) sobre el individual de cada miembro en caso de conflicto.

                   Deber de asunción conjunta de las tareas domésticas y de asistencia y cuidado a descendientes y ascendientes y otras personas dependientes a su cargo.
Nada impide que los cónyuges puedan pactar quién de ellos y cómo llevará a cabo las tareas domésticas.

El incumplimiento de los deberes conyugales

A partir de la reforma introducida por la Ley 15/2005, que suprime las causas de separación y divorcio, el incumplimiento de los deberes conyugales genera escasas consecuencias jurídicas: es causa justa de desheredación al cónyuge incumplidor, de indignidad para suceder y de extinción del derecho de alimentos.

La respuesta de los tribunales ante el incumplimiento de los deberes conyugales

El TS entiende que no se genera responsabilidad civil por el hecho de que la esposa incumpla durante el matrimonio su deber de fidelidad y oculte a su marido que el hijo (que éste creía suyo durante años) era fruto de una aventura extramatrimonial. De forma sintética, puede afirmarse que en nuestro Ordenamiento jurídico ha regido un principio de inmunidad por daños en las relaciones familiares (exclusión de la responsabilidad civil).

La postura de las AAPP

Este principio de inmunidad parece que ha empezado a resquebrajarse a través de varias decisiones judiciales de las AAPP que conceden una indemnización por los daños morales ocasionados al marido a consecuencia del nacimiento de hijos extramatrimoniales por el incumplimiento del deber de fidelidad de su esposa.

1. El Contenido Patrimonial de la Relación Matrimonial

   
   

Libertad de elección del régimen económico matrimonial

El sistema español económico matrimonial se caracteriza por ser un régimen con libertad de pacto en capitulaciones matrimoniales (art. 1315 CC). Podrán los otorgantes estipular que su régimen económico matrimonial sea uno de los regíMenes típicos regulados por el CC o cualquier otro que carezca de previsiones específicas, configurado por los propios cónyuges para regir su esfera patrimonial.

La sociedad de gananciales como régimen legal supletorio de primer grado

Si los cónyuges no hacen uso de la libertad de estipulación del régimen económico matrimonial en capitulaciones matrimoniales o cuando éstas sean ineficaces, se aplicará de manera supletoria el régimen de gananciales (art. 1316 CC).

La separación de bienes como régimen supletorio de segundo grado

En aquellos casos en los que no puede aplicarse la sociedad de gananciales, el legislador ha establecido la aplicación supletoria del régimen de separación de bienes.

El régimen económico primario

Se aplican a todos los regíMenes matrimoniales. Son normas de aplicación imperativa con independencia del modelo económico matrimonial elegido, e inderogables por las partes.

El deber de contribuir al levantamiento de las cargas matrimoniales

Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1318.1 CC), correspondiendo al régimen económico matrimonial elegido la determinación del orden de la responsabilidad de los patrimonios. De manera general, puede sostenerse que son cargas del matrimonio los gastos derivados de los cónyuges, de los hijos comunes y de los no comunes que convivan en el domicilio familiar.

La Litis expensas

Los cónyuges tienen reconocido el derecho de Litis expensas, siempre que no medie mala fe ni temeridad. De este modo, los gastos ocasionados en dichos litigios se sufragarán con el caudal común y, si éste fuera insuficiente, con los bienes propios del otro cónyuge.

La potestad doméstica

El artículo 1319 CC establece tres reglas en esta materia: 1- cualquiera de los cónyuges puede realizar actuaciones que atiendan a gastos ordinarios de la familia (alimentación, vestido, educación, etc.); 2- de las deudas contraídas en el ejercicio de dicha potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contrajo la deuda y subsidiariamente los del otro cónyuge; 3- se establece un derecho de reintegro a favor del cónyuge que hubiere aportado caudales propios para la satisfacción de tales necesidades de conformidad con el régimen matrimonial elegido.

Actos de disposición sobre la vivienda familiar y los muebles de uso ordinario

La vivienda familiar es el lugar elegido por los cónyuges para desarrollar su vida familiar y presenta los caracteres de habitabilidad, habitualidad y carácter familiar. Para disponer de la vivienda habitual y de los muebles de uso ordinario de la familiar será necesario el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial, con independencia de que el derecho en cuestión pertenezca a uno solo de ellos. Los actos de disposición sobre los que tiene que versar el doble consentimiento sobre la vivienda son los relativos a la venta, constitución de derechos reales limitados o personales, etc.

Atribución al cónyuge sobreviviente del ajuar de la vivienda habitual

Fallecido uno de los cónyuges, se atribuirá al cónyuge sobreviviente el ajuar de la vivienda habitual.

Actos patrimoniales realizados por uno solo de los cónyuges sin el consentimiento del otro

Serán anulables a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos (art. 1322.1 CC). Mientras no se ejercite la correspondiente acción, el acto será válido y vinculante para ambos cónyuges.

Libertad de contratación entre los cónyuges

Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos.

La prueba de la pertenencia de los bienes durante el matrimonio

El CC reconoce eficacia entre los cónyuges a la declaración de voluntad (confesión de privatividad), hecha por uno de ellos, en virtud de la cual reconoce que ciertos bienes o el precio pagado para su adquisición son del otro cónyuge (art. 1324 CC).

1. Las Capitulaciones Matrimoniales

   
   

Contenido y efectos jurídicos

Las capitulaciones matrimoniales pueden definirse como un pacto entre novios o cónyuges cuya finalidad es escriturar el régimen económico que deseen para su futuro matrimonio, la modificación o la sustitución del mismo (art. 1325 CC). Junto a este contenido típico, pueden recogerse otras disposiciones no relacionadas con el régimen económico (pactos sucesorios, reconocimiento de hijo extramatrimonial, etc.). Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse en cualquier momento, antes o durante el matrimonio (art. 1326 CC), ahora bien, la eficacia de las otorgadas con anterioridad al matrimonio dependerá de la celebración del mismo dentro del año siguiente a su otorgamiento (art. 1334 CC).

Sujetos

Los sujetos de las capitulaciones matrimoniales son los futuros contrayentes o los cónyuges. El CC contiene normas específicas en virtud de las cuales pueden otorgar válidamente las capitulaciones matrimoniales el menor no emancipado (art. 1329) y el incapacitado (art. 1330) si sus padres o tutores completan su capacidad.

Forma ad Solemnitatem

Las capitulaciones matrimoniales deben constar en escritura pública como requisito de validez de las mismas. Se trata de un requisito de forma ad Solemnitatem, bajo sanción de nulidad absoluta.

Modificación y publicidad

La modificación de las capitulaciones sigue las mismas reglas que las requeridas para su otorgamiento: consentimiento de los cónyuges, asistencia y concurso de quienes hubieran intervenido como otorgantes de las mismas, si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas y que conste en escritura pública (art. 1331 CC). En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieran otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria.

Ineficacia de las estipulaciones capitulares

Es nula la estipulación capitular contraria a las leyes imperativas, a las buenas costumbres y si no respeta la igualdad de derecho entre los cónyuges. La consecuencia jurídica que se deriva es la nulidad de pleno derecho de la concreta estipulación, sin que ello afecte, en principio, a la validez de las capitulaciones patrimoniales en bloque.

Ineficacia de las capitulaciones matrimoniales

La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos:

• ^{Nulidad absoluta por ausencia de forma.}
• En casos en que exista estipulaciones contrarias a la Ley, la moral o la igualdad de los cónyuges que conlleven la nulidad de toda la capitulación patrimonial.
• Anulabilidad de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por menor no emancipado o incapacitado judicial sin el complemento de capacidad o cuando exista un vicio del consentimiento.
• ^{Rescisión de las capitulaciones matrimoniales otorgadas en fraude de acreedores.}

^{La ineficacia de las capitulaciones matrimoniales no perjudicará a los derechos de terceros de buena fe.}

1. Las Donaciones Propter Nuptias

   
   

Naturaleza jurídica

El legislador define las donaciones propter nuptias como aquellas donaciones que cualquier persona hace antes de celebrarse el matrimonio en consideración al mismo y a favor de uno o de los dos esposos (art. 1336 CC).

Sujetos

El donante puede ser cualquiera, uno de los cónyuges o un tercero, sin embargo, el donatario será necesariamente uno de los futuros esposos o ambos.

Objeto

Con carácter general el donante podrá donar bienes presentes con motivo de un proyectado matrimonio, al igual que ocurre en una donación ordinaria (art. 1341.1 CC). Ahora bien, respecto de la donación de bienes futuros sólo se reconoce esta facultad a los cónyuges, siempre que se formalice en capitulaciones matrimoniales, con los siguientes límites: sólo para el caso de muerte y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada (art. 1341.2 CC).

Revocación de donaciones propter nuptias: ¿la separación y el divorcio son causas suficientes de revocabilidad?

El artículo 1343.1 CC señala que las donaciones prematrimoniales serán revocables por las causas comúnmente establecidas para las donaciones ordinarias, excepto la supervivencia o supervivencia de hijos. En sus párrafos 2º y 3º admite también la revocabilidad de las donaciones en caso de separación y divorcio. No obstante, el hecho de que la separación-sanción se haya suprimido del CC impide que se siga admitiendo ese supuesto excepcional de revocabilidad de las donaciones prematrimoniales por culpa del donatario en la separación o divorcio.

TEMA 5: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (I)

1. La Sociedad de Gananciales

   
   

Concepto

La sociedad de gananciales es el régimen económico matrimonial de carácter típico que produce el surgimiento entre los cónyuges de un patrimonio común, que coexiste con los patrimonios privativos de cada uno de ellos y que será atribuido por mitad al disolverse dicho régimen matrimonial (art. 1344 CC).

Naturaleza jurídica

La cotitularidad sobre cada bien ganancial y sobre el conjunto patrimonial es personalísima, intransmisible y no puede ser compartida entre el otro cónyuge y un extraño.

Existencia de tres masas patrimoniales

El patrimonio ganancial se destina al pago de los gastos de la familia y está sometido a reglas específicas. Los patrimonios privativos y el ganancial pueden ser objeto de desplazamientos patrimoniales entre sí, sin que se produzca la extinción por confusión de las obligaciones ni la extinción por consolidación de los derechos reales.

Bienes en pro indiviso entre el patrimonio privativo del cónyuge y el de la sociedad de gananciales

Además de los bienes gananciales y privativos de ambos cónyuges, pueden existir bienes concretos en comunidad ordinaria entre uno o ambos consortes y la sociedad de gananciales como la adquisición de una vivienda y ajuar familiares a plazos antes de comenzar la sociedad de gananciales.

1. Los Bienes Privativos

   
   

Bienes privativos

Son los que pertenecen en exclusiva a cada uno de los cónyuges. Tienen carácter privativo los bienes y derechos recogidos en los artículos 1346 y siguientes del CC.

Bienes y derechos adquiridos a título oneroso o lucrativo antes de comenzar la sociedad de gananciales (art

1346.1.1º CC)

No desvirtúa la naturaleza privativa del bien el que haya sido comprado a plazos antes de la vigencia de la sociedad de gananciales y su precio haya sido abonado constante el régimen con cargo a los fondos comunes, a excepción de la vivienda y ajuar familiares. Cuando se trate de cantidades ingresadas en cuentas bancarias, será privativo el saldo existente el día anterior a la celebración del matrimonio y sólo será ganancial el dinero que exceda de ese saldo una vez vigente el régimen de gananciales.

Bienes y derechos adquiridos a título gratuito durante el régimen de gananciales (art

1346.1.2º CC)

Se incluyen los bienes recibidos por donación, herencia y legado.

Bienes adquiridos en virtud del principio de subrogación real (art

1346.1.3º CC)

Son privativos los bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros bienes privativos.

Bienes adquiridos por derecho de retracto privativo (art

1346.1.4º CC)

El bien adquirido es privativo porque también lo es el derecho de retracto del que trae causa, aunque en dicha adquisición se hubiera invertido dinero ganancial; en este caso, nacería un derecho de reembolso a favor del patrimonio ganancial.

Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos (art

1346.1.5º CC)

Entre los derechos patrimoniales inherentes a la persona que tienen la cualidad de privativo pueden citarse: el derecho a la explotación de la propia imagen y el derecho moral de autor; el puesto de trabajo; los títulos académicos obtenidos; etc. Aunque los derechos señalados tienen carácter privativo, conviene matizar que los rendimientos económicos percibidos, constante la sociedad de gananciales, por la explotación del derecho a la propia imagen y del derecho moral de autor tendrán carácter ganancial; al igual que las pensiones o prestaciones efectivamente percibidas. Respecto de los derechos no transmisibles inter vivos que tienen carácter privativo, destaca el derecho de alimentos, el derecho de uso y habitación concedido a un cónyuge, las servidumbres y los usufructos legales, salvo el concedido por la ley al cónyuge viudo.

El resarcimiento de daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos (art

1346.1.6º CC)

En este sentido las SSTS de 14 de Enero de 2003 y 26 de Diciembre de 2005 consideraron privativas las indemnizaciones percibidas por un cónyuge a consecuencia de un accidente que padecíó.

Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor (art

1346.1.7º CC)

Pertenece al patrimonio privativo de cada cónyuge.

Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio (art

1346.1.8º CC)

Son bienes privativos siempre que se incorporen al ejercicio profesional de un solo cónyuge; en caso contrario serán gananciales.

Bienes adquiridos a plazos antes y durante el régimen de gananciales

Son privativos los bienes comprados a plazo por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad de gananciales, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial (art. 1357 CC); si esto ocurriera, nacerá el correspondiente derecho de reembolso.

Mejoras efectuadas en los bienes privativos e incrementos patrimoniales

Las edificaciones, plantaciones y cualesquier otras mejoras efectuadas en los bienes privativos tendrán ese mismo carácter. Si dichas mejoras son sufragadas con fondos gananciales, se reembolsará el valor satisfecho a la sociedad de gananciales.

La atribución voluntaria de privatividad por acuerdo de los cónyuges

La doctrina viene admitiendo la validez del pacto por el que los cónyuges atribuyen a un bien carácter privativo. Ahora bien, la eficacia de la atribución de naturaleza privativa de un bien no podrá perjudicar a legitimarios ni acreedores, y, en general, a los derechos adquiridos por terceros de buena fe (presunción de ganancialidad, art. 1361 CC).

La atribución voluntaria de privatividad por confesión de uno de los cónyuges

Se trata de una declaración unilateral, que vincula y perjudica al confesante, al admitir que dicho bien es privativo del otro cónyuge (adquirente), ya que de no existir esa confesión, el bien sería presuntivamente ganancial (1361 CC). La confesión genera eficacia inter partes. Si el cónyuge pretende la revocación con posterioridad a la confesión, podrá hacerlo si aporta pruebas para refutar la veracidad de la confesión (falsedad de consentimiento, vicio de la voluntad, etc.). La confesión sobre el carácter privativo de un bien no perjudicará a los acreedores ni a los herederos forzosos del confesante, que podrán impugnar la confesión.

1. Los Bienes Gananciales

   
   

Bienes gananciales

Son los que pertenecen a ambos cónyuges, mientras está vigente la sociedad de gananciales (arts. 1347 y ss. CC).

Bienes obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges

Forman parte de los bienes gananciales las remuneraciones dinerarias de los trabajadores por cuenta ajena, las retribuciones en especie, los ingresos que generan las actividades profesionales, comerciales  industriales, los premios, las pensiones contributivas, las retribuciones obtenidas por la explotación comercial de los derechos de la personalidad y la contraprestación por la cesión de los derechos de explotación de la propiedad intelectual, mientras dura la sociedad de gananciales.

Frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales (art

1347.2º CC)

Bienes adquiridos por subrogación real (art. 1347.3º CC)

Pueden considerarse gananciales los bienes y derechos que se adquieran por contrato traslativo oneroso con fondos gananciales, como son los bienes comprados, permutados, los recibidos en virtud de un contrato de obra o en pago de una deuda, así como la adquisición de la cualidad de socio. También las indemnizaciones recibidas a consecuencia de los daños infligidos a los bienes gananciales.

Bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial (art

1347.4º CC)

Empresas y establecimientos fundados por uno de los cónyuges con bienes gananciales (art. 1347.5º CC)

Bienes adquiridos a plazos cuyo primer desembolso se realizó con fondos gananciales

Tendrán carácter ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo (art. 1356 CC); en este caso el cónyuge que aportó fondos privativos puede exigir el reintegro por aplicación del artículo 1358 CC.

Mejoras efectuadas sobre bienes gananciales e incrementos patrimoniales

Serán gananciales, sin perjuicio del derecho de reembolso que surge a favor del patrimonio privativo, si éste hubiera satisfecho económicamente el valor de la mejora (art. 1359 CC).

Disposición gratuita a favor de los cónyuges conjuntamente

Son gananciales los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, siempre que la liberalidad fuera aceptada por ambos y el donante o testador no dispusiere lo contrario (art. 1353 CC).

La atribución voluntaria de ganancialidad por acuerdo de los cónyuges

Los cónyuges podrán, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga (art. 1355.1 CC). La única excepción serían los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. Si los cónyuges utilizan el pacto de atribución de ganancialidad para perjudicar a terceros, los que resulten perjudicados por dicha atribución podrán impugnarla y hacer prevalecer la privatividad del bien.

La confesión de ganancialidad efectuada por uno de los cónyuges

Si un cónyuge puede confesar que un bien es privativo del otro cónyuge, también podrá confesar que el bien es consorcial, que es menos gravoso para el cónyuge confesante. La confesión sobre el carácter ganancial vincula y perjudica al confesante, diferenciándose del pacto de atribución de ganancialidad que vincula a ambos cónyuges.

La presunción de ganancialidad

El artículo 1361 CC establece una presunción iuris tantum de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio, mientras esté vigente el régimen de gananciales, en tanto no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges.

TEMA 6: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (II)

1. La Gestión de los Bienes Gananciales

   
   

Principio de actuación conjunta

El artículo 1375 CC recoge la regla general de actuación conjunta (principio de cogestión) para los actos de administración y disposición de los bienes gananciales, salvo las excepciones previstas en el CC o las que establezcan los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales. La doctrina mayoritaria considera actos de disposición sobre bienes gananciales la enajenación y gravamen de bienes inmuebles, de establecimientos mercantiles o industriales y de objetos preciosos o de extraordinario valor. También es un acto de disposición la aportación de bienes gananciales por parte de un socio a una sociedad civil o mercantil. Respecto de los actos de administración, se consideran actos de administración ordinaria los actos destinados al mantenimiento o conservación de los bienes gananciales como son las reparaciones menores, la provisión de los suministros básicos (agua, gas…), el pago de los impuestos, etc. Por su parte, los actos de administración extraordinaria son los que incrementan el valor de los bienes o aumentan por encima de su nivel habitual sus rendimientos.

Falta de consentimiento de uno de los cónyuges en materia de gestión

En el caso de que uno de los cónyuges se negare a prestar su consentimiento o estuviere impedido para hacerlo, el legislador ha previsto que la autoridad judicial supla la falta de consentimiento, autorizando los actos de administración o de disposición a título oneroso que sean de interés para la familia.

Supuestos legales de gestión individual

La actuación individual es una constante en los matrimonios en que impera el régimen económico ganancial. El CC ha recogido una serie de supuesto donde se permite la actuación exclusiva de uno de los cónyuges como los actos relativos a la potestad doméstica.

Transferencia ope legis y judicial de la gestión a uno solo de los cónyuges

En ambos supuestos el cónyuge en el que recaiga la administración tendrá para ello plenas facultades, salvo que el juez, cuando lo considere de interés para la familia y previa información sumaria, establezca cautelas o limitaciones (art. 1389.1 CC).

Medidas de defensa a favor del cónyuge que no ha intervenido en los actos de gestión

Los cónyuges deben informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica suya (art. 1383 CC). La consecuencia que se deriva del incumplimiento de dicho deber es la disolución de la sociedad de gananciales.

1. Las Cargas de la Sociedad de Gananciales

   
   

Sólo los cónyuges son deudores y acreedores

Pese a los términos utilizados por el CC de que la sociedad de gananciales es deudora frente a terceros con quienes los cónyuges han contratado, no significa que se le otorgue personalidad jurídica, por lo que ella no puede contraer deudas en sentido estricto.

Pasivo de la sociedad de gananciales

Las cargas son los gastos que el legislador entiende que deben atribuirse definitivamente al patrimonio ganancial. Por su parte, las obligaciones hacen referencia a las deudas que pueden ser ejecutadas directamente sobre el patrimonio común por parte de los acreedores. La principal diferencia reside en el ámbito de la eficacia de cada uno (interno y externo, respectivamente).

Gastos de sostenimiento de la familia

Son cargas de la sociedad de gananciales los gastos que se devengan en la vida cotidiana de la familia (alimentación, educación de los hijos, etc.), siempre que sean acomodados a los usos del lugar y a las circunstancias de la familia.

Gastos de adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes

Son a cargo de la sociedad de gananciales los gastos de gestión económica del patrimonio ganancial: adquisición, conservación y administración de las cosas comunes (art. 1362.2º CC), etc.

Gastos de administración ordinaria de los bienes privativos

Los gastos que asume la sociedad de gananciales son únicamente los de administración ordinaria de los bienes privativos (art. 1362.3º CC). Están a cargo de la sociedad de gananciales porque los frutos y rendimientos de estos bienes tienen ese mismo carácter común.

                   Gastos derivados de la explotación regular de los negocios o del desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge.
Como los rendimientos profesionales y empresariales del deudor forman parte de la masa común, las deudas que se generan en su consecución serán de cargo de la sociedad de gananciales.

Cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo

Son cargas matrimoniales las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte (art. 1363 CC).

Obligaciones extracontractuales de un cónyuge que actúa en beneficio de la sociedad de gananciales

Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge a consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad de gananciales será de responsabilidad y cargo de ésta, salvo si son debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor (art. 1366 CC).

1. Deudas y Responsabilidad de la Sociedad de Gananciales

   
   

Deuda ganancial

Deuda ganancial es aquella que ha sido contraída por ambos cónyuges, por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro (art. 1367 CC) o mediante la actuación individual de uno de los cónyuges en los supuestos contemplados en el CC.

Responsabilidad directa del patrimonio ganancial

Con independencia de la naturaleza del gasto, los bienes gananciales responderán en todo caso (de manera directa), cuando la deuda tenga carácter ganancial.

Responsabilidad directa de los bienes gananciales por las deudas del cónyuge comerciante

Son las deudas que derivan de la actividad mercantil del cónyuge deudor o que pertenecen al tráfico de su empresa. De las deudas del cónyuge comerciante responden los bienes propios del deudor. La responsabilidad de los demás bienes comunes se halla, en cambio, en función de que ambos cónyuges hubieran otorgado su consentimiento; de manera que si el cónyuge del comerciante desconoce o se opone al ejercicio del comercio, no responderán directamente los bienes gananciales distintos de las resultas.

Responsabilidad solidaria del patrimonio ganancial

Se establecen varios supuestos: a) Si se trata de una deuda consorcial contraída por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro, la responsabilidad será solidaria entre el patrimonio ganancial y los patrimonios privativos (art. 13677 CC); b) Si se trata de una deuda ganancial contraída exclusivamente por uno de los cónyuges, también responderá solidariamente el patrimonio ganancial y el patrimonio del cónyuge que contrajo la deuda (art. 1369 CC); y c) Si se trata de una deuda ganancial contraída exclusivamente por uno de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contrajo la deuda y subsidiariamente los bienes del cónyuge no deudor, siempre que sea proporcional al uso del lugar y a las circunstancias de la familia (art. 1319.2 CC).

1. Deudas y Responsabilidad de Carácter Privativo

   
   

Deuda privativa

Es privativa la deuda contraída por uno solo de los cónyuges fuera del ámbito de actuación de la sociedad de gananciales y sin consentimiento expreso de su consorte.

Responsabilidad directa del patrimonio privativo

Si la deuda asumida por el cónyuge no se considera atinente a la sociedad de gananciales, es natural que el pago (o la responsabilidad derivada del impago) deba pesar directamente sobre el patrimonio privativo del cónyuge que a ella dio lugar.

Responsabilidad subsidiaria del patrimonio ganancial

Si el patrimonio privativo resulta insuficiente, el patrimonio ganancial responde con carácter subsidiario. El embargo sobre bienes gananciales debe ser notificado al cónyuge no deudor, quedando a su elección permitir la realización de ese embargo inicial sobre las cosas comunes o, por el contrario, que el embargo recaiga por la parte que ostenta el deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso quedará disuelta la sociedad de gananciales (art. 1373.1 CC). El pago de una deuda privativa con fondos gananciales origina un derecho de reintegro a favor de la comunidad contra el cónyuge deudor.

                   Responsabilidad directa del bien ganancial adquirido a plazos por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro.
Se establece una responsabilidad solidaria del bien adquirido a plazos (responde siempre el bien adquirido en virtud del art. 1370 CC) y de los bienes privativos del cónyuge deudor y subsidiaria del patrimonio ganancial por la vía del artículo 1373 CC.

1. La Disolución de la Sociedad de Gananciales

   
   

Disolución de la sociedad de gananciales

La sociedad de gananciales se disuelve por la concurrencia de alguna de las causas reguladas en la Ley (arts. 1392 y 1393 CC), transformándose a partir de este momento en una comunidad pendiente de liquidación y partición.

Disolución automática

Se disuelve ope legis la sociedad de gananciales por la disolución del matrimonio (divorcio, fallecimiento y declaración de fallecimiento), la declaración de nulidad, a separación judicial y en virtud de acuerdo entre los cónyuges (art. 1392 CC).

Disolución judicial

La autoridad judicial disuelve la sociedad de gananciales a petición de uno de los cónyuges en los siguientes supuestos: a) En el caso de que uno de los cónyuges presente una sentencia judicial previa de incapacitación, ausencia, prodigalidad, concurso de acreedores o condena por abandono de familia de su consorte; b) Cuando el cónyuge demandante prueba en un procedimiento declarativo ordinario que concurre alguna de las siguientes causas: la realización de actos de gestión y de disposición por parte de su cónyuge que comporten fraude, daño o peligro para sus derechos en la sociedad, llevar separado de hecho más de un año, por abandono de familia, etc.; y c) Cuando el cónyuge no deudor ante el embargo de bienes gananciales por deudas privativas de su consorte opte por sustituir los bienes comunes trabados por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal.

Comunidad posterior a la disolución

Surge después de la disolución de la sociedad de gananciales y antes de su liquidación. No nace necesariamente siempre, sin embargo, es bastante frecuente que una vez disuelta la sociedad de gananciales permanezca tiempo sin liquidar, porque a sus titulares no les interese o porque no lleguen a un acuerdo definitivo sobre el reparto de bienes. Su naturaleza jurídica se asemeja a la de la comunidad hereditaria: cada partícipe tiene una cuota independiente, homogénea y alienable sobre la totalidad del patrimonio, pero no sobre cada bien concreto perteneciente a la comunidad. La cuota es embargable por deudas de su titular.

Activo de la comunidad postganancial

Está formada por los bienes que fueron gananciales, cuya titularidad la ostentan los cónyuges si la causa de disolución no es la muerte de uno de ellos. Son privativos todos los bienes que un cónyuge adquiera de manera singular después de la disolución de la sociedad de gananciales.

Actos de administración y disposición sobre la comunidad indivisa postmatrimonial

Se rige por las normas de la comunidad ordinaria de bienes (consentimiento unánime de todos los partícipes).

Pasivo de la comunidad postganancial

El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo directamente de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad de gananciales, al igual que de las deudas contraídas con posterioridad conjuntamente por todos los partícipes o por uno de ellos con el consentimiento de todos los demás.

TEMA 7. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (III). LOS REGÍMenes DE SEPARACIÓN DE BIENES Y PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS

I-LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

LIQUIDACIÓN: disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y del pasivo de la sociedad (1396 CC)

PARTIDAS QUE COMPONEN EL ACTIVO:
A) todos los bienes gananciales que componen la comunidad post-ganancial, valorándose por el precio que tengan en el momento de efectuar el inventario. Se incluyen aparte de los bienes muebles e inmuebles, derechos reales y de crédito
B)El importe actualizado del valor que tenían los bienes gananciales enajenados por negocio ilegal o fraudulento, si no hubieran sido recuperados
C)El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge, los gastos derivados de la alimentación y educación de los hijos de uno de los cónyuges que no conviven en el hogar familiar, los gastos recogidos en los párrafos 4º y 8º del 1346 CC

¿El derecho de uso sobre la vivienda familiar, concedido a uno de los cónyuges por la sentencia de separación, nulidad o divorcio, debe tenerse en cuenta en la liquidación de la comunidad como una carga de la propiedad? El derecho de uso de la vivienda familiar ganancial no constituye una carga real a favor del usuario que infravalore la propiedad, por lo que no se valorará en la liquidación de la sociedad de gananciales para descontarla del valor total del inmueble. Pese a ello, el derecho de uso sobre la vivienda es perfectamente valorable. La STS del 27 de Junio de 2007 estimó que los ex cónyuges tenían derecho a la mitad del precio que se obtuviera en la pública subasta, añadiendo que en la valoración se efectuase de dicho piso se tendría en cuenta la disminución de su valor a consecuencia del derecho de uso que sobre el mismo tiene atribuido la ex esposa y el hijo mayor, disminución del valor que debe ser soportada por igual por parte de ambos propietarios

^{AVALÚO DE LOS BIENES: los bienes aparecerán en el inventario con su correspondiente valoración económica}

¿Cómo se valora la vivienda de protección oficial? La STS de 9 de Febrero del 1995 se pronunció a favor de la tasación por su valor oficial. De ahí que la mayoría de la doctrina jurisprudencial se decante por la tasación por su valor real o de mercado, a los efectos de evitar el enriquecimiento injusto de uno de los cónyuges.
Esta doctrina ha sido matizada por la STS de 4 de Abril de 2008 en la que dice que la vivienda de protección oficial debe valorarse de acuerdo con un criterio ponderado, al no tratarse de una vivienda de libre disposición en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, pese a que lo será en el tiempo establecido en el concreto plan, que ambos cónyuges conocen. Por este motivo debe tasarse según el valor de mercado en el momento de la disolución, rebajado por la ponderación del tiempo que falte para la descalificación de la vivienda

PARTIDAS QUE COMPONEN EL PASIVO:
A)las deudas pendientes a cargo de la sociedad
B)el importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad
C)el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran cargo de la sociedad, y en general, las que constituyen créditos de los cónyuges contra la sociedad

LIQUIDACIÓN CONVENCIONAL: la liquidación de la comunidad postganancial debe realizarse en primer lugar por vía convencional y si no fuera posible por declaración judicial. En la liquidación convencional los cónyuges están de acuerdo respecto de los bienes que deben integrar la masa partible, su avalúo y los lotes.
La jurisprudencia admite que la partición de la sociedad de gananciales pueda hacerse en documento privado. También se considera convencional la partición encargada a un árbitro.

LIQUIDACIÓN JUDICIAL: en defecto de acuerdo, la liquidación de patrimonio ganancial podrá solicitarse judicialmente (806 a 810 LEC). Comprende dos fases este proceso:
-la primera: de formación de inventario
-la segunda: de liquidación

El juez competente es el juzgado de primera instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio o auqel ante el que se sigan las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial. El procedimiento comienza a instancia de parte con la solicitud al juez de la formación de inventario. Concluido el inventario y una vez firme la sentencia que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de este.
Admitida a trámite la solicitud de liquidación, se señalará dentro del plazo máximo de 10 días, el día y la hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el secretario judicial al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto, designar contador para la práctica de las operaciones divisorias

LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE DOS O MÁS SOCIEDADES GANANCIALES CONTRAÍDAS POR LA MISMA PERSONA: Para determinar el capital de la sociedad se admitirá toda clase de pruebas en defecto de inventarios. Si, a pesar de ello persistiera la duda, los distintos bienes gananciales se atribuirán proporcionalmente entre las diferentes sociedades, atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges

II- EL PAGO DE LAS DEUDAS Y LA ADJUDICACIÓN DE BIENES

PAGO DE LAS DEUDAS CONSORCIALES: antes de proceder a la división del haber partible deben abonarse las deudas (1399CC). Los acreedores gananciales son los únicos que tienen derecho a cobrar con cargo a la masa de la comunidad postganancial antes de que se produzca la partición. Los acreedores privativos no tienen derecho a cobrar de la masa ganancial, sino de la parte que se le adjudique a su deudor al finalizar las operaciones particionales.

ORDEN DE PRELACIÓN:
1º se pagarán las deudas alimenticias comunes cuya manutención este a cargo de ambos cónyuges
2ºse pagarán las restantes deudas a cargo de la sociedad (asumidas frente a terceros)
3º se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado

PAGO EN METÁLICO O MEDIANTE ADJUDICACIONES DE BIENES GANANCIALES: El pago de deudas gananciales se efectuará en metálico, y si no hay, podrán ofrecerse adjudicaciones de bienes gananciales, que exigirá un acuerdo entre los partícipes y el acreedor (1400 CC). A falta de metálico o de acuerdo para la dación en pago, el acreedor podrá exigir la venta de bienes gananciales con tal fin (vía del embargo)

PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES DE DEUDAS GANANCIALES: Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad que otro de la que le fuere imputable, podrá repetir contra el otro.

EL HABER LÍQUIDO SE DIVIDIRÁ POR LA MITAD: hechas las deducciones citadas en el caudal inventariado, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales que se dividirá por mitad entre cónyuges o sus respectivos herederos.

ADJUDICACIÓN DE BIENES: Salvo que exista un derecho de adquisición preferente a favor de un partícipe, la adjudicación se realizará por acuerdo unánime de los participantes o den cónyuge viudo y el contador partidor, a falta de dicho acuerdo, la adjudicación se realizará por decisión judicial. El problema que se plantea con frecuencia en la práctica es la existencia de un único bien indivisible, normalmente la vivienda familiar. Las opciones posibles son;
                        -a)adjudicación en pro indiviso ordinario a ambos cónyuges
                        -b) adjudicación a un cónyuge con compensación económica a su cargo a favor del otro
                        -c) enajenación del bien en pública subasta con reparto del dinero

ADJUDICACIÓN PREFERENTE DE BIENES: Es una excepción a la regla general. El legislador ha establecido que cada cónyuge gozará de derechos de atribución preferente hasta donde alcance su haber sobre los siguientes bienes:
                        -a) bienes de uso personal de extraordinario valor
                        -b)la explotación económica que el cónyuge o ex cónyuge gestione efectivamente en el momento de practicarse la liquidación y adjudicación
                        -c)el local donde ejerce su profesión
                        -d)la vivienda familiar a favor del cónyuge viudo

¿El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial otorga un derecho de adjudicación preferente en la liquidación de la sociedad de gananciales? El cónyuge titular del derecho de uso tiene un derecho a que se le adjudica con carácter preferencial la vivienda habitual. La línea jurisprudencial mayoritaria se muestra contraria a la existencia de este derecho de adjudicación preferente, por lo que rechaza la pretensión del cónyuge de que le fuese adjudicada la vivienda familiar por el hecho de tener previamente atribuido el derecho de uso

III- LA IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN

IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN: Puede ser impugnada en virtud del ejercicio de las acciones pertinentes de nulidad, anulabilidad y rescisión.

NULIDAD DE LA PARTICIÓN: Se produce por la ausencia de algún elemento esencial o por hacerse en contra de lo preceptuado en la ley. Son nulas las particiones realizadas por el contador partidor nombrado por el cónyuge fallecido en casos en que no tenia facultades para realizar la partición, por no haberse realizado previamente la partición de la primera sociedad de gananciales, por vulnerar la voluntad del testador, por apartarse de un previo acuerdo adoptado entre la viuda y los hijos del fallecido y por no haber dividido las dos herencias.

También se ha declarado la nulidad por inexistencia de causa o por ilicitud de la misma, en aquellos supuestos en que los cónyuges modifican el régimen económico a través de capitulaciones matrimoniales con la intención de ocultar bienes ante la inminente acción de sus acreedores  o para favorecer aparentemente a uno de los cónyuges.

ANULABILIDAD DE LA PARTICIÓN: se produce por la existencia de un vicio en el consentimiento de los intervinientes en la partición. Se ha considerado anulable la partición en la que el marido ejercíó intimidación sobre la esposa o cuando se produzca un error.

RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN: Puede resultar rescindible una partición realizada que lesiona en más de la cuarta parte a uno de los partícipes, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas. Los supuestos más frecuentes se producen cuando los cónyuges, pretendiendo defraudar a los acreedores de deudas consorciales contraídas por uno de ellos otorgan capitulaciones matrimoniales para modificar su régimen económico, adjudicando la mayor parte de los bienes al cónyuge no deudor en la liquidación del haber común.
El TS dice que no es necesaria la impugnación del negocio modificativo del régimen económico, para obtener la responsabilidad de unos bienes que ya declara el código civil no solo en el art 1401 sino también en la regla mas general del 1317.

IV- EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

CONCEPTO: Es el régimen económico matrimonial en el que cada uno de los cónyuges obtiene sus ingresos y rentas, administra sus bienes con total libertad, si bien tiene a su cargo la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio.
Puede constituirse de manera convencional, legal y judicial

SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL: Tiene lugar cuando los cónyuges expresamente así lo acuerdan en capitulaciones matrimoniales antes o después de contraer matrimonio.
Es necesario la publicidad registral para que tenga efectos jurídicos, de modo que, antes de la constancia registral, frente a los terceros de buena fe el régimen económico matrimonial aplicable será el que existía antes de la modificación o el que hubiera correspondido si no se hubiera pactado la separación de bienes antes del matrimonio.

SEPARACIÓN DE BIENES LEGAL: Queda establecida cuando los cónyuges pactan en capitulaciones matrimoniales con anterioridad o posterioridad al matrimonio que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por las que se regirán sus bienes. Respecto de la oponobilidad a terceros del régimen de separación de bienes se ha de estar a lo señalado con anterioridad en la separación de bienes convencional

SEPARACIÓN DE BIENES JUDICIAL: Se establece en aquellos casos en que constante el matrimonio se extingue la sociedad de gananciales  o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto. La demanda de separación de bienes y la sentencia firme en que se declare se deberán anotar e inscribir en el registro de la propiedad que corresponda  si recayere sobre bienes inmuebles. La sentencia firme se anotará también en el registro civil

TITULARIDAD DE LOS BIENES Y DERECHOS: Cada cónyuge conserva los bienes que tuviera al iniciar el régimen de separación y los que adquiera durante el matrimonio por título oneroso o gratuito. Si ambos cónyuges adquieren el bien conjuntamente, se aplicarán las reglas de la comunidad ordinaria. La titularidad corresponderá a quien sea parte en el negocio jurídico o, en general, en el acto o hecho que constituye el título de adquisición.

Si un cónyuge adquiere un bien con fondos pertenecientes a su consorte él será el propietario, al no regir en este régimen económico el principio de la subrogación real. Cuando no sea posible acreditar a cual de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, el legislador ha establecido presunción iuris tantum de que pertenece a ambos en copropiedad ordinaria a partes iguales (1441 CC)

ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES: Cada cónyuge conserva el dominio, administración y disposición de todos sus bienes y ganancias. La existencia de un matrimonio no da derecho al disfrute de los bienes del otro cónyuge. Tampoco ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro, salvo que encomiende la administración al otro.

La libre disposición de los bienes resulta excepcionada cuando se trata de la disposición de derechos sobre la vivienda habitual y muebles de uso ordinario de la familia ya que en sede de régimen matrimonial primario se requiere para ello el consentimiento de ambos cónyuges o en su caso autorización judicial, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges

RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DE CADA CÓNYUGE: Cada cónyuge deberá asumir con cargo a su propio patrimonio las deudas personalmente. Cada cónyuge responde de sus propias deudas y no de las del otro cónyuge, salvo que se hubiera obligado a ello expresamente

RESPONSABILIDAD POR DEUDAS CONTRAÍDAS EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMÉSTICA: Las deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria responderán ambos cónyuges en la forma del 1319.2 CC: responde los bienes del cónyuge que contrajo la deuda y de manera subsidiaria los bienes de su consorte (1440.2)

CONCURSO DE PERSONA CASADA EN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES: El art 1442 dice que declarando un cónyuge en concurso, serán de aplicación las disposiciones de la legislación concursal
Hay que tener en cuenta dos presunciones iuris tantum :
                        -a) si el cónyuge del concursado ha adquirido bienes a título oneroso y esta probado que la contraprestación satisfecha procede del patrimonio del concursado, se presume la donación de tal contraprestación
                        -b) si el cónyuge del concursado ha adquirido bienes a título oneroso durante el año anterior a la declaración del concurso y no consta la procedencia de la contraprestación, se presume que la mitad de la contraprestación fue donada por el concursado a su cónyuge.

Efecto: pueden ejercerse las acciones de reintegración de la masa. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para las masa (donaciones) realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no hubiese existido intención fraudulenta, por presumirse iuris et iure un perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso. Las citadas presunciones no rigen cuando los cónyuges estuviesen separados judicialmente o de hecho.

CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS MATRIMONIALES: Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas familiares mientras se mantiene la situación normal de convivencia matrimonial. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.
El primer criterio de contribución es el acuerdo entre ellos, en virtud del cual pueden pactar la regla de proporcionalidad, de la igualdad e incluso la exoneración de uno de ellos del deber de contribución. En defecto de acuerdo, el criterio que debe adoptarse es el de la contribución proporcional en función de los respectivos recursos económicos.

En el caso de que uno de los cónyuges hubiera aportado mas de lo que le corresponde, tendrá un derecho de reembolso, de modo que en el momento de la liquidación del régimen económico de separación de bienes se realizarán los ajustes pertinentes.

CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS MATRIMONIALES CON EL TRABAJO DOMÉSTICO Y COMPENSACIÓN ECONÓMiá POR EL TRABAJO REALIZADO: El deber de contribución a las cargas del matrimonio no solo puede cumplirse con prestaciones pecuniarias o la puesta a disposición de bienes propios. El trabajo para el hogar es también una forma de contribución, además constituye un título para obtener en ciertos casos una compensación económica a la extinción del régimen de separación

Hay dos líneas interpretativas, una que justifica la compensación a favor del cónyuge dedicado a las tareas domésticas siempre que el otro haya obtenido ganancias o incrementos patrimoniales, por haberse dedicado a actividades profesionales que le han generado rentabilidad a consecuencia del trabajo del otro en las tareas del hogar (teoría del incremento)

Otra que nos dice que el derecho a la compensación económica surge en aquellos casos en que un cónyuge contribuye a las cargas del matrimonio exclusivamente con el trabajo realizado para el hogar y a consecuencia de ello se le genera una pérdida de expectativas laborales o profesionales (teoría de la pérdida de expectativas profesionales)

¿Cabe una compensación económica por el trabajo realizado en el hogar cuando el cónyuge, que solicita dicha compensación, trabaja también fuera de casa o cuenta con ayuda de terceros en hacer las tareas de casa? No procede compensación si el cónyuge trabaja también fuera del. Puede proceder la compensación si incluso el que trabaja también echa una mano en casa.

CUANTIFICACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR EL TRABAJO EN EL HOGAR: El legislador se remite al convenio entre los cónyuges, a falta de acuerdo el juez debe fijar la cuantía (en función del sueldo que cobraría una empleada del hogar).

COMPENSACIÓN ECONÓMICA Y PENSIÓN COMPENSATORIA: compensación económica y pensión compensatoria son compatibles. La pensión compensatoria cuya finalidad es compensar el desequilibrio económico producido con motivo de la separación o divorcio en uno de los cónyuges que ha sufrido un empeoramiento en sus situación económica en relación a la que disfrutaba durante el matrimonio y de la que sigue disfrutando su consorte después de la crisis matrimonial. Primero habrá de procederse a la compensación y sólo entonces será posible comprobar si procede reconocer a favor de alguno de ellos la pensión compensatoria

V- EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS

CARACTERES: Se trata de un régimen puramente convencional que rige cuando los cónyuges lo pactan expresamente en capitulaciones matrimoniales. Su carácterística principal es que cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.
Hay dos fases: durante la vigencia del mismo y en el momento de su disolución. Durante su vigencia funciona como si los cónyuges estuvieran casados en régimen de separación de bienes.
En el momento de su extinción hay que determinar el montante de esas ganancias.

TEMA 8- LA FILIACIÓN

I- LA FILIACIÓN

LA RELACIÓN Jurídica DE FILIACIÓN : La filiación implica responder, desde una perspectiva estrictamente jurídica, quienes son el padre y la madre de un hijo.
Entre los derechos que genera la relación jurídica de filiación se encuentran: el derecho a los apellidos (art 109 CC), el derecho a los alimentos (110) los derechos sucesorios ( 807 y ss) y el derecho de velar por los hijos aunque los progenitores estén privados o excluidos de la patria potestad (111)

TIPOS DE FILIACIÓN: La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza tiene su origen en la concepción biológica del menor y puede ser matrimonial «cuando el padre y la madre están casados entre sí» y extramatrionial cuando los progenitores no están casados. Últimamente el legislador tamien considera hijo natural el nacido del matrimonio de dos mujeres casads que acuden a las técnicas de reproducción asistidas. La filiación por adopción tiene su orgien en la existencia de actos jurídicos posteriores.

LA FILIACIÓN SURTE LOS MISMOS EFECTOS JURÍDICOS CON INDEPENDENCIA DE CÓMO SE HAYA DETERMINADO: Al considerarse iguales ante la ley por el 14 CE. Los efectos se producen desde el nacimiento de la persona.
El reconocido menor de edad por un nacional español se considera que ostenta la nacionalidad española desde su nacimiento. Excepcionalmente se ha considerado que la determinación de la filiación no genera efectos retroactivos respecto del derecho de alimentos.

PRUEBA DE FILIACIÓN: El art 113.1 CC enumera los medios de acreditación.
El primer medio es la inscripción en el registro civil.
También se acredita la filiación por el documento o la sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial, y a falta de los medios anteriores, por la posesión del Estado.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL: Se determina de dos formas ex articulo 115 CC:
a) de manera extrajudicial, por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
b)de manera judicial, por sentencia firme.

LA DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL: Suele presentar pocas dudas ya que lo norma es que la madre de a luz a su hijo en un centro hospitalario, donde los profesionales hasrán constar en los oportunos registros el nombre de la madre. La filiación quedará determinada legalmente respecto de la madre cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción del nacimiento practicada dentro del plazo.
En la inscripción del nacimiento constará la filiación materna siempre que en ella coincida la declaración y el parte del medico del parto o la comprobación reglamentaria. En defecto de la constancia del parto, la maternidad puede quedar determinada por reconocimiento, expediente registral o sentencia judicial.

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL POR PRESUNCIÓN LEGAL: No puede ser objeto de prueba directa. En el momento actual la presunción de paternidad conserva su utilidad, al considerarse una regla de imputación de la filiación de los nacidos de madre casada.
Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución, separación legal o de hecho de los cónyuges (116 CC). Mientras los cónyuges vivan juntos operará la presunción legal de paternidad

LA DESTRUCCIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD: puede destruirse judicialmente por la prueba en contrario de paternidad biológica. También puede destruirse extrajudicialmente en el supuesto de que el hijo nazca dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, mediante una declaración auténtica en contario. Excepcionalmente no cabe destruir la presunción de paternidad de manera extrajudicial en dos supuestos:
a) si el marido hubiese reconocido la paternidad expresa o tácitamente.
b) si el marido hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, pero en este supuesto, el marido y la mujer pueden emitir conjuntamente una declaración auténtica en contra de la paternidad del primero, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los 6 meses siguientes al nacimiento del hijo

HIJOS MATRIMONIALES SIN PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD: Se consideran hijos matrimoniales, a pesar de no resultar aplicable la presunción de paternidad los siguientes:
a) los hijos de la mujer casada, nacidos una vez transcurridos 300 días desde su separación legal o de hecho, siempre que consientan ambos cónyuges
b) el nacido con anterioridad al matrimonio de sus progenitores, siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a las reglas previstas para la determinación extrajudicial o judicial de la filiación no matrimonial.
c)el hijo nacido 300 días después del fallecimiento de su padre si se cumplen los requisitos exigidos para la fecundación asistida post mortem.

III- LA DETERMINACIÓN  EXTRAJUDICIAL DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: La no matrimonial queda determinada por la vía judicial y extrajudicial (120 cc). La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:
                        1-en el momento de la inscripción del nacimiento
                        2-por el reconocimiento ante el encargado del registro civil, en testamento o en otro documento público. Sólo el testamento notarial abierto, que tiene forma auténtica desde el momento de su otorgamiento permite determinar la filiación no matrimonial
                        3-por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a las reglas del Registro Civil
                        4- por sentencia firme
                        5-respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción del nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la LRC.

La filiación materna queda hoy determinada, dentro o fuera del plazo para inscribir el nacimiento, por el hecho del parto, sin que la madre pueda ocultar su identidad.

EL RECONOCIMIENTO COMO MECANISMO DE LA DETERMINACIÓN EXTRAJUDICIAL DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL:
El reconocimiento es una declaración de voluntad por la que el declarante admite su paternidad. Se trata de un acto voluntario, retroactivo e irrevocable, salvo por vicios del consentimiento (141) o la filiación por no coincidir con la verdad biológica (140cc). Es un acto personalísimo del reconocedor (122CC).
Al tratarse de un acto personalísimo, no cabe que lo otorgue un representante legal o voluntario del progenitor

EL RECONOCIMIENTO CUANDO EL RECONOCIDO ES UN HIJO MAYOR DE EDAD: Es necesario su consentimiento expreso o tácito. El consentimiento expreso admite cualquier forma y el tácito puede deducirse, de la aceptación de la herencia del progenitor o de la reclamación de los derechos sucesorios que como hijo le corresponden.
Para su inscripción en el registro civil se requiere que el reconocido lo preste ante el encargado del registro civil o que conste en documento público y, en caso contrario, deberá comprobarse su existencia en expediente gubernativo.

EL RECONOCIMIENTO CUANDO EL RECONOCIDO ES UN MENOR O INCAPAZ: Según en 124.1 CC se necesita el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia el ministerio fiscal y del progenitor legalmente reconocido. No será necesario el consentimiento del representante legal o la aprobación judicial si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento; de modo que quedará determinada la filiación, sin exigirse ningñun consentimiento previo.

La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento, en cuyo caso será necesaria la aprobación judicial del reconocimiento con audiencia del ministerio fiscal, para que se confirme la inscripción suspendida.

EL RECONOCIIENTO CUANDO EL RECONOCIDO ES UN HIJO INCESTOSO: El art 125 dice que cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, solo podrá quedar determinada legalmente la filiación respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará con audiencia del ministerio fiscal, cuando convenga al menor o incapaz. Alcanzada por éste la capacidad, podrá, mediante declaración auténtica, invalidar la filiación reconocida si no la hubiese consentido, mediante declaración auténtica

EL RECONOCIMIENTO CUANDO EL RECONOCIDO HA FALLECIDO: El reconocimiento al hijo ya fallecido sólo surtirá efecto, si lo consintieren sus descendientes por si o por sus representantes legales. Si el reconocido falleciese sin descendencia, no podrá determinarse la filiación en virtud del reconocimiento.

EL EXPEDIENTE REGISTRAL COMO MEDIO DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: Se utiliza en aquellos casos en que no es posible el reconocimiento por haber fallecido el progenitor y no existe oposición del ministerio fiscal, ni de ningún interesado que obligue a iniciar un proceso judicial de determinación de la filiación. El expediente registral puede ser promovido por la persona que tenga interés legítimo en que quede determinada la filiación no matrimonial.

IV- LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN: LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD Y LA MATERNIDAD: Art 39.2 CE establece la posibilidad de investigar los orígenes biológicos en materia de filiación, otorgándole la primacía al principio de la verdad biológica.
El 767 ÑEC establece las especialidades:
                        1-no se admitirá una demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde. Y para las acciones de reclamación, la convivencia entre los presuntos progenitores aunque no sea continua ni more uxorio, la existencia de documentos que puedan acreditar la existencia de relaciones entre los presuntos progenitores.
                        2-en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas. El TC dice que la prueba biológica no es denigrante ni contraria a la dignidad de la persona y es posible sobre personas fallecidas.
                        3-aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación
                        4-la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios. La negativa injustificada no es una ficta conffesio, que implique per se la declaración de paternidad, sino que se considera un indicio muy valioso que junto con otro elemento probatorio permitirá la verosimilitud o la falsedad de la filiación que está en entredicho.

LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN: Pretende un pronunciamiento judicial que determine la filiación. El CC se sirve de la presencia o ausencia de la posesión de estado para atribuir una u otra legitimación activa y para limitar temporalmente a algunos legitimados el ejercicio de las acciones de reclamación. La posesión de estado ha sido definida por la doctrina como aquella relación del hijo con el padre o la madre o con ambos, en concepto de tal descendiente, manifestada en forma continua, por actos reiterados, de forma ininterrumpida, continuada y pública.
Existe posesión de estado si concurre:
                        -Nomen: consiste en el hecho de que una persona lleve el apellido de otra
                        -tractatus: forma que una persona tiene de tratar a la otra, que coincide con lo que es usula en las relaciones entre padres e hijos
                        -fama: opinión general que reconoce al hijo como de un determinado padre.

LA RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN CON POSESIÓN DE ESTADO: Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de Estado. Tienen interés legítimo para reclamar la filiación: el hijo, el progenitor cuya filiación ya esta determinada y reclama la del otro progenitor y el progenitor que pretende la declaración de su propia paternidad, o los titulares de derechos cuya efectividad dependa del establecimiento de la filiación.

LA RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN SIN POSESIÓN DE ESTADO: Caben dos supuestos:
a) respecto de la acción de reclamación de la filiación matrimonial sin posesión de estado, la acción que corresponde al padre, a la madre o al hijo, es imprescriptible.
b) en cuanto a la acción de reclamación de la filiación no matrimonial sin posesión de estado, la legitimación activa corresponde al hijo durante toda su vida y en caso de que falleciera antes de transcurrir 4 años desde que alcanzase su plena capacidad.
Se ha declarado inconstitucional dicho precepto, porque concedía unicamente la legitimación activa al hijo y no al progenitor para reclamar su paternidad.

La ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia ha introducido un segundo apartado en el 133CC, con la finalidad de conceder legitimación activa al progenitor para reclamar su paternidad. Podrá ejercitarse durante el plazo de un año, contado desde que hubiera tenido conocimiento de los hechos en que haya de basar su reclamación. . Esta acción no será transmisible a los herederos.

LA RECLAMACIÓN DE UNA FILIACIÓN QUE CONTRADIGA OTRA LEGALMENTE DETERMINADA: Si al reclamar una filiación, ésta entrara en colisión con otra que ya esta previamente declarada, se plantea un conflicto de filiaciones, lo que obliga a plantear una doble petición: reclamación de una filiación e impugnación de otra contradictoria (134 CC).
Están facultados el hijo o el progenitor. Normalmente se ejerce esta acción mixta para reclamar una filiación no matrimonial e impugnar la matrimonial contradictoria.

LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN: Finalidad es  obtener una declaración judicial de que a una persona no le corresponde una filiación. Si la filiación ha sido declarada por sentencia firme, los tribunales rechazarán la admisión de cualquier demanda que pretenda la impugnación de la misma. Una filiación legalmente puede impugnarse por dos motivos: por falta de coincidencia de la filiación con la verdad biológica y por invalidez del titulo a través del cual se determinó

Son varios los supuestos de impugnación de la filiación materna matrimonial:
a) a través de una acción mixta de reclamación de la maternidad por la madre biológica, impugando la maternidad determinada (134)
b) mediante una acción de impugnación de su propia maternidad, justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo (139 cc)

LA IMPUGNACIÓN POR EL PADRE DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL POR FALTA DE COINCIDENCIA CON LA VERDAD BIOLÓGICA:  El art 136 establece que el plazo de ejercicio de la acción de impugnación es de un año contado desde la inscripción de la filiación en el registro civil.
Si el marido pese a conocer del nacimiento, desconoce su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento. Si el marido muere la acción pasa a los herederos.

LA IMPUGNACIÑON POR EL HIJO DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL POR FALTA DE COINCIDENCIA CON LA VERDAD BIOLÓGICA: El art 137 CC regula dos supuestos:
                        a) Si hay posesión de estado, el 137 CC señala que la paternidad podrá ser impugnada durante el año siguiente a la inscripción de la filiación; si fuere menor o tuviera la capacidad modificada judicialmente, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o recobre la capacidad. En caso de que el hijo sea menor o incapaz, la acción corresponderá durante el año siguiente a la inscripción de la afiliación a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al ministerio fiscal

hay que destacar que si el hijo pese haber transcurrido mas de un año desde la inscripción en el registor, desde su mayoría de edad o desde la recuperación de su capacidad desconociera la paternidad biológica, el computo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento. Si el hijo fallece su acción corresponde a los herederos

                        b) en el caso de que faltara en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la acción de impugnación que puede ser interpuesta por el hijo o sus herederos es imprescriptible.

LA IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL POR FALTA DE COINCIDENCIA CON LA VERDAD BIOLÓGICA: el dice que si falta la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique y la acción es imprescriptible.

Si existe posesión de estado, la acción de impugnación corresponde a quien aparece como hijo o  progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo hoce de la posesión de estado correspondiente. Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de alcanzar la mayoría de edad o de recobrar capacidad suficiente a tales efectos (140.3 cc)

LA IMPUGNACIÑON DEL RECONOCIMIENTO POR VICIOS DE LA VOLUNTAD:  puede impugnarse por vicio del consentimiento el reconocimiento de una filiación matrimonial y no matrimonial

V-LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DERIVADA DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN A TRAVÉS DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA HUMANA: Generalmente se remite a normas civiles sobre determinación de la filiación matrimonial y no matrimonial
Una regla especial es que ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación Si el material genético es donado, el donante no adquiere derecho alguno sobre el procreado.
Puede revelarse al hijo la identidad del donante en los supuestos que la ley excepciona  sin que esto implique la determinación de la filiación

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD PATRIMONIAL: si la madre que se somete a las técnicas de reproducción asistida está casada, la filiación será matrimonial , si no han pasado 300 días desde su separación o disolución.

En el caso de que el marido falleciera y el material reproductor no se hallara en el útero de la mujer en fecha de la muerte del varón, el legislador entiende de que no podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta ley y el marido fallecido.

Con carácter excepcional, la filiación tendrá carácter  matrimonial si el marido ha prestado su consentimiento para que su material reproductor pueda ser utilizado, en los doce meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquellas

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL: Si no existe matrimonio y la mujer se somete a la reproducción asistida, el varón podrá reconocer al hijo que esta tenga.
El varón no casado puede prestar su consentimiento, para que, en los 12 meses siguientes a su fallecimiento, su pareja sea inseminada de su material genético.

Si el reconocimiento no se hubiera producido, el consentimiento emitido para la fecundación de su pareja sirve como título para iniciar el expediente registra.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DEL HIJO NACIDO DEL MATRIMONIO O DE LA UníÓN DE HECHO DE DOS MUJERES:  La maternidad corresponderá a la mujer que ha dado a luz al hijo. La cuestión es, que pasa con la otra bollera. Cuando la mujer estuviere casada y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la LRC, que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge.

En el caso de que se pretendiera la determinación de la maternidad de la pareja de la madre, como la reforma solo alude a las parejas casadas, la única vía que tienen es el recurso de adopción.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: El parto determina la filiación materna. La misma regla es aplicable si se utilizan técnicas de reproducción asistida. En cuanto a la paternidad, el art 10.3 LTRHA señala que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: el contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho (el problema esta que en otros sitios es legal). El TEDH dice que la denegación de la inscripción en España de la filiación de menores, nacidos en virtud de un contrato de gestación por sustitución NO VULNERA el derecho a la vida privada de los menores.

LECCIÓN 9- LA PATRIA POTESTAD

I- LA PATRIA POTESTAD: TITULARIDAD Y EJERCICIO

LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL Y DE PATRIA POTESTAD: La determinación de la filiación conlleva el nacimiento de una relación jurídica  paterno-filial de la que derivan hechos y obligaciones entre los progenitores y los seres procreados por ellos.
Mientras el hijo es menor de edad no emancipado o un mayor incapacitado, a la relación paterno filial se le añade un plus de protección a través de la institución de la patria potestad (154 CC), se concibe como el conjunto de derechos  y deberes que deben cumplir los padres en beneficio de los hijos.

Puede existir una relación paterno-filial cuyo contenido no se corresponda con el de la patria potestad, por ejemplo, el supuesto de que el hijo menor de edad se emancipe o cuando los progenitores sean privados de la patria potestad o excluidos de ella o en el supuesto habitual de los hijos mayores de edad

^{CARACTERES Y SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD:}

1. Carácter funciona o instrumental de la patria potestad, en el sentido de que los progenitores la ejercitarán siempre en interés de los hijos
2. ^{intransmisibilidad,}
3. ^{irrenunciabilidad}
4. ^{imprescriptibilidad}

Respecto de las personas sujetas a patria potestad, se encuentran los hijos menores no emancipados y los mayores de edad que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:
                        -incapacitado judicialmente
                        -si el hijo mayor de edad, soltero y que vive en compañía de los padres o cualquiera de ellos, fuere incapacitado en mayoría de edad, podrá rehabilitarse nuevamente la patria potestad.

TITULARIDAD Y EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD: La regla general es que los progenitores ostentan conjuntamente la titularidad de la patria potestad.
Igual sucede con el ejercicio de la patria potestad, que será conjunto por ambos cónyuges o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.

A veces ocurre que la titularidad y el ejercicio de la patria potestad pueden atribuirse a cada uno de los progenitores como ocurre en los siguientes supuestos:
a) Cuando la filiación ha sido determinada respecto de uno solo de los progenitores o hay un solo adoptante
b)determinada la filiación respecto de ambos progenitores, uno de ellos ha sido excluido de la patria potestad
c) cuando uno de los progenitores ha fallecido o ha sido declarado fallecido
d)cuando uno de los progenitores es privado de la patria potestad

TITULARIDAD CONJUNTA Y EJERCICIO INDIVIDUAL DE LA PATRIA POTESTAD: El legislador ha regulado distintos supuestos donde la titularidad de la patria potestad se mantiene conjunta, pero el ejercicio corresponde a uno solo:
                        a)Desacuerdos entre los progenitores
                        b)ausencia, incapacidad o imposibilidad de un progenitor
                        c) falta de convivencia entre los progenitores: el ejercicio de la patria potestad corresponderá al progenitor con quien el hijo conviva

¿La determinación del lugar de residencia del hijo común debe adoptarse conjuntamente por ambos progenitores o puede decidirlo de manera unilateral el progenitor de la guarda y custodia? El TS en la sentencia de 26 de Octubre de 2012 ha manifestado que cualquier persona resida donde estime oportuno, pero el traslado de los menores no puede decidirse de forma unilateral por parte del custodio, sino que precisa el acuerdo de los progenitores y solo en defecto de acuerdo la autoridad judicial decidirá lo que sea más conveniente para el menor. Para el TS, el problema ha de enfocarse desde la perspectiva del interés superior del menor

II- EL CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD

LA PATRIA POTESTAD Y EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR: El principio prioritario en materia de patria potestad es el interés superior de los hijos (154.1 CC). El interés superior del menor es un derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado primordial sobre cualquier otro interés legítimo, que pudiera concurrir por parte de las instituciones públicas o privadas, los tribunales o los órganos legislativos.
Es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede tener varias interpretaciones, debe optarse por la que mejor responda a los intereses del menor.

El art 2 (LO protección menor) establece que se tendrán en cuenta los criterios generales, que son:
                        a) la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas
                        b) la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor
                        c) la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia

Sobre el respeto a la integridad física y psíquica del menor en el ejercico de la patria potestad: art 154.2.CC: En resumidas cuentas nos dice que no se puede pegar a los hijos bajo ningún concepto, antes si podías darle un guantazo si se portaba mal, pero ahora no

^{LOS DEBERES PERSONALES DE LA PATRIA POTESTAD:}

1. ^{Velar por los hijos: esto incumbe a todo progenitor}
2. Tenerlos en su compañía: implica con carácter general una convivencia en el domicilio de los padres, aunque no se incumple por el hecho de que los hijos no convivan con ellos por alguna razón justificada. En los casos de acogimiento o de crisis matrimoniales el legislador ha establecido un régimen de relaciones personales
3. ^{Alimentarlos: incumbe a todo progenitor: extendíéndose a todo lo necesario para su mantenimiento}
4. educarlos y procurarles una formación integral: este deber se inscribe dentro del derecho fundamental a la educación del art 27 CE, por lo que la falta de escolarización del hijo dará lugar a la intervención judicial

EL CONTROL JUDICIAL DEL CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD: 158 CC establece que el juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, podrá establecer las medidas que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios. Destaca:

1. ^{las medidas que aseguren los alimentos y las futuras necesidades del hijo}
2. ^{las medidas que eviten a los hijos perturbaciones dañosas}
3. ^{las medidas que eviten la sustracción de los menores por alguno de los progenitores}
4. la medida de prohibición a los progenitores, tutores, otros parientes o terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente
5. la medida de prohibición de comunicación con el menor (escrito, verbal o visual o por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático)
6. las demás disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a otras personas

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil, penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria
LOS DEBERES DE LOS HIJOS: Los hijos deben obedecer a los padres mientras permanezcan bajo su patria potestad y respetarles siempre. Deben contribuir equitativamente según sus posibilidades.
Los padres podrán recabar el auxilio de la autoridad cuando el comportamiento del hijo no sea el correcto (154.5CC)

III- EL CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD

ÁMBITO PATRIMONIAL: Corresponde a los padres la representación legal de sus hijos, la administración de sus bienes, así como cierto poder de disposición sobre los bienes de los hijos

LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS  Y SUS EXCEPCIONES: Los padres son los representantes legales de sus hijos menores no emancipados (162.1). El poder de representación comprende todas las facultades correspondientes a los bienes, derechos y deberes de los hijos.
Las excepciones al poder de representación legal son:

1. ^{los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo pueda realizar por si mismo}
2. ^{los actos en que exista conflicto de intereses entre los progenitores y el hijo}
3. los actos relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. Por respeto a la personalidad del hijo se requiere su consentimiento previo, si tuviera suficiente juicio, para celebrar contratos que le obliguen a realizar prestaciones personales (162.3 cc)

LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS Y SUS EXCEPCIONES: Los  padres, titulares de la patria potestad administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios  (164.1.).

La obligación de rendir cuentas, aunque solo en el caso de que el hijo lo solicite al término de la patria potestad. En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos por el hijo. Se exceptúan de la administración paterna:

1. ^{los bienes adquiridos por el hijo a título gratuito con exclusión expresa del disponente}
2. los bienes adquiridos por los hijos en una sucesión mortis causa en que el padre, madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o sean indignos.
3. los bienes que el hijo mayor de 16 años hubiera adquirido con su trabajo o industria, si bien aquél necesitará del consentimiento de los padres para los actos que excedan de la administración ordinaria

EL CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL MENOR: El art 167 tiene un control judicial en la administración de los bienes de los hijos por parte de los progenitores.
Cuando la administración de los padres ponga en peligro el  patrimonio del hijo, el juez a petición del hijo o del ministerio fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un administrador.

LOS FRUTOS Y RENTAS DE LOS BIENES DE LOS HIJOS: El art 165 CC establece que pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria. Los padres podrán destinarlos al levantamiento de cargas familiares siempre que el menor viva con ambos o con uno solo de ellos y no estarán obligados a rendir cuentas de lo consumido en tales atenciones. Si los padres no administran los bienes de su hijo, pueden exigir entrega de frutos en la medida adecuada con la misma finalidad. Solo se exceptúan los frutos de los bienes adquiridos a título gratuito

LA DISPOSICIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS Y EL CARÁCTER PRECEPTIVO DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL: Los progenitores también ostentan poderes dispositivos sobre los bienes de los hijos.. Pueden realizar actos a título oneroso de enajenación o gravamen sobre los bienes muebles no preciosos de los hijos, como la suscripción preferente de acciones. Pueden enajenar valores mobiliarios de los hijos si su importe es reinvertido en valores seguros.

Sobre determinados actos dispositivos los progenitores precisan autorización judicial. Lo normal será que la autorización se conceda antes de la realización del acto dispositivo.
Los actos dispositivos que precisan de autorización judicial son:
                        -actos de renuncia a los derechos de los hijos y enajenación o gravamen de sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los hijos.
                        -También deberá recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferido al hijo

¿Qué tipo de ineficacia jurídica afecta a los actos jurídicos realizados por los progenitores sin la autorización judicial preceptiva? La sentencia del TS de 22 Abril 2010 considera nula la venta realizada por parte del padre sin autorización judicial de uno de los bienes que formaba parte de la herencia de su esposa y que fueron adquiridos por sus hijos como herederos de la misma y cesionarios del padre que renunció a su cuota de gananciales.

IV- EXTINCIÓN, EXCLUSIÓN Y PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

LA EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: Causa: art 169:
                        a) muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo
                        b) emancipación del hijo por mayoría de edad y menor casado
                        c) adopción del hijo que conlleva como regla general, la pérdida de la patria potestad de los padres biológicos por la de los padres adoptivos.

LA EXCLUSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: un progenitor puede quedar excluido de la patria potestad en los supuestos del 111:
                        a) cuando ha sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación según sentencia penal firme
                        b)cuando la filiación ha sido judicialmente determinada contra su oposición.

La jurisprudencia considera que la exclusión de las funciones tuitivas se produce por ministerio de la ley, lo que significa que el progenitor será privado de la patria potestad y no ostentará derechos por ministerio de ley respecto del hijo o de sus descendientes o en sus herencias, si concurren los supuestos descritos con anterioridad.

El progenitor excluido estará obligado siempre a velar por los hijos y a prestarles alimentos. El hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él mismo o su representante legal. Las restricciones apuntadas dejarán de producir efecto por determinación del representante legal del hijo si es aprobada judicialmente o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad de obrar (111.3CC)

LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: Los progenitores solo pueden ser privados de la patria potestad por sentencia firme, que puede ser dictada:

1. ^{en un proceso ad hoc fundado en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad}
2. ^{por sentencia dictada en causa criminal}
3. ^{por sentencia dictada en causa matrimonial.}

El legislador distingue entre la privación total o parcia. Se priva totalmente de la patria potestad cuando los padres pierden la titularidad de la misma, mientras que la privación parcial parece referirse a la suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad.

^{Entre los efectos jurídicos derivados de la privación de la patria potestad destacan:}

1. si el afectado por la privación fuera solo de uno de los progenitores, el hijo continuará sometido a la patria potestad del otro y si afecta a los dos, procederá el nombramiento de un tutor o en su caso, la constitución de adopción
2. el progenitor privado de la patria potestad no ostentará derechos por ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes o en sus herencias, aunque estará obligado siempre a velar por los hijos y a prestarles alimentos.

EL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD COMO CAUSA DE PRIVACIÓN: Los tribunales suelen mostrarse reticentes a su adopción, con el argumento de que la privación de la patria potestad debe adoptarse con carácter excepcional y restrictivo y siempre que el incumplimiento del progenitor haya sido lo suficientemente grave y reiterado.
Al ser la gravedad y la reiteración conceptos jurídicos indeterminados, genera una amplia facultad discrecional. No se ha considerado causa de privación la desatención del hijo por parte del padre durante un periodo importante de tiempo de dos años, o de cinco años. Tampoco la prisión del titular de la patria potestad es una causa en sí misma de privación, si no va acompañada de un efectivo incumplimiento de los deberes filiales.

Sin embargo, la estancia en prisión del padre ha sido considerada en alguna ocasión causa de privación de la patria potestad, con la justificación de que estaba imposibilitado para el ejercicio de la misma, también la omisión de los deberes de asistencia material u moral al hijo menor desde los primeros meses de vida, provocando raquitismo, falta de higiene y retraso intelectual.

Los trastornos padecidos por la madre y la carencia de medios económicos suficientes para hacerse cargo de los hijos también ha sido causa suficiente para privar de la patria potestad.

 EN ESPECIAL LA VIOLENCIA EN EL HOGAR: Las agresiones familiares son consideradas una causa de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. Esta nueva interpretación ha originado que la privación de la patria potestad se adopte cuando se infringen malos tratos al menor. Incluso esta corriente ha ido más lejos aún, al apreciar la privación de la patria potestad en aquellos casos donde el ejercicio de la violencia no recaía directamente sobre el menor, sino sobre personas muy cercanas de su ámbito familiar.

La muerte de un progenitor en manos de otro ha sido reconocida como causa de privación de la patria potestad en el entendimiento de que la muerte dolorosa de la madre (al padre que le follen) se considera un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad.

En el caso de las agresiones a los miembros del grupo familiar sin resultado de muerte también un sector importante de las AAPP ha resuelto a favor de la medida privativa en varios casos:

1. ^{cuando las agresiones a la madre han supuesto una condena penal}
2. cuando se ha acreditado a lo largo del juicio la gravedad de la violencia infligida a la madre y a los hermanos en presencia del menor
3. Para los supuestos de violencia de género: si no se acuerda la suspensión de la patria potestad deberá el juez pronunciarse el modo de ejercicio de la misma

LA RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: los progenitores pueden recuperarla siempre que haya cesado la causa que motivó y redunde en beneficio del menor (170.2 CC)
Tiene carácter automático cuando la privación se adopta con carácter temporal.

En los restantes supuestos será necesario un nuevo procedimiento judicial en el que se inste la revisión de la situación y pueda el juez verificar si las circunstancias han cambiado realmente y si la recuperación de la misma generaría un beneficio para el menor.

TEMA 11: LAS CRISIS MATRIMONIALES

1. Separación y Divorcio

   
   

^{Con el término de crisis matrimoniales la doctrina científica alude a la separación, divorcio y nulidad.}

La ley 15/2005 modifica el CC Y LA LEC en materia de separación y divorcio. Dicha ley puso fin al sistema causalista de divorcio y separación porque el legislador entendíó que se ha experimentado un cambio en la concepción actual de las relaciones de pareja donde está presente la libertad y se dio el derecho a no continuar casado sin necesidad de la concurrencia alguna de separación. Con esta fórmula se acabó con el sistema de doble tramo que supónía un gran coste económico y emocional porque había que acudir a la separación y divorcio.

La diferencia entre separación y nulidad matrimonial es clara. En la separación el matrimonio es válido desde su celebración y produce sus efectos con normalidad mientras que en la nulidad existe anomalía desde el momento que impide la constitución del mismo.

Existe separación de hecho cuando los cónyuges cesan en su convivencia conyugal. La separación de hecho puede ser de mutuo acuerdo o provocada por uno de los cónyuges. Si es de mutuo acuerdo, los cónyuges suelen establecer pactos con la finalidad de regular su situación. Existe separación legal cuando los cónyuges cesan su convivencia matrimonial.

Se decretará separación judicial siempre que existan hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores y solo en dos supuestos: a) A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento de otro. B)  A petición de uno de los cónyuges transcurridos tres meses de la celebración del matrimonio.

Se ha introducido la posibilidad de que los cónyuges para que de mutuo acuerdo puedan acordar su separación la separación decretada por secretario judicial o notario. Para ello será necesario un convenio regulador ante el secretario judicial o escritura pública ante notario, además del consentimiento de los cónyuges.

La reconciliación conyugal pone fin al procedimiento por separación y deja sin efecto lo resuelto por el salvo las medidas relativas a los hijos que pueden mantenerse si existe causa que lo justifique.

Disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve sea cual fuere la forma de celebración por la muerte y por el divorcio-

El divorcio es el medio de disolución del matrimonio válidamente constituido con independencia de cuál haya sido la forma de celebración del matrimonio, el divorcio puede decretarse por autoridad judicial, secretario o notario.

El divorcio producirá sus efectos desde la sentencia o decreto que así lo declare o el consentimiento de los cónyuges en escritura pública.

1. Nulidad matrimonial

   
   

Supone la anomalía en la celebración del matrimonio que impide la eficaz constitución del mismo, aunque pueda haberse creado una apariencia de validez. Es necesario que se pruebe la existencia de alguna de las causas de nulidad matrimonial.

La legitimación activa para la interposición de la nulidad le corresponde al MF , cónyuges y quien tenga un interés directo y legítimo en ella.

Sin embargo queda limitada en el caso de que sea un menor de edad pues solo podrá ejercerse por los padres, tutores y el MF , en el caso de que la nulidad fuera un vicio de consentimiento solo podrá ejercer la acción quien hubiera sufrido el vicio.

El matrimonio putativo es un matrimonio nulo con el fin de atenuar la nulidad matrimonial que permite el mantenimiento de los efectos ya producidos con respecto de los hijos y del cónyuge o cónyuges de buena fe.

1. Mediación Familiar

   
   

^{La ley 5/2012 mediación de asuntos civiles y mercantiles y la mediación familiar.}

La mediación familiar se configura como un sistema de resolución de conflictos alternativa al proceso judicial o vía arbitral.

Los principios son voluntariedad y libre disposición, igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores, neutralidad de los mediadores y confidencialidad del procedimiento de mediación.

TEMA 12 DISPOSICIONES COMUNES A LA CRISIS MATRIMONIALES (I): CONVENIO REGULADOR, GUARDA DE  HIJOS Y ALIMENTOS

I. Convenio Regulador

Los cónyuges deben presentar ante el juez, secretario judicial, o notario, según el tipo de separación o divorcio elegido,

Una propuesta de convenio regulador cuando dicha demanda de separación o divorcio se presente de mutuo acuerdo o por consentimiento de otro.

El convenio regulador se caracteriza por tratarse de un contrato típico que elaboran los cónyuges con la finalidad de regular las consecuencias personales y económicas de la ruptura de la convivencia matrimonial.

El contenido mínimo que ha de constar en dicho convenio es lo relativo a las relaciones con los hijos menores, atribución de la vivienda familiar, contribución a las cargas del matrimonio y a los alimentos, liquidación del régimen económico…

^{Junto a ese contenido mínimo caben disposiciones adicionales.}

^{Dicho convenio produce sus efectos desde que existe autorización judicial, secretario judicial o notario.}

No se aprobará el convenio si resulta perjudicial para los hijos o alguno de los cónyuges entonces se les dará un plazo de diez días para que presenten un nuevo contenido.

^{El convenio que no queda aprobado no puede calificarse de convenio regulador pero produce eficacia inter partes.}

II. Guarda y Custodia de los Hijos

La ruptura conyugal no les exime de las obligaciones con los hijos. De ahí que sea necesario establecer unas medidas en relación a los hijos relativas a la patria potestad, guarda y custodia y a las relaciones personales.

Con carácter general la sentencia que pone fin a la relación matrimonial suele mantener la patria potestad pero podrá privarla de ella a alguno de los progenitores.

Si se considera alguna causa para ello. En cuanto a la patria potestad la ejercerá aquel con quien el hijo conviva, no obstante el juez a solicitud de otro progenitor

Podrá en interés del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor.

En el derecho civil español existen dos modelos de patria potestad: la única y la compartida. En la guardia única el progenitor custodio vive habitualmente con los hijos durante la mayor parte del tiempo, reservándose el derecho al otro progenitor de comunicar con ellos y tenerlos en su compañía  durante periodos más o menos frecuentes.

En la custodia compartida se alternan los periodos de convivencia con el hijo que suelen asignarse con carácter igualitario a ambos progenitores.

Si existe acuerdo entre los progenitores, propondrán en el convenio regulador el sistema de guarda que consideren más beneficioso para los hijos y el juez lo valorará adoptando las cautelas procedentes a falta de acuerdo decide el juez.

III. Doctrina del TS sobre la Custodia Compartida

Para el TS la custodia compartida es una medida deseable y ideal porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

La custodia compartida no es una medida excepcional porque el TS ha mantenido una línea favorable aun cuando los padres no llegaban a un acuerdo sobre esta materia al considerarla beneficioso para el menor.

LECCIÓN 13

DISPOSICIONES COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES (II): EL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES

I-EL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES

El derecho del menor a las relaciones personales

Cuando se alude al derecho a las relaciones personales se hace referencia al derecho que tiene todo menor a relacionarse con sus progenitores o con otras personas con las que les une lazos familiares o afectivos.

Relaciones personales del menor con sus progenitores:

Supuestos

a) En las situaciones de crisis matrimonial, el progenitor que no tiene asignada la guarda y custodia de los hijos, “gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”; b) En aquellos supuestos en que los progenitores no ejerzan la patria potestad pueden relacionarse con sus hijos menores en los términos del artículo 160 CC, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161 CC; c) En el caso de que el hijo se encuentre en situación de acogimiento, los padres tienen derecho a visitarlo y a relacionarse con él. La Entidad Pública regulará las visitas y comunicaciones de los progenitores a los menores en situación de desamparo.

Relaciones personales del menor con sus abuelos, parientes y allegados

El CC ha reconocido dicho derecho en los siguientes supuestos: a) En las situaciones de crisis matrimonial, si se considera beneficioso para el menor [arts. 90.1.B) y 94.2 CC]; b) En las restantes situaciones no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus abuelos y otros parientes y allegados (art. 160.2 CC): fallecimiento de uno de los progenitores, mala relación de los abuelos con los progenitores del menor, etc.; c) En el caso de que el menor se encuentre en acogida, los abuelos y demás parientes podrán visitarlo y relacionarse con él. La Entidad Pública regulará dichas visitas y comunicaciones.

Contenido del derecho a las relaciones personales

El régimen de las regulaciones personales se determinará por los cónyuges en el convenio regulador y, en su defecto por el juez. El legislador ha regulado este derecho (visita, comunicación y estancia), sin precisar la extensión del mismo. De ahí que sea la autoridad judicial la que determine de manera discrecional su contenido (tiempo, lugar y modo de ejercicio).

Contenido más estricto cuando las relaciones son con abuelos, parientes y allegados

Con carácter general, la autoridad judicial suele reconocer a los abuelos, parientes y allegados un derecho de visita más restringido que a los progenitores, consistente en la posibilidad de relacionarse con el menor unas horas semanales, quincenales o mensuales, pernoctar el menor un fin de semana al mes, incluso compartir una semana de vacaciones al año con sus abuelos.

II-LÍMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES: EN ESPECIAL LOS MALOS TRATOS FAMILIARES

Límites al ejercicio del derecho a las relaciones personales

El derecho a las relaciones personales puede suspenderse si se acredita ante la autoridad judicial graves circunstancias que así lo aconsejen (art. 94.2 CC) [enfermedad contagiosa del progenitor visitador, convivencia de éste con una tercera persona con la que el menor mantenga conflictos habitualmente, etc.].

Los malos tratos familiares y el derecho a las relaciones personales

No hay una respuesta unívoca a este interrogante, pues los malos tratos no dejan de ser conceptos jurídicos indeterminados, sometidos a la valoración judicial. Esto ha generado una amplia discrecionalidad por parte de los tribunales en orden a la ponderación de las específicas situaciones.

Agresiones a los hijos

En las escasas ocasiones que la cuestión se ha planteado en el orden civil, las sentencias suelen mostrarse partidarias de la suspensión de las visitas. Este derecho puede limitarse en los supuestos en los que se aprecie un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor.

Agresiones a la madre y/o hermanos

El TS se pronuncia partidario de la suspensión de las visitas del padre. Sin embargo, las AAPP mantienen una posición vacilante en torno al mantenimiento.

Establecimiento de ciertos límites en el ejercicio de las relaciones personales

a) Respecto de la duración de las visitas en los casos en que existen denuncias o condenas al progenitor por malos tratos a la madre, las sentencias por lo general se muestran favorables a su modificación, fijándolas en una serie de horas, sin pernocta del menor en el domicilio paterno; b) Igualmente, los malos tratos a la madre han supuesto en algunos casos una modificación del lugar de ejercicio del derecho de visita y del lugar de recogida y entrega del menor. Ha dejado de utilizarse el domicilio familiar, pasando a realizarse en el Punto de Encuentro Familiar. Otras veces se tienen en cuenta organismos oficiales para las entregas y recogidas del menor; c) En cuanto al modo de desarrollarse las visitas, suelen realizarse normalmente delante de terceras personas, familiares de la madre o del padre, para que el menor se encuentre protegido y, en ocasiones, ante el personal especializado del PEF.

Suspensión de las relaciones personales

Otro grupo de sentencias, más involucrado en la lucha contra la violencia en el hogar optan por suspender las relaciones familiares establecidas en aquellos casos en que había recaído la sentencia penal condenatoria del progenitor por malos tratos; también mientras el progenitor estuviere en prisión. Incluso, algunas sentencias se han decantado por la adopción de la medida suspensiva, mientras estuviere pendiente el proceso penal seguido contra el padre.

III-RELACIONES PERSONALES Y PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

¿El progenitor no custodio, privado de la patria potestad, tiene derecho a relacionarse con su hijo?

El TS se pronuncia partidario de conceder al padre, privado de patria potestad, la posibilidad de relacionarse con su hija las tardes de los domingos durante el curso escolar. La sentencia concede dicho derecho en virtud de dos consideraciones: a) El derecho a comunicarse padres e hijos se encuentra en el Derecho Natural; y b) el derecho a las relaciones personales pertenece a todos los progenitores, independientemente de que ejerzan la patria potestad sobre sus hijos (art. 160 CC).

IV-LA OBLIGACIÓN DEL PROGENITOR GUARDADOR DE CONSENTIR LAS RELACIONES PERSONALES

El deber de favorecer las relaciones personales

Dentro de las funciones legales que debe realizar el progenitor guardador, existe una con carácter fundamental, que es favorecer las relaciones personales del progenitor no custodio con el menor, pese al silencio del CC.

Deberes secundarios

La doctrina ha apuntado, entre otros, algunos deberes secundarios como el deber del guardador de proporcionar cierta información al otro progenitor sobre el menor (estudios, enfermedad que sufre el menor, etc.), trasladar el menor al lugar acordado por el juez, etc.

El cambio de la medida de guarda y custodia

El artículo 776.3 LEC establece que “el incumplimiento reiterado del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas”.

El síndrome de alienación parental

Uno de los motivos más alegados (para fundamentar el cambio de guarda y custodia) es la demigración que el progenitor no guardador sufre ante su hijo por parte del otro progenitor y de su entorno familiar; lo que provoca que el menor lo rechace de manera persistente y se niegue a estar con él. A esta situación se le viene denominando síndrome de alienación parental (SAP).

La manipulación sufrida por el menor tiene cierta relevancia jurídica

El SAP suele utilizarse de manera recurrente en los procedimientos contenciosos de rupturas de pareja, con la finalidad de conseguir la guarda y custodia del menor o una guarda compartida. Existe un grupo minoritario de sentencias que viene otorgando importancia al SAP a efectos de modificar la guarda y, por ende, el régimen de relaciones personales. No obstante, los pronunciamientos judiciales mayoritarios son contrarios al cambio de guarda y custodia, al entender que la animosidad del hijo contra su progenitor es consecuencia de las experiencias negativas vividas.

La posible responsabilidad civil

La STS de 30 de Junio de 2009 se pronuncia por primera vez favorable a la concesión de una indemnización por el daño moral sufrido por el padre, privado del hijo, al trasladarse éste junto a la madre guardadora a EE.UU. Por tanto, el daño moral que pueda derivarse por la privación del hijo al progenitor titular del derecho a las relaciones personales por parte del progenitor guardador, es susceptible de indemnización.

LECCIÓN 14. DISPOSICIONES COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES (III): VIVIENDA FAMILIAR Y LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

I-EL DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR

Vivienda y ajuar familiar

La vivienda familiar es el lugar donde habitualmente se desarrolla la convivencia de la familia. Está protegida por el Ordenamiento jurídico, en el sentido de que la finalidad que se persigue es la protección de la familia y especialmente de los hijos en su entorno habitual, por ese motivo, tras la ruptura de la convivencia matrimonial, es necesario determinar cuál de los cónyuges ha de seguir usándola.

Naturaleza jurídica del derecho de uso sobre la vivienda familiar

Se trata de un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde al cónyuge titular de la custodia de los hijos menores o aquel a quien se atribuye por estimarse la concurrencia de un interés más necesitado de protección. Resulta inscribible en el Registro de la Propiedad, pero no cuando la vivienda es propiedad de terceros o el uso se ha atribuido al cónyuge titular dominical.

Vivienda familiar propiedad de ambos cónyuges

Respecto de la vivienda ganancial, tras la disolución de la sociedad de gananciales, pueden adoptarse medidas diversas: a) Venderla a un tercero y repartir el precio entre ellos; b) Sacar la vivienda en pública subasta y repartir el precio; c) Adjudicar la titularidad de la vivienda a uno de los cónyuges con compensación al otro; d) Adjudicar la vivienda a los cónyuges en régimen de copropiedad ordinaria. La atribución del uso a uno de los cónyuges no impide que el otro solicite la división.

Vivienda familiar propiedad exclusiva del cónyuge no titular del derecho de uso

En este caso, el artículo 96.4 CC establece que se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. En el caso de que el cónyuge titular de la vivienda efectúe un acto de disposición sobre la misma, sin contar con el consentimiento del cónyuge usuario o sin la autorización judicial, este último podrá solicitar la anulación del acto. Además, su derecho de uso será oponible frente a terceros (erga omnes).

Vivienda familiar propiedad de los suegros del cónyuge titular del derecho de uso

El TS entiende que este problema debe enfocarse desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio y separación no pueden afectar a los terceros propietarios que no son parte en el procedimiento matrimonial.

II-CRITERIOS LEGALES DE ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR TRAS LA CRISIS MATRIMONIAL

El acuerdo de los progenitores sobre el uso de la vivienda familiar

El primer criterio legal de atribución del uso de la vivienda familiar es el acuerdo de los cónyuges (art. 90.2 CC). Si existe acuerdo, los cónyuges decidirán en el convenio regulador la modalidad de uso que más les convenga.

Atribución judicial de la vivienda familiar cuando hay hijos menores de edad

En defecto de acuerdo la atribución de la vivienda familiar corresponde a la autoridad judicial (art. 96.1 CC), teniendo en cuenta el interés más necesitado de protección. Si existen hijos menores se presume su interés frente al de los progenitores. Se pueden distinguir varios supuestos: a) Si todos los hijos están bajo la guarda y custodia de uno de los progenitores, se atribuirá la vivienda al cónyuge que guarda y custodia a los menores; b) En caso de que cada cónyuge tenga la guarda y custodia de alguno de sus hijos (custodia repartida), el Juez decidirá la atribución de la vivienda habitual según su arbitrio (valorando el interés más necesitado de protección) (art. 96.2 CC); y c) Si se ha establecido una custodia compartida no existe criterio legal al respecto, por lo que el Juez resolverá, atendiendo el interés más necesitado de protección.

Atribución judicial de la vivienda familiar cuando hay hijos mayores de edad dependientes económicamente

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar se realizará, teniendo en cuenta única y exclusivamente el interés del cónyuge más necesitado de protección. No obstante, si subsiste la necesidad de habitación, se aplicarán las normas sobre alimentos entre parientes ex artículos 142 y siguientes CC.

Atribución de la vivienda familiar cuando no hay hijos mayores de edad o están independizados

En este caso, el criterio de atribución del uso de la vivienda familiar es el del interés del cónyuge más necesitado de protección, según lo establecido en el artículo 96.3 CC. Cuando ambos cónyuges merezcan igual protección y no se observe una situación de auténtica necesidad económica en alguno de ellos, deberá atenderse al criterio de titularidad de la vivienda.

III-EL CARÁCTER TEMPORAL DEL DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR

La temporalidad del derecho de uso sobre la vivienda familiar

Se ha limitado el derecho de uso sobre una vivienda de carácter ganancial, al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. En otras ocasiones se ha establecido un plazo de tiempo durante el cual el cónyuge beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad económica y disponer de una vivienda.

                   ¿Puede limitarse temporalmente el derecho de uso sobre la vivienda familiar al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, mientras los hijos sean menores de edad?
Un sector de las AAPP entiende que el derecho de uso tiene un carácter ilimitado en el tiempo, al apoyarse en que el interés de los hijos es el más necesitado de protección. Otro, por el contrario, considera posible su temporalización, al momento en que se efectúe la pertinente liquidación de la sociedad de gananciales.

El TS se muestra contrario a la temporalización del derecho de uso, mientras los hijos sean menores de edad

Por su parte, el TS ha sentado como doctrina jurisprudencial la imposibilidad de limitar temporalmente el derecho de uso sobre la vivienda familiar mientras los hijos sean menores de edad.

IV-LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Disolución y liquidación del régimen económico matrimonial

El artículo 95.1 CC establece que la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto. No ocurre así si los cónyuges deciden separarse; en este caso se modificaría el régimen económico matrimonial, pero no se extinguiría.

Liquidación del régimen económico matrimonial si la nulidad matrimonial declara la mala fe de uno de los cónyuges

Si la sentencia de nulidad matrimonial declara la mala fe de uno de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte (art. 95.2 CC).

LECCIÓN 15. DISPOSICIONES COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES (IV): PENSIÓN COMPENSATORIA E INDEMNIZACIÓN POR NULIDAD MATRIMONIAL

I-LA PENSIÓN POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO: CARACTERES

El desequilibrio económico como presupuesto básico de la pensión compensatoria

El artículo 97.1 CC configura la pensión compensatoria como un derecho de crédito, reconocido al cónyuge que como consecuencia de la separación o divorcio sufre un empeoramiento económico frente a la situación económica que disfrutaba durante el matrimonio y de la que sigue disfrutando su consorte después de la crisis matrimonial.

¿Qué desequilibrio económico se compensa en el momento actual?

Se fija como doctrina jurisprudencial que “para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio”.

Momento en que se aprecia el desequilibrio económico

Debe apreciarse en el momento en que se produce la ruptura matrimonial y ha de tener su causa precisamente en la separación o divorcio.

Caracteres de la pensión compensatoria

a) No tiene carácter alimenticio, no es una prestación que venga determinada por la situación de necesidad en que pueda encontrarse el cónyuge perceptor; b) La pensión compensatoria no tiene una finalidad puramente indemnizatoria; y c) Tiene carácter dispositivo, en el sentido de que puede pactarse por los cónyuges.

El derecho a la pensión compensatoria es renunciable

Se estiman válidos, conforme al artículo 1255 CC, los pactos por los que los cónyuges renuncian al derecho de compensación.

Pactos de renuncia que generan un perjuicio económico a uno de los cónyuges

El límite a la validez del acuerdo de renuncia a la pensión compensatoria parece encontrarse en que el cónyuge no se encuentre en una situación de necesidad como consecuencia de la renuncia. La justificación de este límite a la autonomía de la voluntad se encuentra en que la pensión compensatoria viene a desempeñar también, en determinados casos, una función alimenticia.

                   Pactos de renuncia que generan un perjuicio económico a terceros (acreedores, hijos, familiares obligados a prestarle alimentos).
Los posibles perjudicados podrían instar la nulidad de la renuncia por contrariar sus intereses.

Pactos de renuncia en los que concurre un vicio del consentimiento (violencia de género, por ejemplo)

En este caso, la víctima, si prueba el consentimiento viciado, podrá instar la anulabilidad del acuerdo en los términos y plazos establecidos en los artículos 1300 y siguientes CC.

II-MODALIDADES DE CONFIGURACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

La pensión compensatoria indefinida

En el momento actual la pensión compensatoria indefinida se ha convertido en una opción minoritaria, reservada para aquellos casos en que es difícil prever una superación del desequilibrio económico por parte del cónyuge acreedor (matrimonios de larga duración, enfermedades incurables, etc.).

La pensión compensatoria de carácter temporal

Tras la reforma del CC por la Ley 15/2005, se ha contemplado expresamente la posibilidad de temporalizar la pensión compensatoria, tanto por los cónyuges en el convenio regulador como por el juez en defecto de acuerdo ex artículo 97.1 CC.

La compensación económica como “prestación única”

La ventaja más palpable que se deriva del establecimiento de una compensación en forma de prestación única es que se libera así al cónyuge acreedor de los riesgos futuros contemplados en los artículos 100 y 101 CC. El inconveniente más significativo es que exige una alta capacidad y disponibilidad económica inmediata por parte del cónyuge obligado a su pago.

III-DETERMINACIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA Y VISCITUDES DE LA MISMA

Criterios de fijación de la pensión compensatoria (art. 97.2 CC)

1.ª Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges; 2.ª La edad y el estado de salud; 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; 4.ª Dedicación pasada y futura a la familia; 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades del otro cónyuge; 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión; 8.ª El caudal y los medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge; y 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

Modificación de la pensión compensatoria

La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador, formalizado ante el Secretario judicial o Notario, podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código (art. 100.2 CC).

El cambio de las circunstancias del cónyuge deudor

La mejora económica, experimentada por el cónyuge deudor de la pensión compensatoria después de la sentencia que la determina, no influye en la modificación de la misma, aunque sus hijos sí tienen una pretensión a participar en las mejoras de fortuna de sus progenitores que son deudores de alimentos. Sí cabe la modificación de la pensión compensatoria, porque sobrevengan circunstancias que supongan una notoria disminución de los recursos económicos del deudor.

El cambio de las circunstancias del cónyuge acreedor

Cabe la modificación de la pensión compensatoria, incluso su extinción, en el caso de que el cónyuge acreedor mejore su fortuna. Sin embargo, el agravamiento de las patologías o de las penurias económicas del cónyuge acreedor por hechos acaecidos después del establecimiento de la pensión no es título que legitime para reclamar una modificación de la misma.

Extinción de la pensión compensatoria (art. 101.1 CC)

a) Por el cese del desequilibrio económico; b) Por el matrimonio del cónyuge acreedor; c) Por la convivencia marital del cónyuge acreedor con un tercero; y d) Otras causas no mencionadas en el CC: fallecimiento del cónyuge beneficiario, la renuncia al derecho a la pensión, el acuerdo entre los cónyuges y la prescripción de la acción para reclamar las pensiones devengadas.

La pensión compensatoria no se extingue por la muerte del deudor

Se justifica porque en algunos casos el desequilibrio económico puede no haber cesado a la muerte del deudor. Los herederos gravados por la transmisión mortis causa de la pensión compensatoria disponen de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones que las que correspondían al deudor causante, por lo que el abono de la pensión compensatoria por los herederos tendrán, en principio, la misma duración en función de la modalidad establecida que si no hubiese acontecido el óbito. Ahora bien, el párrafo 2.º del artículo 101 CC ha arbitrado unos límites a través de los cuales se garantiza la cuota hereditaria de los nuevos titulares pasivos. Así, los herederos podrán solicitar la reducción o supresión de la pensión compensatoria, cuando concurra alguna de las dos circunstancias siguientes: insuficiencia de los bienes del caudal hereditario para pagar la pensión y perjuicio de las legítimas de los herederos.

IV-LA PENSIÓN COMPENSATORIA NO SÓLO IMPORTA AL DERECHO CIVIL

La pensión compensatoria como requisito necesario de acceso a la pensión de viudedad

A vinculación entre ambos tipos de pensiones ha restringido enormemente el acceso a la pensión de viudedad en todos aquellos casos en que no existe una pensión compensatoria previa.

La pensión compensatoria como parámetro de la dependencia económica

Si un cónyuge (separado o divorciado) tiene reconocida una pensión compensatoria en vida del causante se presume iuris et de iure que existe una relación de dependencia económica entre ellos, por lo que a la muerte del deudor de la pensión compensatoria se devengará la pensión de viudedad con la finalidad de cubrir su situación de necesidad. A sensu contrario, quedan excluidas, como posibles beneficiarios de la pensión de viudedad todas aquellas personas que no fuesen acreedoras de susodicha prestación compensatoria.

V-INDEMNIZACIÓN POR DECLARACIÓN DE NULIDAD MATRIMONIAL

Indemnización por nulidad matrimonial

El artículo 98 CC establece que el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo, tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal. Los presupuestos son los siguientes: a) Sentencia que declare la nulidad matrimonial; b) Convivencia conyugal; c) Buena fe del cónyuge reclamante. Sólo puede ser deudor de la indemnización el cónyuge de mala fe y acreedor de la misma el de buena fe.

Indemnización y pensión de viudedad

El legislador ha reconocido el derecho de pensión de viudedad en los supuestos de nulidad matrimonial. Si ante una situación de separación o divorcio se pacta en un convenio regulador o se concede judicialmente una compensación “a tanto alzado” (en vez de una pensión compensatoria de carácter periódico), el acreedor no accederá al derecho de pensión de viudedad a la muerte del deudor de dicha pensión compensatoria. En cambio, en el supuesto de nulidad matrimonial, se establece que la concesión de una indemnización alzada al cónyuge de buena fe supone el acceso a la pensión de viudedad a la muerte del deudor de la indemnización (cónyuge de mala fe).

¿Puede utilizarse la nulidad matrimonial para conseguir la pensión de viudedad?

La acción de nulidad matrimonial podría instrumentalizarse tras la reforma laboral. Así, el cónyuge divorciado, que sabe que no va a recibir pensión de viudedad alguna al no ser titular de una pensión compensatoria, porque nunca la tuvo (al no existir desequilibrio económico), podrá solicitar la nulidad (civil o canónica) y obtener, de este modo, la indemnización necesaria para el devengo posterior de la prestación de la Seguridad Social. En consecuencia, podría obtener una futura pensión de viudedad.

TEMA 4:EL CONTENIDO PERSONAL Y PATRIMONIAL DE LA RELACIÓN MATRIMONIAL

1. El Contenido Personal de la Relación Matrimonial

   
   

Efectos personales y patrimoniales del matrimonio

Los efectos personales son aquellos que se refieren a las personas mismas, de los casados y a su vida en común, a los derechos y deberes que les vinculan recíprocamente. Los efectos patrimoniales son aquellos que afectan a las relaciones económicas de los esposos entre sí y con tercero

Principio de igualdad jurídica entre los cónyuges

Los cónyuges son iguales en derechos y deberes (arts. 14 y 32 CE y art. 66 CC).

Los deberes conyugales

Constituyen el contenido nuclear de la relación matrimonial y son el objeto específico del consentimiento matrimonial. Con carácter general son indisponibles por los cónyuges, aunque éstos pueden modular su contenido a través de pactos, que son válidos si no afectan al contenido esencial de ese deber (v. Gr., separación de hecho; que uno se ocupe de las labores domésticas y otro del aspecto económico, etc.). Aquellos pactos que eliminan alguno de los derechos y deberes conyugales o modifican sustancialmente dichos deberes, son considerados nulos de pleno derecho por la mayoría de la doctrina.

Deber de ayuda y socorro mutuo

Cada cónyuge está obligado a prestar al otro toda la asistencia y colaboración que precise en la medida de sus posibilidades (arts. 67 y 68 CC). Este deber ha de ser interpretado en sentido amplio.

Deber de respeto mutuo

Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente (art. 67 CC). Cada cónyuge debe observar una conducta no atentatoria contra la dignidad del otro ni que condicione en términos razonables el libre desarrollo de la personalidad.

Deber de guardarse fidelidad

Los cónyuges están obligado a guardarse fidelidad (art. 68 CC). No supone la obligación de mantener relaciones sexuales con el otro cónyuge (puede existir delito de violación entre los cónyuges).

Deber de convivencia

Los cónyuges están obligados a vivir juntos (art. 68 CC). La convivencia de los cónyuges presupone la existencia de un domicilio común que será el que determinen ambos de mutuo acuerdo, en caso de discrepancia será el Juez quien decida teniendo en cuenta el interés de la familia (art. 70 CC). Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos (art. 69 CC). La presunción opera en dos ámbitos jurídicos diferentes: a) En el plano personal de los cónyuges implica el cumplimiento de la obligación de convivencia; b) En cuanto a las relaciones con terceros, la convivencia es el signo de la situación de normalidad matrimonial; de modo que los terceros que contraten con uno de los contrayentes, lo hacen en la confianza de que de esa deuda responderán también los bienes comunes y subsidiariamente los del cónyuge no deudor. La presunción de convivencia cesa cuando los cónyuges a través de un pacto regulan la separación de hecho, cuando se priva de libertad a un cónyuge, por declaración de fallecimiento, demanda de nulidad, etc. Hay incumplimiento cuando uno de los cónyuges sale del domicilio conyugal con la intención de no vivir más junto al otro, sin que exista una causa razonable para su separación efectiva (puede dar lugar a delito por abandono de familia).

Deber de actuar en interés de la familia (art. 67 CC)

Prevalencia del interés supraindividual del grupo familiar (compuesto por los cónyuges y sus hijos) sobre el individual de cada miembro en caso de conflicto.

 Deber de asunción conjunta de las tareas domésticas y de asistencia y cuidado a descendientes y ascendientes y otras personas dependientes a su cargo.
Nada impide que los cónyuges puedan pactar quién de ellos y cómo llevará a cabo las tareas domésticas.

El incumplimiento de los deberes conyugales

A partir de la reforma introducida por la Ley 15/2005, que suprime las causas de separación y divorcio, el incumplimiento de los deberes conyugales genera escasas consecuencias jurídicas: es causa justa de desheredación al cónyuge incumplidor, de indignidad para suceder y de extinción del derecho de alimentos.

La respuesta de los tribunales ante el incumplimiento de los deberes conyugales

El TS entiende que no se genera responsabilidad civil por el hecho de que la esposa incumpla durante el matrimonio su deber de fidelidad y oculte a su marido que el hijo (que éste creía suyo durante años) era fruto de una aventura extramatrimonial. De forma sintética, puede afirmarse que en nuestro Ordenamiento jurídico ha regido un principio de inmunidad por daños en las relaciones familiares (exclusión de la responsabilidad civil).

La postura de las AAPP

Este principio de inmunidad parece que ha empezado a resquebrajarse a través de varias decisiones judiciales de las AAPP que conceden una indemnización por los daños morales ocasionados al marido a consecuencia del nacimiento de hijos extramatrimoniales por el incumplimiento del deber de fidelidad de su esposa.

1. El Contenido Patrimonial de la Relación Matrimonial

   
   

Libertad de elección del régimen económico matrimonial

El sistema español económico matrimonial se caracteriza por ser un régimen con libertad de pacto en capitulaciones matrimoniales (art. 1315 CC). Podrán los otorgantes estipular que su régimen económico matrimonial sea uno de los regíMenes típicos regulados por el CC o cualquier otro que carezca de previsiones específicas, configurado por los propios cónyuges para regir su esfera patrimonial.

La sociedad de gananciales como régimen legal supletorio de primer grado

Si los cónyuges no hacen uso de la libertad de estipulación del régimen económico matrimonial en capitulaciones matrimoniales o cuando éstas sean ineficaces, se aplicará de manera supletoria el régimen de gananciales (art. 1316 CC).

La separación de bienes como régimen supletorio de segundo grado

En aquellos casos en los que no puede aplicarse la sociedad de gananciales, el legislador ha establecido la aplicación supletoria del régimen de separación de bienes.

El régimen económico primario

Se aplican a todos los regíMenes matrimoniales. Son normas de aplicación imperativa con independencia del modelo económico matrimonial elegido, e inderogables por las partes.

El deber de contribuir al levantamiento de las cargas matrimoniales

Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1318.1 CC), correspondiendo al régimen económico matrimonial elegido la determinación del orden de la responsabilidad de los patrimonios. De manera general, puede sostenerse que son cargas del matrimonio los gastos derivados de los cónyuges, de los hijos comunes y de los no comunes que convivan en el domicilio familiar.

La Litis expensas

Los cónyuges tienen reconocido el derecho de Litis expensas, siempre que no medie mala fe ni temeridad. De este modo, los gastos ocasionados en dichos litigios se sufragarán con el caudal común y, si éste fuera insuficiente, con los bienes propios del otro cónyuge.

La potestad doméstica

El artículo 1319 CC establece tres reglas en esta materia: 1- cualquiera de los cónyuges puede realizar actuaciones que atiendan a gastos ordinarios de la familia (alimentación, vestido, educación, etc.); 2- de las deudas contraídas en el ejercicio de dicha potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contrajo la deuda y subsidiariamente los del otro cónyuge; 3- se establece un derecho de reintegro a favor del cónyuge que hubiere aportado caudales propios para la satisfacción de tales necesidades de conformidad con el régimen matrimonial elegido.

Actos de disposición sobre la vivienda familiar y los muebles de uso ordinario

La vivienda familiar es el lugar elegido por los cónyuges para desarrollar su vida familiar y presenta los caracteres de habitabilidad, habitualidad y carácter familiar. Para disponer de la vivienda habitual y de los muebles de uso ordinario de la familiar será necesario el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial, con independencia de que el derecho en cuestión pertenezca a uno solo de ellos. Los actos de disposición sobre los que tiene que versar el doble consentimiento sobre la vivienda son los relativos a la venta, constitución de derechos reales limitados o personales, etc.

Atribución al cónyuge sobreviviente del ajuar de la vivienda habitual

Fallecido uno de los cónyuges, se atribuirá al cónyuge sobreviviente el ajuar de la vivienda habitual.

Actos patrimoniales realizados por uno solo de los cónyuges sin el consentimiento del otro

Serán anulables a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos (art. 1322.1 CC). Mientras no se ejercite la correspondiente acción, el acto será válido y vinculante para ambos cónyuges.

Libertad de contratación entre los cónyuges

Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos.

La prueba de la pertenencia de los bienes durante el matrimonio

El CC reconoce eficacia entre los cónyuges a la declaración de voluntad (confesión de privatividad), hecha por uno de ellos, en virtud de la cual reconoce que ciertos bienes o el precio pagado para su adquisición son del otro cónyuge (art. 1324 CC).

1. Las Capitulaciones Matrimoniales

   
   

Contenido y efectos jurídicos

Las capitulaciones matrimoniales pueden definirse como un pacto entre novios o cónyuges cuya finalidad es escriturar el régimen económico que deseen para su futuro matrimonio, la modificación o la sustitución del mismo (art. 1325 CC). Junto a este contenido típico, pueden recogerse otras disposiciones no relacionadas con el régimen económico (pactos sucesorios, reconocimiento de hijo extramatrimonial, etc.). Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse en cualquier momento, antes o durante el matrimonio (art. 1326 CC), ahora bien, la eficacia de las otorgadas con anterioridad al matrimonio dependerá de la celebración del mismo dentro del año siguiente a su otorgamiento (art. 1334 CC).

Sujetos

Los sujetos de las capitulaciones matrimoniales son los futuros contrayentes o los cónyuges. El CC contiene normas específicas en virtud de las cuales pueden otorgar válidamente las capitulaciones matrimoniales el menor no emancipado (art. 1329) y el incapacitado (art. 1330) si sus padres o tutores completan su capacidad.

Forma ad Solemnitatem

Las capitulaciones matrimoniales deben constar en escritura pública como requisito de validez de las mismas. Se trata de un requisito de forma ad Solemnitatem, bajo sanción de nulidad absoluta.

Modificación y publicidad

La modificación de las capitulaciones sigue las mismas reglas que las requeridas para su otorgamiento: consentimiento de los cónyuges, asistencia y concurso de quienes hubieran intervenido como otorgantes de las mismas, si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas y que conste en escritura pública (art. 1331 CC). En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieran otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria.

Ineficacia de las estipulaciones capitulares

Es nula la estipulación capitular contraria a las leyes imperativas, a las buenas costumbres y si no respeta la igualdad de derecho entre los cónyuges. La consecuencia jurídica que se deriva es la nulidad de pleno derecho de la concreta estipulación, sin que ello afecte, en principio, a la validez de las capitulaciones patrimoniales en bloque.

Ineficacia de las capitulaciones matrimoniales

La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos:

• ^{Nulidad absoluta por ausencia de forma.}
• En casos en que exista estipulaciones contrarias a la Ley, la moral o la igualdad de los cónyuges que conlleven la nulidad de toda la capitulación patrimonial.
• Anulabilidad de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por menor no emancipado o incapacitado judicial sin el complemento de capacidad o cuando exista un vicio del consentimiento.
• ^{Rescisión de las capitulaciones matrimoniales otorgadas en fraude de acreedores.}

^{La ineficacia de las capitulaciones matrimoniales no perjudicará a los derechos de terceros de buena fe.}

1. Las Donaciones Propter Nuptias

   
   

Naturaleza jurídica

El legislador define las donaciones propter nuptias como aquellas donaciones que cualquier persona hace antes de celebrarse el matrimonio en consideración al mismo y a favor de uno o de los dos esposos (art. 1336 CC).

Sujetos

El donante puede ser cualquiera, uno de los cónyuges o un tercero, sin embargo, el donatario será necesariamente uno de los futuros esposos o ambos.

Objeto

Con carácter general el donante podrá donar bienes presentes con motivo de un proyectado matrimonio, al igual que ocurre en una donación ordinaria (art. 1341.1 CC). Ahora bien, respecto de la donación de bienes futuros sólo se reconoce esta facultad a los cónyuges, siempre que se formalice en capitulaciones matrimoniales, con los siguientes límites: sólo para el caso de muerte y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada (art. 1341.2 CC).

Revocación de donaciones propter nuptias: ¿la separación y el divorcio son causas suficientes de revocabilidad?

El artículo 1343.1 CC señala que las donaciones prematrimoniales serán revocables por las causas comúnmente establecidas para las donaciones ordinarias, excepto la supervivencia o supervivencia de hijos. En sus párrafos 2º y 3º admite también la revocabilidad de las donaciones en caso de separación y divorcio. No obstante, el hecho de que la separación-sanción se haya suprimido del CC impide que se siga admitiendo ese supuesto excepcional de revocabilidad de las donaciones prematrimoniales por culpa del donatario en la separación o divorcio.

TEMA 5: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (I)

1. La Sociedad de Gananciales

   
   

Concepto

La sociedad de gananciales es el régimen económico matrimonial de carácter típico que produce el surgimiento entre los cónyuges de un patrimonio común, que coexiste con los patrimonios privativos de cada uno de ellos y que será atribuido por mitad al disolverse dicho régimen matrimonial (art. 1344 CC).

Naturaleza jurídica

La cotitularidad sobre cada bien ganancial y sobre el conjunto patrimonial es personalísima, intransmisible y no puede ser compartida entre el otro cónyuge y un extraño.

Existencia de tres masas patrimoniales

El patrimonio ganancial se destina al pago de los gastos de la familia y está sometido a reglas específicas. Los patrimonios privativos y el ganancial pueden ser objeto de desplazamientos patrimoniales entre sí, sin que se produzca la extinción por confusión de las obligaciones ni la extinción por consolidación de los derechos reales.

Bienes en pro indiviso entre el patrimonio privativo del cónyuge y el de la sociedad de gananciales

Además de los bienes gananciales y privativos de ambos cónyuges, pueden existir bienes concretos en comunidad ordinaria entre uno o ambos consortes y la sociedad de gananciales como la adquisición de una vivienda y ajuar familiares a plazos antes de comenzar la sociedad de gananciales.

1. Los Bienes Privativos

   
   

Bienes privativos

Son los que pertenecen en exclusiva a cada uno de los cónyuges. Tienen carácter privativo los bienes y derechos recogidos en los artículos 1346 y siguientes del CC.

Bienes y derechos adquiridos a título oneroso o lucrativo antes de comenzar la sociedad de gananciales (art

1346.1.1º CC)

No desvirtúa la naturaleza privativa del bien el que haya sido comprado a plazos antes de la vigencia de la sociedad de gananciales y su precio haya sido abonado constante el régimen con cargo a los fondos comunes, a excepción de la vivienda y ajuar familiares. Cuando se trate de cantidades ingresadas en cuentas bancarias, será privativo el saldo existente el día anterior a la celebración del matrimonio y sólo será ganancial el dinero que exceda de ese saldo una vez vigente el régimen de gananciales.

Bienes y derechos adquiridos a título gratuito durante el régimen de gananciales (art

1346.1.2º CC)

Se incluyen los bienes recibidos por donación, herencia y legado.

Bienes adquiridos en virtud del principio de subrogación real (art

1346.1.3º CC)

Son privativos los bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros bienes privativos.

Bienes adquiridos por derecho de retracto privativo (art

1346.1.4º CC)

El bien adquirido es privativo porque también lo es el derecho de retracto del que trae causa, aunque en dicha adquisición se hubiera invertido dinero ganancial; en este caso, nacería un derecho de reembolso a favor del patrimonio ganancial.

Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos (art

1346.1.5º CC)

Entre los derechos patrimoniales inherentes a la persona que tienen la cualidad de privativo pueden citarse: el derecho a la explotación de la propia imagen y el derecho moral de autor; el puesto de trabajo; los títulos académicos obtenidos; etc. Aunque los derechos señalados tienen carácter privativo, conviene matizar que los rendimientos económicos percibidos, constante la sociedad de gananciales, por la explotación del derecho a la propia imagen y del derecho moral de autor tendrán carácter ganancial; al igual que las pensiones o prestaciones efectivamente percibidas. Respecto de los derechos no transmisibles inter vivos que tienen carácter privativo, destaca el derecho de alimentos, el derecho de uso y habitación concedido a un cónyuge, las servidumbres y los usufructos legales, salvo el concedido por la ley al cónyuge viudo.

El resarcimiento de daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos (art

1346.1.6º CC)

En este sentido las SSTS de 14 de Enero de 2003 y 26 de Diciembre de 2005 consideraron privativas las indemnizaciones percibidas por un cónyuge a consecuencia de un accidente que padecíó.

Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor (art

1346.1.7º CC)

Pertenece al patrimonio privativo de cada cónyuge.

Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio (art

1346.1.8º CC)

Son bienes privativos siempre que se incorporen al ejercicio profesional de un solo cónyuge; en caso contrario serán gananciales.

Bienes adquiridos a plazos antes y durante el régimen de gananciales

Son privativos los bienes comprados a plazo por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad de gananciales, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial (art. 1357 CC); si esto ocurriera, nacerá el correspondiente derecho de reembolso.

Mejoras efectuadas en los bienes privativos e incrementos patrimoniales

Las edificaciones, plantaciones y cualesquier otras mejoras efectuadas en los bienes privativos tendrán ese mismo carácter. Si dichas mejoras son sufragadas con fondos gananciales, se reembolsará el valor satisfecho a la sociedad de gananciales.

La atribución voluntaria de privatividad por acuerdo de los cónyuges

La doctrina viene admitiendo la validez del pacto por el que los cónyuges atribuyen a un bien carácter privativo. Ahora bien, la eficacia de la atribución de naturaleza privativa de un bien no podrá perjudicar a legitimarios ni acreedores, y, en general, a los derechos adquiridos por terceros de buena fe (presunción de ganancialidad, art. 1361 CC).

La atribución voluntaria de privatividad por confesión de uno de los cónyuges

Se trata de una declaración unilateral, que vincula y perjudica al confesante, al admitir que dicho bien es privativo del otro cónyuge (adquirente), ya que de no existir esa confesión, el bien sería presuntivamente ganancial (1361 CC). La confesión genera eficacia inter partes. Si el cónyuge pretende la revocación con posterioridad a la confesión, podrá hacerlo si aporta pruebas para refutar la veracidad de la confesión (falsedad de consentimiento, vicio de la voluntad, etc.). La confesión sobre el carácter privativo de un bien no perjudicará a los acreedores ni a los herederos forzosos del confesante, que podrán impugnar la confesión.

1. Los Bienes Gananciales

   
   

Bienes gananciales

Son los que pertenecen a ambos cónyuges, mientras está vigente la sociedad de gananciales (arts. 1347 y ss. CC).

Bienes obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges

Forman parte de los bienes gananciales las remuneraciones dinerarias de los trabajadores por cuenta ajena, las retribuciones en especie, los ingresos que generan las actividades profesionales, comerciales  industriales, los premios, las pensiones contributivas, las retribuciones obtenidas por la explotación comercial de los derechos de la personalidad y la contraprestación por la cesión de los derechos de explotación de la propiedad intelectual, mientras dura la sociedad de gananciales.

Frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales (art

1347.2º CC)

Bienes adquiridos por subrogación real (art. 1347.3º CC)

Pueden considerarse gananciales los bienes y derechos que se adquieran por contrato traslativo oneroso con fondos gananciales, como son los bienes comprados, permutados, los recibidos en virtud de un contrato de obra o en pago de una deuda, así como la adquisición de la cualidad de socio. También las indemnizaciones recibidas a consecuencia de los daños infligidos a los bienes gananciales.

Bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial (art

1347.4º CC)

Empresas y establecimientos fundados por uno de los cónyuges con bienes gananciales (art. 1347.5º CC)

Bienes adquiridos a plazos cuyo primer desembolso se realizó con fondos gananciales

Tendrán carácter ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo (art. 1356 CC); en este caso el cónyuge que aportó fondos privativos puede exigir el reintegro por aplicación del artículo 1358 CC.

Mejoras efectuadas sobre bienes gananciales e incrementos patrimoniales

Serán gananciales, sin perjuicio del derecho de reembolso que surge a favor del patrimonio privativo, si éste hubiera satisfecho económicamente el valor de la mejora (art. 1359 CC).

Disposición gratuita a favor de los cónyuges conjuntamente

Son gananciales los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, siempre que la liberalidad fuera aceptada por ambos y el donante o testador no dispusiere lo contrario (art. 1353 CC).

La atribución voluntaria de ganancialidad por acuerdo de los cónyuges

Los cónyuges podrán, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga (art. 1355.1 CC). La única excepción serían los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. Si los cónyuges utilizan el pacto de atribución de ganancialidad para perjudicar a terceros, los que resulten perjudicados por dicha atribución podrán impugnarla y hacer prevalecer la privatividad del bien.

La confesión de ganancialidad efectuada por uno de los cónyuges

Si un cónyuge puede confesar que un bien es privativo del otro cónyuge, también podrá confesar que el bien es consorcial, que es menos gravoso para el cónyuge confesante. La confesión sobre el carácter ganancial vincula y perjudica al confesante, diferenciándose del pacto de atribución de ganancialidad que vincula a ambos cónyuges.

La presunción de ganancialidad

El artículo 1361 CC establece una presunción iuris tantum de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio, mientras esté vigente el régimen de gananciales, en tanto no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges.

TEMA 6: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (II)

1. La Gestión de los Bienes Gananciales

   
   

Principio de actuación conjunta

El artículo 1375 CC recoge la regla general de actuación conjunta (principio de cogestión) para los actos de administración y disposición de los bienes gananciales, salvo las excepciones previstas en el CC o las que establezcan los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales. La doctrina mayoritaria considera actos de disposición sobre bienes gananciales la enajenación y gravamen de bienes inmuebles, de establecimientos mercantiles o industriales y de objetos preciosos o de extraordinario valor. También es un acto de disposición la aportación de bienes gananciales por parte de un socio a una sociedad civil o mercantil. Respecto de los actos de administración, se consideran actos de administración ordinaria los actos destinados al mantenimiento o conservación de los bienes gananciales como son las reparaciones menores, la provisión de los suministros básicos (agua, gas…), el pago de los impuestos, etc. Por su parte, los actos de administración extraordinaria son los que incrementan el valor de los bienes o aumentan por encima de su nivel habitual sus rendimientos.

Falta de consentimiento de uno de los cónyuges en materia de gestión

En el caso de que uno de los cónyuges se negare a prestar su consentimiento o estuviere impedido para hacerlo, el legislador ha previsto que la autoridad judicial supla la falta de consentimiento, autorizando los actos de administración o de disposición a título oneroso que sean de interés para la familia.

Supuestos legales de gestión individual

La actuación individual es una constante en los matrimonios en que impera el régimen económico ganancial. El CC ha recogido una serie de supuesto donde se permite la actuación exclusiva de uno de los cónyuges como los actos relativos a la potestad doméstica.

Transferencia ope legis y judicial de la gestión a uno solo de los cónyuges

En ambos supuestos el cónyuge en el que recaiga la administración tendrá para ello plenas facultades, salvo que el juez, cuando lo considere de interés para la familia y previa información sumaria, establezca cautelas o limitaciones (art. 1389.1 CC).

Medidas de defensa a favor del cónyuge que no ha intervenido en los actos de gestión

Los cónyuges deben informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica suya (art. 1383 CC). La consecuencia que se deriva del incumplimiento de dicho deber es la disolución de la sociedad de gananciales.

1. Las Cargas de la Sociedad de Gananciales

   
   

Sólo los cónyuges son deudores y acreedores

Pese a los términos utilizados por el CC de que la sociedad de gananciales es deudora frente a terceros con quienes los cónyuges han contratado, no significa que se le otorgue personalidad jurídica, por lo que ella no puede contraer deudas en sentido estricto.

Pasivo de la sociedad de gananciales

Las cargas son los gastos que el legislador entiende que deben atribuirse definitivamente al patrimonio ganancial. Por su parte, las obligaciones hacen referencia a las deudas que pueden ser ejecutadas directamente sobre el patrimonio común por parte de los acreedores. La principal diferencia reside en el ámbito de la eficacia de cada uno (interno y externo, respectivamente).

Gastos de sostenimiento de la familia

Son cargas de la sociedad de gananciales los gastos que se devengan en la vida cotidiana de la familia (alimentación, educación de los hijos, etc.), siempre que sean acomodados a los usos del lugar y a las circunstancias de la familia.

Gastos de adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes

Son a cargo de la sociedad de gananciales los gastos de gestión económica del patrimonio ganancial: adquisición, conservación y administración de las cosas comunes (art. 1362.2º CC), etc.

Gastos de administración ordinaria de los bienes privativos

Los gastos que asume la sociedad de gananciales son únicamente los de administración ordinaria de los bienes privativos (art. 1362.3º CC). Están a cargo de la sociedad de gananciales porque los frutos y rendimientos de estos bienes tienen ese mismo carácter común.

                   Gastos derivados de la explotación regular de los negocios o del desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge.
Como los rendimientos profesionales y empresariales del deudor forman parte de la masa común, las deudas que se generan en su consecución serán de cargo de la sociedad de gananciales.

Cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo

Son cargas matrimoniales las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte (art. 1363 CC).

Obligaciones extracontractuales de un cónyuge que actúa en beneficio de la sociedad de gananciales

Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge a consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad de gananciales será de responsabilidad y cargo de ésta, salvo si son debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor (art. 1366 CC).

1. Deudas y Responsabilidad de la Sociedad de Gananciales

   
   

Deuda ganancial

Deuda ganancial es aquella que ha sido contraída por ambos cónyuges, por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro (art. 1367 CC) o mediante la actuación individual de uno de los cónyuges en los supuestos contemplados en el CC.

Responsabilidad directa del patrimonio ganancial

Con independencia de la naturaleza del gasto, los bienes gananciales responderán en todo caso (de manera directa), cuando la deuda tenga carácter ganancial.

Responsabilidad directa de los bienes gananciales por las deudas del cónyuge comerciante

Son las deudas que derivan de la actividad mercantil del cónyuge deudor o que pertenecen al tráfico de su empresa. De las deudas del cónyuge comerciante responden los bienes propios del deudor. La responsabilidad de los demás bienes comunes se halla, en cambio, en función de que ambos cónyuges hubieran otorgado su consentimiento; de manera que si el cónyuge del comerciante desconoce o se opone al ejercicio del comercio, no responderán directamente los bienes gananciales distintos de las resultas.

Responsabilidad solidaria del patrimonio ganancial

Se establecen varios supuestos: a) Si se trata de una deuda consorcial contraída por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro, la responsabilidad será solidaria entre el patrimonio ganancial y los patrimonios privativos (art. 13677 CC); b) Si se trata de una deuda ganancial contraída exclusivamente por uno de los cónyuges, también responderá solidariamente el patrimonio ganancial y el patrimonio del cónyuge que contrajo la deuda (art. 1369 CC); y c) Si se trata de una deuda ganancial contraída exclusivamente por uno de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contrajo la deuda y subsidiariamente los bienes del cónyuge no deudor, siempre que sea proporcional al uso del lugar y a las circunstancias de la familia (art. 1319.2 CC).

1. Deudas y Responsabilidad de Carácter Privativo

   
   

Deuda privativa

Es privativa la deuda contraída por uno solo de los cónyuges fuera del ámbito de actuación de la sociedad de gananciales y sin consentimiento expreso de su consorte.

Responsabilidad directa del patrimonio privativo

Si la deuda asumida por el cónyuge no se considera atinente a la sociedad de gananciales, es natural que el pago (o la responsabilidad derivada del impago) deba pesar directamente sobre el patrimonio privativo del cónyuge que a ella dio lugar.

Responsabilidad subsidiaria del patrimonio ganancial

Si el patrimonio privativo resulta insuficiente, el patrimonio ganancial responde con carácter subsidiario. El embargo sobre bienes gananciales debe ser notificado al cónyuge no deudor, quedando a su elección permitir la realización de ese embargo inicial sobre las cosas comunes o, por el contrario, que el embargo recaiga por la parte que ostenta el deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso quedará disuelta la sociedad de gananciales (art. 1373.1 CC). El pago de una deuda privativa con fondos gananciales origina un derecho de reintegro a favor de la comunidad contra el cónyuge deudor.

                   Responsabilidad directa del bien ganancial adquirido a plazos por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro.
Se establece una responsabilidad solidaria del bien adquirido a plazos (responde siempre el bien adquirido en virtud del art. 1370 CC) y de los bienes privativos del cónyuge deudor y subsidiaria del patrimonio ganancial por la vía del artículo 1373 CC.

1. La Disolución de la Sociedad de Gananciales

   
   

Disolución de la sociedad de gananciales

La sociedad de gananciales se disuelve por la concurrencia de alguna de las causas reguladas en la Ley (arts. 1392 y 1393 CC), transformándose a partir de este momento en una comunidad pendiente de liquidación y partición.

Disolución automática

Se disuelve ope legis la sociedad de gananciales por la disolución del matrimonio (divorcio, fallecimiento y declaración de fallecimiento), la declaración de nulidad, a separación judicial y en virtud de acuerdo entre los cónyuges (art. 1392 CC).

Disolución judicial

La autoridad judicial disuelve la sociedad de gananciales a petición de uno de los cónyuges en los siguientes supuestos: a) En el caso de que uno de los cónyuges presente una sentencia judicial previa de incapacitación, ausencia, prodigalidad, concurso de acreedores o condena por abandono de familia de su consorte; b) Cuando el cónyuge demandante prueba en un procedimiento declarativo ordinario que concurre alguna de las siguientes causas: la realización de actos de gestión y de disposición por parte de su cónyuge que comporten fraude, daño o peligro para sus derechos en la sociedad, llevar separado de hecho más de un año, por abandono de familia, etc.; y c) Cuando el cónyuge no deudor ante el embargo de bienes gananciales por deudas privativas de su consorte opte por sustituir los bienes comunes trabados por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal.

Comunidad posterior a la disolución

Surge después de la disolución de la sociedad de gananciales y antes de su liquidación. No nace necesariamente siempre, sin embargo, es bastante frecuente que una vez disuelta la sociedad de gananciales permanezca tiempo sin liquidar, porque a sus titulares no les interese o porque no lleguen a un acuerdo definitivo sobre el reparto de bienes. Su naturaleza jurídica se asemeja a la de la comunidad hereditaria: cada partícipe tiene una cuota independiente, homogénea y alienable sobre la totalidad del patrimonio, pero no sobre cada bien concreto perteneciente a la comunidad. La cuota es embargable por deudas de su titular.

Activo de la comunidad postganancial

Está formada por los bienes que fueron gananciales, cuya titularidad la ostentan los cónyuges si la causa de disolución no es la muerte de uno de ellos. Son privativos todos los bienes que un cónyuge adquiera de manera singular después de la disolución de la sociedad de gananciales.

Actos de administración y disposición sobre la comunidad indivisa postmatrimonial

Se rige por las normas de la comunidad ordinaria de bienes (consentimiento unánime de todos los partícipes).

Pasivo de la comunidad postganancial

El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo directamente de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad de gananciales, al igual que de las deudas contraídas con posterioridad conjuntamente por todos los partícipes o por uno de ellos con el consentimiento de todos los demás.

TEMA 7. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (III). LOS REGÍMenes DE SEPARACIÓN DE BIENES Y PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS

I-LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

LIQUIDACIÓN: disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y del pasivo de la sociedad (1396 CC)

PARTIDAS QUE COMPONEN EL ACTIVO:
A) todos los bienes gananciales que componen la comunidad post-ganancial, valorándose por el precio que tengan en el momento de efectuar el inventario. Se incluyen aparte de los bienes muebles e inmuebles, derechos reales y de crédito
B)El importe actualizado del valor que tenían los bienes gananciales enajenados por negocio ilegal o fraudulento, si no hubieran sido recuperados
C)El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge, los gastos derivados de la alimentación y educación de los hijos de uno de los cónyuges que no conviven en el hogar familiar, los gastos recogidos en los párrafos 4º y 8º del 1346 CC

¿El derecho de uso sobre la vivienda familiar, concedido a uno de los cónyuges por la sentencia de separación, nulidad o divorcio, debe tenerse en cuenta en la liquidación de la comunidad como una carga de la propiedad? El derecho de uso de la vivienda familiar ganancial no constituye una carga real a favor del usuario que infravalore la propiedad, por lo que no se valorará en la liquidación de la sociedad de gananciales para descontarla del valor total del inmueble. Pese a ello, el derecho de uso sobre la vivienda es perfectamente valorable. La STS del 27 de Junio de 2007 estimó que los ex cónyuges tenían derecho a la mitad del precio que se obtuviera en la pública subasta, añadiendo que en la valoración se efectuase de dicho piso se tendría en cuenta la disminución de su valor a consecuencia del derecho de uso que sobre el mismo tiene atribuido la ex esposa y el hijo mayor, disminución del valor que debe ser soportada por igual por parte de ambos propietarios

^{AVALÚO DE LOS BIENES: los bienes aparecerán en el inventario con su correspondiente valoración económica}

¿Cómo se valora la vivienda de protección oficial? La STS de 9 de Febrero del 1995 se pronunció a favor de la tasación por su valor oficial. De ahí que la mayoría de la doctrina jurisprudencial se decante por la tasación por su valor real o de mercado, a los efectos de evitar el enriquecimiento injusto de uno de los cónyuges.
Esta doctrina ha sido matizada por la STS de 4 de Abril de 2008 en la que dice que la vivienda de protección oficial debe valorarse de acuerdo con un criterio ponderado, al no tratarse de una vivienda de libre disposición en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, pese a que lo será en el tiempo establecido en el concreto plan, que ambos cónyuges conocen. Por este motivo debe tasarse según el valor de mercado en el momento de la disolución, rebajado por la ponderación del tiempo que falte para la descalificación de la vivienda

PARTIDAS QUE COMPONEN EL PASIVO:
A)las deudas pendientes a cargo de la sociedad
B)el importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad
C)el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran cargo de la sociedad, y en general, las que constituyen créditos de los cónyuges contra la sociedad

LIQUIDACIÓN CONVENCIONAL: la liquidación de la comunidad postganancial debe realizarse en primer lugar por vía convencional y si no fuera posible por declaración judicial. En la liquidación convencional los cónyuges están de acuerdo respecto de los bienes que deben integrar la masa partible, su avalúo y los lotes.
La jurisprudencia admite que la partición de la sociedad de gananciales pueda hacerse en documento privado. También se considera convencional la partición encargada a un árbitro.

LIQUIDACIÓN JUDICIAL: en defecto de acuerdo, la liquidación de patrimonio ganancial podrá solicitarse judicialmente (806 a 810 LEC). Comprende dos fases este proceso:
-la primera: de formación de inventario
-la segunda: de liquidación

El juez competente es el juzgado de primera instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio o auqel ante el que se sigan las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial. El procedimiento comienza a instancia de parte con la solicitud al juez de la formación de inventario. Concluido el inventario y una vez firme la sentencia que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de este.
Admitida a trámite la solicitud de liquidación, se señalará dentro del plazo máximo de 10 días, el día y la hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el secretario judicial al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto, designar contador para la práctica de las operaciones divisorias

LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE DOS O MÁS SOCIEDADES GANANCIALES CONTRAÍDAS POR LA MISMA PERSONA: Para determinar el capital de la sociedad se admitirá toda clase de pruebas en defecto de inventarios. Si, a pesar de ello persistiera la duda, los distintos bienes gananciales se atribuirán proporcionalmente entre las diferentes sociedades, atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges

II- EL PAGO DE LAS DEUDAS Y LA ADJUDICACIÓN DE BIENES

PAGO DE LAS DEUDAS CONSORCIALES: antes de proceder a la división del haber partible deben abonarse las deudas (1399CC). Los acreedores gananciales son los únicos que tienen derecho a cobrar con cargo a la masa de la comunidad postganancial antes de que se produzca la partición. Los acreedores privativos no tienen derecho a cobrar de la masa ganancial, sino de la parte que se le adjudique a su deudor al finalizar las operaciones particionales.

ORDEN DE PRELACIÓN:
1º se pagarán las deudas alimenticias comunes cuya manutención este a cargo de ambos cónyuges
2ºse pagarán las restantes deudas a cargo de la sociedad (asumidas frente a terceros)
3º se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado

PAGO EN METÁLICO O MEDIANTE ADJUDICACIONES DE BIENES GANANCIALES: El pago de deudas gananciales se efectuará en metálico, y si no hay, podrán ofrecerse adjudicaciones de bienes gananciales, que exigirá un acuerdo entre los partícipes y el acreedor (1400 CC). A falta de metálico o de acuerdo para la dación en pago, el acreedor podrá exigir la venta de bienes gananciales con tal fin (vía del embargo)

PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES DE DEUDAS GANANCIALES: Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad que otro de la que le fuere imputable, podrá repetir contra el otro.

EL HABER LÍQUIDO SE DIVIDIRÁ POR LA MITAD: hechas las deducciones citadas en el caudal inventariado, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales que se dividirá por mitad entre cónyuges o sus respectivos herederos.

ADJUDICACIÓN DE BIENES: Salvo que exista un derecho de adquisición preferente a favor de un partícipe, la adjudicación se realizará por acuerdo unánime de los participantes o den cónyuge viudo y el contador partidor, a falta de dicho acuerdo, la adjudicación se realizará por decisión judicial. El problema que se plantea con frecuencia en la práctica es la existencia de un único bien indivisible, normalmente la vivienda familiar. Las opciones posibles son;
                        -a)adjudicación en pro indiviso ordinario a ambos cónyuges
                        -b) adjudicación a un cónyuge con compensación económica a su cargo a favor del otro
                        -c) enajenación del bien en pública subasta con reparto del dinero

ADJUDICACIÓN PREFERENTE DE BIENES: Es una excepción a la regla general. El legislador ha establecido que cada cónyuge gozará de derechos de atribución preferente hasta donde alcance su haber sobre los siguientes bienes:
                        -a) bienes de uso personal de extraordinario valor
                        -b)la explotación económica que el cónyuge o ex cónyuge gestione efectivamente en el momento de practicarse la liquidación y adjudicación
                        -c)el local donde ejerce su profesión
                        -d)la vivienda familiar a favor del cónyuge viudo

¿El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial otorga un derecho de adjudicación preferente en la liquidación de la sociedad de gananciales? El cónyuge titular del derecho de uso tiene un derecho a que se le adjudica con carácter preferencial la vivienda habitual. La línea jurisprudencial mayoritaria se muestra contraria a la existencia de este derecho de adjudicación preferente, por lo que rechaza la pretensión del cónyuge de que le fuese adjudicada la vivienda familiar por el hecho de tener previamente atribuido el derecho de uso

III- LA IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN

IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN: Puede ser impugnada en virtud del ejercicio de las acciones pertinentes de nulidad, anulabilidad y rescisión.

NULIDAD DE LA PARTICIÓN: Se produce por la ausencia de algún elemento esencial o por hacerse en contra de lo preceptuado en la ley. Son nulas las particiones realizadas por el contador partidor nombrado por el cónyuge fallecido en casos en que no tenia facultades para realizar la partición, por no haberse realizado previamente la partición de la primera sociedad de gananciales, por vulnerar la voluntad del testador, por apartarse de un previo acuerdo adoptado entre la viuda y los hijos del fallecido y por no haber dividido las dos herencias.

También se ha declarado la nulidad por inexistencia de causa o por ilicitud de la misma, en aquellos supuestos en que los cónyuges modifican el régimen económico a través de capitulaciones matrimoniales con la intención de ocultar bienes ante la inminente acción de sus acreedores  o para favorecer aparentemente a uno de los cónyuges.

ANULABILIDAD DE LA PARTICIÓN: se produce por la existencia de un vicio en el consentimiento de los intervinientes en la partición. Se ha considerado anulable la partición en la que el marido ejercíó intimidación sobre la esposa o cuando se produzca un error.

RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN: Puede resultar rescindible una partición realizada que lesiona en más de la cuarta parte a uno de los partícipes, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas. Los supuestos más frecuentes se producen cuando los cónyuges, pretendiendo defraudar a los acreedores de deudas consorciales contraídas por uno de ellos otorgan capitulaciones matrimoniales para modificar su régimen económico, adjudicando la mayor parte de los bienes al cónyuge no deudor en la liquidación del haber común.
El TS dice que no es necesaria la impugnación del negocio modificativo del régimen económico, para obtener la responsabilidad de unos bienes que ya declara el código civil no solo en el art 1401 sino también en la regla mas general del 1317.

IV- EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

CONCEPTO: Es el régimen económico matrimonial en el que cada uno de los cónyuges obtiene sus ingresos y rentas, administra sus bienes con total libertad, si bien tiene a su cargo la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio.
Puede constituirse de manera convencional, legal y judicial

SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL: Tiene lugar cuando los cónyuges expresamente así lo acuerdan en capitulaciones matrimoniales antes o después de contraer matrimonio.
Es necesario la publicidad registral para que tenga efectos jurídicos, de modo que, antes de la constancia registral, frente a los terceros de buena fe el régimen económico matrimonial aplicable será el que existía antes de la modificación o el que hubiera correspondido si no se hubiera pactado la separación de bienes antes del matrimonio.

SEPARACIÓN DE BIENES LEGAL: Queda establecida cuando los cónyuges pactan en capitulaciones matrimoniales con anterioridad o posterioridad al matrimonio que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por las que se regirán sus bienes. Respecto de la oponobilidad a terceros del régimen de separación de bienes se ha de estar a lo señalado con anterioridad en la separación de bienes convencional

SEPARACIÓN DE BIENES JUDICIAL: Se establece en aquellos casos en que constante el matrimonio se extingue la sociedad de gananciales  o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto. La demanda de separación de bienes y la sentencia firme en que se declare se deberán anotar e inscribir en el registro de la propiedad que corresponda  si recayere sobre bienes inmuebles. La sentencia firme se anotará también en el registro civil

TITULARIDAD DE LOS BIENES Y DERECHOS: Cada cónyuge conserva los bienes que tuviera al iniciar el régimen de separación y los que adquiera durante el matrimonio por título oneroso o gratuito. Si ambos cónyuges adquieren el bien conjuntamente, se aplicarán las reglas de la comunidad ordinaria. La titularidad corresponderá a quien sea parte en el negocio jurídico o, en general, en el acto o hecho que constituye el título de adquisición.

Si un cónyuge adquiere un bien con fondos pertenecientes a su consorte él será el propietario, al no regir en este régimen económico el principio de la subrogación real. Cuando no sea posible acreditar a cual de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, el legislador ha establecido presunción iuris tantum de que pertenece a ambos en copropiedad ordinaria a partes iguales (1441 CC)

ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES: Cada cónyuge conserva el dominio, administración y disposición de todos sus bienes y ganancias. La existencia de un matrimonio no da derecho al disfrute de los bienes del otro cónyuge. Tampoco ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro, salvo que encomiende la administración al otro.

La libre disposición de los bienes resulta excepcionada cuando se trata de la disposición de derechos sobre la vivienda habitual y muebles de uso ordinario de la familia ya que en sede de régimen matrimonial primario se requiere para ello el consentimiento de ambos cónyuges o en su caso autorización judicial, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges

RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DE CADA CÓNYUGE: Cada cónyuge deberá asumir con cargo a su propio patrimonio las deudas personalmente. Cada cónyuge responde de sus propias deudas y no de las del otro cónyuge, salvo que se hubiera obligado a ello expresamente

RESPONSABILIDAD POR DEUDAS CONTRAÍDAS EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMÉSTICA: Las deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria responderán ambos cónyuges en la forma del 1319.2 CC: responde los bienes del cónyuge que contrajo la deuda y de manera subsidiaria los bienes de su consorte (1440.2)

CONCURSO DE PERSONA CASADA EN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES: El art 1442 dice que declarando un cónyuge en concurso, serán de aplicación las disposiciones de la legislación concursal
Hay que tener en cuenta dos presunciones iuris tantum :
                        -a) si el cónyuge del concursado ha adquirido bienes a título oneroso y esta probado que la contraprestación satisfecha procede del patrimonio del concursado, se presume la donación de tal contraprestación
                        -b) si el cónyuge del concursado ha adquirido bienes a título oneroso durante el año anterior a la declaración del concurso y no consta la procedencia de la contraprestación, se presume que la mitad de la contraprestación fue donada por el concursado a su cónyuge.

Efecto: pueden ejercerse las acciones de reintegración de la masa. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para las masa (donaciones) realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no hubiese existido intención fraudulenta, por presumirse iuris et iure un perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso. Las citadas presunciones no rigen cuando los cónyuges estuviesen separados judicialmente o de hecho.

CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS MATRIMONIALES: Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas familiares mientras se mantiene la situación normal de convivencia matrimonial. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.
El primer criterio de contribución es el acuerdo entre ellos, en virtud del cual pueden pactar la regla de proporcionalidad, de la igualdad e incluso la exoneración de uno de ellos del deber de contribución. En defecto de acuerdo, el criterio que debe adoptarse es el de la contribución proporcional en función de los respectivos recursos económicos.

En el caso de que uno de los cónyuges hubiera aportado mas de lo que le corresponde, tendrá un derecho de reembolso, de modo que en el momento de la liquidación del régimen económico de separación de bienes se realizarán los ajustes pertinentes.

CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS MATRIMONIALES CON EL TRABAJO DOMÉSTICO Y COMPENSACIÓN ECONÓMiá POR EL TRABAJO REALIZADO: El deber de contribución a las cargas del matrimonio no solo puede cumplirse con prestaciones pecuniarias o la puesta a disposición de bienes propios. El trabajo para el hogar es también una forma de contribución, además constituye un título para obtener en ciertos casos una compensación económica a la extinción del régimen de separación

Hay dos líneas interpretativas, una que justifica la compensación a favor del cónyuge dedicado a las tareas domésticas siempre que el otro haya obtenido ganancias o incrementos patrimoniales, por haberse dedicado a actividades profesionales que le han generado rentabilidad a consecuencia del trabajo del otro en las tareas del hogar (teoría del incremento)

Otra que nos dice que el derecho a la compensación económica surge en aquellos casos en que un cónyuge contribuye a las cargas del matrimonio exclusivamente con el trabajo realizado para el hogar y a consecuencia de ello se le genera una pérdida de expectativas laborales o profesionales (teoría de la pérdida de expectativas profesionales)

¿Cabe una compensación económica por el trabajo realizado en el hogar cuando el cónyuge, que solicita dicha compensación, trabaja también fuera de casa o cuenta con ayuda de terceros en hacer las tareas de casa? No procede compensación si el cónyuge trabaja también fuera del. Puede proceder la compensación si incluso el que trabaja también echa una mano en casa.

CUANTIFICACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR EL TRABAJO EN EL HOGAR: El legislador se remite al convenio entre los cónyuges, a falta de acuerdo el juez debe fijar la cuantía (en función del sueldo que cobraría una empleada del hogar).

COMPENSACIÓN ECONÓMICA Y PENSIÓN COMPENSATORIA: compensación económica y pensión compensatoria son compatibles. La pensión compensatoria cuya finalidad es compensar el desequilibrio económico producido con motivo de la separación o divorcio en uno de los cónyuges que ha sufrido un empeoramiento en sus situación económica en relación a la que disfrutaba durante el matrimonio y de la que sigue disfrutando su consorte después de la crisis matrimonial. Primero habrá de procederse a la compensación y sólo entonces será posible comprobar si procede reconocer a favor de alguno de ellos la pensión compensatoria

V- EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS

CARACTERES: Se trata de un régimen puramente convencional que rige cuando los cónyuges lo pactan expresamente en capitulaciones matrimoniales. Su carácterística principal es que cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.
Hay dos fases: durante la vigencia del mismo y en el momento de su disolución. Durante su vigencia funciona como si los cónyuges estuvieran casados en régimen de separación de bienes.
En el momento de su extinción hay que determinar el montante de esas ganancias.

TEMA 8- LA FILIACIÓN

I- LA FILIACIÓN

LA RELACIÓN Jurídica DE FILIACIÓN : La filiación implica responder, desde una perspectiva estrictamente jurídica, quienes son el padre y la madre de un hijo.
Entre los derechos que genera la relación jurídica de filiación se encuentran: el derecho a los apellidos (art 109 CC), el derecho a los alimentos (110) los derechos sucesorios ( 807 y ss) y el derecho de velar por los hijos aunque los progenitores estén privados o excluidos de la patria potestad (111)

TIPOS DE FILIACIÓN: La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza tiene su origen en la concepción biológica del menor y puede ser matrimonial «cuando el padre y la madre están casados entre sí» y extramatrionial cuando los progenitores no están casados. Últimamente el legislador tamien considera hijo natural el nacido del matrimonio de dos mujeres casads que acuden a las técnicas de reproducción asistidas. La filiación por adopción tiene su orgien en la existencia de actos jurídicos posteriores.

LA FILIACIÓN SURTE LOS MISMOS EFECTOS JURÍDICOS CON INDEPENDENCIA DE CÓMO SE HAYA DETERMINADO: Al considerarse iguales ante la ley por el 14 CE. Los efectos se producen desde el nacimiento de la persona.
El reconocido menor de edad por un nacional español se considera que ostenta la nacionalidad española desde su nacimiento. Excepcionalmente se ha considerado que la determinación de la filiación no genera efectos retroactivos respecto del derecho de alimentos.

PRUEBA DE FILIACIÓN: El art 113.1 CC enumera los medios de acreditación.
El primer medio es la inscripción en el registro civil.
También se acredita la filiación por el documento o la sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial, y a falta de los medios anteriores, por la posesión del Estado.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL: Se determina de dos formas ex articulo 115 CC:
a) de manera extrajudicial, por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
b)de manera judicial, por sentencia firme.

LA DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL: Suele presentar pocas dudas ya que lo norma es que la madre de a luz a su hijo en un centro hospitalario, donde los profesionales hasrán constar en los oportunos registros el nombre de la madre. La filiación quedará determinada legalmente respecto de la madre cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción del nacimiento practicada dentro del plazo.
En la inscripción del nacimiento constará la filiación materna siempre que en ella coincida la declaración y el parte del medico del parto o la comprobación reglamentaria. En defecto de la constancia del parto, la maternidad puede quedar determinada por reconocimiento, expediente registral o sentencia judicial.

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL POR PRESUNCIÓN LEGAL: No puede ser objeto de prueba directa. En el momento actual la presunción de paternidad conserva su utilidad, al considerarse una regla de imputación de la filiación de los nacidos de madre casada.
Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución, separación legal o de hecho de los cónyuges (116 CC). Mientras los cónyuges vivan juntos operará la presunción legal de paternidad

LA DESTRUCCIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD: puede destruirse judicialmente por la prueba en contrario de paternidad biológica. También puede destruirse extrajudicialmente en el supuesto de que el hijo nazca dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, mediante una declaración auténtica en contario. Excepcionalmente no cabe destruir la presunción de paternidad de manera extrajudicial en dos supuestos:
a) si el marido hubiese reconocido la paternidad expresa o tácitamente.
b) si el marido hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, pero en este supuesto, el marido y la mujer pueden emitir conjuntamente una declaración auténtica en contra de la paternidad del primero, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los 6 meses siguientes al nacimiento del hijo

HIJOS MATRIMONIALES SIN PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD: Se consideran hijos matrimoniales, a pesar de no resultar aplicable la presunción de paternidad los siguientes:
a) los hijos de la mujer casada, nacidos una vez transcurridos 300 días desde su separación legal o de hecho, siempre que consientan ambos cónyuges
b) el nacido con anterioridad al matrimonio de sus progenitores, siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a las reglas previstas para la determinación extrajudicial o judicial de la filiación no matrimonial.
c)el hijo nacido 300 días después del fallecimiento de su padre si se cumplen los requisitos exigidos para la fecundación asistida post mortem.

III- LA DETERMINACIÓN  EXTRAJUDICIAL DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: La no matrimonial queda determinada por la vía judicial y extrajudicial (120 cc). La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:
                        1-en el momento de la inscripción del nacimiento
                        2-por el reconocimiento ante el encargado del registro civil, en testamento o en otro documento público. Sólo el testamento notarial abierto, que tiene forma auténtica desde el momento de su otorgamiento permite determinar la filiación no matrimonial
                        3-por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a las reglas del Registro Civil
                        4- por sentencia firme
                        5-respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción del nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la LRC.

La filiación materna queda hoy determinada, dentro o fuera del plazo para inscribir el nacimiento, por el hecho del parto, sin que la madre pueda ocultar su identidad.

EL RECONOCIMIENTO COMO MECANISMO DE LA DETERMINACIÓN EXTRAJUDICIAL DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL:
El reconocimiento es una declaración de voluntad por la que el declarante admite su paternidad. Se trata de un acto voluntario, retroactivo e irrevocable, salvo por vicios del consentimiento (141) o la filiación por no coincidir con la verdad biológica (140cc). Es un acto personalísimo del reconocedor (122CC).
Al tratarse de un acto personalísimo, no cabe que lo otorgue un representante legal o voluntario del progenitor

EL RECONOCIMIENTO CUANDO EL RECONOCIDO ES UN HIJO MAYOR DE EDAD: Es necesario su consentimiento expreso o tácito. El consentimiento expreso admite cualquier forma y el tácito puede deducirse, de la aceptación de la herencia del progenitor o de la reclamación de los derechos sucesorios que como hijo le corresponden.
Para su inscripción en el registro civil se requiere que el reconocido lo preste ante el encargado del registro civil o que conste en documento público y, en caso contrario, deberá comprobarse su existencia en expediente gubernativo.

EL RECONOCIMIENTO CUANDO EL RECONOCIDO ES UN MENOR O INCAPAZ: Según en 124.1 CC se necesita el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia el ministerio fiscal y del progenitor legalmente reconocido. No será necesario el consentimiento del representante legal o la aprobación judicial si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento; de modo que quedará determinada la filiación, sin exigirse ningñun consentimiento previo.

La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento, en cuyo caso será necesaria la aprobación judicial del reconocimiento con audiencia del ministerio fiscal, para que se confirme la inscripción suspendida.

EL RECONOCIIENTO CUANDO EL RECONOCIDO ES UN HIJO INCESTOSO: El art 125 dice que cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, solo podrá quedar determinada legalmente la filiación respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará con audiencia del ministerio fiscal, cuando convenga al menor o incapaz. Alcanzada por éste la capacidad, podrá, mediante declaración auténtica, invalidar la filiación reconocida si no la hubiese consentido, mediante declaración auténtica

EL RECONOCIMIENTO CUANDO EL RECONOCIDO HA FALLECIDO: El reconocimiento al hijo ya fallecido sólo surtirá efecto, si lo consintieren sus descendientes por si o por sus representantes legales. Si el reconocido falleciese sin descendencia, no podrá determinarse la filiación en virtud del reconocimiento.

EL EXPEDIENTE REGISTRAL COMO MEDIO DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: Se utiliza en aquellos casos en que no es posible el reconocimiento por haber fallecido el progenitor y no existe oposición del ministerio fiscal, ni de ningún interesado que obligue a iniciar un proceso judicial de determinación de la filiación. El expediente registral puede ser promovido por la persona que tenga interés legítimo en que quede determinada la filiación no matrimonial.

IV- LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN: LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD Y LA MATERNIDAD: Art 39.2 CE establece la posibilidad de investigar los orígenes biológicos en materia de filiación, otorgándole la primacía al principio de la verdad biológica.
El 767 ÑEC establece las especialidades:
                        1-no se admitirá una demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde. Y para las acciones de reclamación, la convivencia entre los presuntos progenitores aunque no sea continua ni more uxorio, la existencia de documentos que puedan acreditar la existencia de relaciones entre los presuntos progenitores.
                        2-en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas. El TC dice que la prueba biológica no es denigrante ni contraria a la dignidad de la persona y es posible sobre personas fallecidas.
                        3-aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación
                        4-la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios. La negativa injustificada no es una ficta conffesio, que implique per se la declaración de paternidad, sino que se considera un indicio muy valioso que junto con otro elemento probatorio permitirá la verosimilitud o la falsedad de la filiación que está en entredicho.

LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN: Pretende un pronunciamiento judicial que determine la filiación. El CC se sirve de la presencia o ausencia de la posesión de estado para atribuir una u otra legitimación activa y para limitar temporalmente a algunos legitimados el ejercicio de las acciones de reclamación. La posesión de estado ha sido definida por la doctrina como aquella relación del hijo con el padre o la madre o con ambos, en concepto de tal descendiente, manifestada en forma continua, por actos reiterados, de forma ininterrumpida, continuada y pública.
Existe posesión de estado si concurre:
                        -Nomen: consiste en el hecho de que una persona lleve el apellido de otra
                        -tractatus: forma que una persona tiene de tratar a la otra, que coincide con lo que es usula en las relaciones entre padres e hijos
                        -fama: opinión general que reconoce al hijo como de un determinado padre.

LA RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN CON POSESIÓN DE ESTADO: Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de Estado. Tienen interés legítimo para reclamar la filiación: el hijo, el progenitor cuya filiación ya esta determinada y reclama la del otro progenitor y el progenitor que pretende la declaración de su propia paternidad, o los titulares de derechos cuya efectividad dependa del establecimiento de la filiación.

LA RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN SIN POSESIÓN DE ESTADO: Caben dos supuestos:
a) respecto de la acción de reclamación de la filiación matrimonial sin posesión de estado, la acción que corresponde al padre, a la madre o al hijo, es imprescriptible.
b) en cuanto a la acción de reclamación de la filiación no matrimonial sin posesión de estado, la legitimación activa corresponde al hijo durante toda su vida y en caso de que falleciera antes de transcurrir 4 años desde que alcanzase su plena capacidad.
Se ha declarado inconstitucional dicho precepto, porque concedía unicamente la legitimación activa al hijo y no al progenitor para reclamar su paternidad.

La ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia ha introducido un segundo apartado en el 133CC, con la finalidad de conceder legitimación activa al progenitor para reclamar su paternidad. Podrá ejercitarse durante el plazo de un año, contado desde que hubiera tenido conocimiento de los hechos en que haya de basar su reclamación. . Esta acción no será transmisible a los herederos.

LA RECLAMACIÓN DE UNA FILIACIÓN QUE CONTRADIGA OTRA LEGALMENTE DETERMINADA: Si al reclamar una filiación, ésta entrara en colisión con otra que ya esta previamente declarada, se plantea un conflicto de filiaciones, lo que obliga a plantear una doble petición: reclamación de una filiación e impugnación de otra contradictoria (134 CC).
Están facultados el hijo o el progenitor. Normalmente se ejerce esta acción mixta para reclamar una filiación no matrimonial e impugnar la matrimonial contradictoria.

LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN: Finalidad es  obtener una declaración judicial de que a una persona no le corresponde una filiación. Si la filiación ha sido declarada por sentencia firme, los tribunales rechazarán la admisión de cualquier demanda que pretenda la impugnación de la misma. Una filiación legalmente puede impugnarse por dos motivos: por falta de coincidencia de la filiación con la verdad biológica y por invalidez del titulo a través del cual se determinó

Son varios los supuestos de impugnación de la filiación materna matrimonial:
a) a través de una acción mixta de reclamación de la maternidad por la madre biológica, impugando la maternidad determinada (134)
b) mediante una acción de impugnación de su propia maternidad, justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo (139 cc)

LA IMPUGNACIÓN POR EL PADRE DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL POR FALTA DE COINCIDENCIA CON LA VERDAD BIOLÓGICA:  El art 136 establece que el plazo de ejercicio de la acción de impugnación es de un año contado desde la inscripción de la filiación en el registro civil.
Si el marido pese a conocer del nacimiento, desconoce su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento. Si el marido muere la acción pasa a los herederos.

LA IMPUGNACIÑON POR EL HIJO DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL POR FALTA DE COINCIDENCIA CON LA VERDAD BIOLÓGICA: El art 137 CC regula dos supuestos:
                        a) Si hay posesión de estado, el 137 CC señala que la paternidad podrá ser impugnada durante el año siguiente a la inscripción de la filiación; si fuere menor o tuviera la capacidad modificada judicialmente, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o recobre la capacidad. En caso de que el hijo sea menor o incapaz, la acción corresponderá durante el año siguiente a la inscripción de la afiliación a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al ministerio fiscal

hay que destacar que si el hijo pese haber transcurrido mas de un año desde la inscripción en el registor, desde su mayoría de edad o desde la recuperación de su capacidad desconociera la paternidad biológica, el computo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento. Si el hijo fallece su acción corresponde a los herederos

                        b) en el caso de que faltara en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la acción de impugnación que puede ser interpuesta por el hijo o sus herederos es imprescriptible.

LA IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL POR FALTA DE COINCIDENCIA CON LA VERDAD BIOLÓGICA: el dice que si falta la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique y la acción es imprescriptible.

Si existe posesión de estado, la acción de impugnación corresponde a quien aparece como hijo o  progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo hoce de la posesión de estado correspondiente. Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de alcanzar la mayoría de edad o de recobrar capacidad suficiente a tales efectos (140.3 cc)

LA IMPUGNACIÑON DEL RECONOCIMIENTO POR VICIOS DE LA VOLUNTAD:  puede impugnarse por vicio del consentimiento el reconocimiento de una filiación matrimonial y no matrimonial

V-LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DERIVADA DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN A TRAVÉS DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA HUMANA: Generalmente se remite a normas civiles sobre determinación de la filiación matrimonial y no matrimonial
Una regla especial es que ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación Si el material genético es donado, el donante no adquiere derecho alguno sobre el procreado.
Puede revelarse al hijo la identidad del donante en los supuestos que la ley excepciona  sin que esto implique la determinación de la filiación

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD PATRIMONIAL: si la madre que se somete a las técnicas de reproducción asistida está casada, la filiación será matrimonial , si no han pasado 300 días desde su separación o disolución.

En el caso de que el marido falleciera y el material reproductor no se hallara en el útero de la mujer en fecha de la muerte del varón, el legislador entiende de que no podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta ley y el marido fallecido.

Con carácter excepcional, la filiación tendrá carácter  matrimonial si el marido ha prestado su consentimiento para que su material reproductor pueda ser utilizado, en los doce meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquellas

LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL: Si no existe matrimonio y la mujer se somete a la reproducción asistida, el varón podrá reconocer al hijo que esta tenga.
El varón no casado puede prestar su consentimiento, para que, en los 12 meses siguientes a su fallecimiento, su pareja sea inseminada de su material genético.

Si el reconocimiento no se hubiera producido, el consentimiento emitido para la fecundación de su pareja sirve como título para iniciar el expediente registra.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DEL HIJO NACIDO DEL MATRIMONIO O DE LA UníÓN DE HECHO DE DOS MUJERES:  La maternidad corresponderá a la mujer que ha dado a luz al hijo. La cuestión es, que pasa con la otra bollera. Cuando la mujer estuviere casada y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la LRC, que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge.

En el caso de que se pretendiera la determinación de la maternidad de la pareja de la madre, como la reforma solo alude a las parejas casadas, la única vía que tienen es el recurso de adopción.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: El parto determina la filiación materna. La misma regla es aplicable si se utilizan técnicas de reproducción asistida. En cuanto a la paternidad, el art 10.3 LTRHA señala que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: el contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho (el problema esta que en otros sitios es legal). El TEDH dice que la denegación de la inscripción en España de la filiación de menores, nacidos en virtud de un contrato de gestación por sustitución NO VULNERA el derecho a la vida privada de los menores.

LECCIÓN 9- LA PATRIA POTESTAD

I- LA PATRIA POTESTAD: TITULARIDAD Y EJERCICIO

LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL Y DE PATRIA POTESTAD: La determinación de la filiación conlleva el nacimiento de una relación jurídica  paterno-filial de la que derivan hechos y obligaciones entre los progenitores y los seres procreados por ellos.
Mientras el hijo es menor de edad no emancipado o un mayor incapacitado, a la relación paterno filial se le añade un plus de protección a través de la institución de la patria potestad (154 CC), se concibe como el conjunto de derechos  y deberes que deben cumplir los padres en beneficio de los hijos.

Puede existir una relación paterno-filial cuyo contenido no se corresponda con el de la patria potestad, por ejemplo, el supuesto de que el hijo menor de edad se emancipe o cuando los progenitores sean privados de la patria potestad o excluidos de ella o en el supuesto habitual de los hijos mayores de edad

^{CARACTERES Y SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD:}

1. Carácter funciona o instrumental de la patria potestad, en el sentido de que los progenitores la ejercitarán siempre en interés de los hijos
2. ^{intransmisibilidad,}
3. ^{irrenunciabilidad}
4. ^{imprescriptibilidad}

Respecto de las personas sujetas a patria potestad, se encuentran los hijos menores no emancipados y los mayores de edad que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:
                        -incapacitado judicialmente
                        -si el hijo mayor de edad, soltero y que vive en compañía de los padres o cualquiera de ellos, fuere incapacitado en mayoría de edad, podrá rehabilitarse nuevamente la patria potestad.

TITULARIDAD Y EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD: La regla general es que los progenitores ostentan conjuntamente la titularidad de la patria potestad.
Igual sucede con el ejercicio de la patria potestad, que será conjunto por ambos cónyuges o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.

A veces ocurre que la titularidad y el ejercicio de la patria potestad pueden atribuirse a cada uno de los progenitores como ocurre en los siguientes supuestos:
a) Cuando la filiación ha sido determinada respecto de uno solo de los progenitores o hay un solo adoptante
b)determinada la filiación respecto de ambos progenitores, uno de ellos ha sido excluido de la patria potestad
c) cuando uno de los progenitores ha fallecido o ha sido declarado fallecido
d)cuando uno de los progenitores es privado de la patria potestad

TITULARIDAD CONJUNTA Y EJERCICIO INDIVIDUAL DE LA PATRIA POTESTAD: El legislador ha regulado distintos supuestos donde la titularidad de la patria potestad se mantiene conjunta, pero el ejercicio corresponde a uno solo:
                        a)Desacuerdos entre los progenitores
                        b)ausencia, incapacidad o imposibilidad de un progenitor
                        c) falta de convivencia entre los progenitores: el ejercicio de la patria potestad corresponderá al progenitor con quien el hijo conviva

¿La determinación del lugar de residencia del hijo común debe adoptarse conjuntamente por ambos progenitores o puede decidirlo de manera unilateral el progenitor de la guarda y custodia? El TS en la sentencia de 26 de Octubre de 2012 ha manifestado que cualquier persona resida donde estime oportuno, pero el traslado de los menores no puede decidirse de forma unilateral por parte del custodio, sino que precisa el acuerdo de los progenitores y solo en defecto de acuerdo la autoridad judicial decidirá lo que sea más conveniente para el menor. Para el TS, el problema ha de enfocarse desde la perspectiva del interés superior del menor

II- EL CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD

LA PATRIA POTESTAD Y EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR: El principio prioritario en materia de patria potestad es el interés superior de los hijos (154.1 CC). El interés superior del menor es un derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado primordial sobre cualquier otro interés legítimo, que pudiera concurrir por parte de las instituciones públicas o privadas, los tribunales o los órganos legislativos.
Es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede tener varias interpretaciones, debe optarse por la que mejor responda a los intereses del menor.

El art 2 (LO protección menor) establece que se tendrán en cuenta los criterios generales, que son:
                        a) la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas
                        b) la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor
                        c) la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia

Sobre el respeto a la integridad física y psíquica del menor en el ejercico de la patria potestad: art 154.2.CC: En resumidas cuentas nos dice que no se puede pegar a los hijos bajo ningún concepto, antes si podías darle un guantazo si se portaba mal, pero ahora no

^{LOS DEBERES PERSONALES DE LA PATRIA POTESTAD:}

1. ^{Velar por los hijos: esto incumbe a todo progenitor}
2. Tenerlos en su compañía: implica con carácter general una convivencia en el domicilio de los padres, aunque no se incumple por el hecho de que los hijos no convivan con ellos por alguna razón justificada. En los casos de acogimiento o de crisis matrimoniales el legislador ha establecido un régimen de relaciones personales
3. ^{Alimentarlos: incumbe a todo progenitor: extendíéndose a todo lo necesario para su mantenimiento}
4. educarlos y procurarles una formación integral: este deber se inscribe dentro del derecho fundamental a la educación del art 27 CE, por lo que la falta de escolarización del hijo dará lugar a la intervención judicial

EL CONTROL JUDICIAL DEL CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD: 158 CC establece que el juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, podrá establecer las medidas que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios. Destaca:

1. ^{las medidas que aseguren los alimentos y las futuras necesidades del hijo}
2. ^{las medidas que eviten a los hijos perturbaciones dañosas}
3. ^{las medidas que eviten la sustracción de los menores por alguno de los progenitores}
4. la medida de prohibición a los progenitores, tutores, otros parientes o terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente
5. la medida de prohibición de comunicación con el menor (escrito, verbal o visual o por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático)
6. las demás disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a otras personas

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil, penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria
LOS DEBERES DE LOS HIJOS: Los hijos deben obedecer a los padres mientras permanezcan bajo su patria potestad y respetarles siempre. Deben contribuir equitativamente según sus posibilidades.
Los padres podrán recabar el auxilio de la autoridad cuando el comportamiento del hijo no sea el correcto (154.5CC)

III- EL CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD

ÁMBITO PATRIMONIAL: Corresponde a los padres la representación legal de sus hijos, la administración de sus bienes, así como cierto poder de disposición sobre los bienes de los hijos

LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS  Y SUS EXCEPCIONES: Los padres son los representantes legales de sus hijos menores no emancipados (162.1). El poder de representación comprende todas las facultades correspondientes a los bienes, derechos y deberes de los hijos.
Las excepciones al poder de representación legal son:

1. ^{los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo pueda realizar por si mismo}
2. ^{los actos en que exista conflicto de intereses entre los progenitores y el hijo}
3. los actos relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. Por respeto a la personalidad del hijo se requiere su consentimiento previo, si tuviera suficiente juicio, para celebrar contratos que le obliguen a realizar prestaciones personales (162.3 cc)

LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS Y SUS EXCEPCIONES: Los  padres, titulares de la patria potestad administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios  (164.1.).

La obligación de rendir cuentas, aunque solo en el caso de que el hijo lo solicite al término de la patria potestad. En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos por el hijo. Se exceptúan de la administración paterna:

1. ^{los bienes adquiridos por el hijo a título gratuito con exclusión expresa del disponente}
2. los bienes adquiridos por los hijos en una sucesión mortis causa en que el padre, madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o sean indignos.
3. los bienes que el hijo mayor de 16 años hubiera adquirido con su trabajo o industria, si bien aquél necesitará del consentimiento de los padres para los actos que excedan de la administración ordinaria

EL CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL MENOR: El art 167 tiene un control judicial en la administración de los bienes de los hijos por parte de los progenitores.
Cuando la administración de los padres ponga en peligro el  patrimonio del hijo, el juez a petición del hijo o del ministerio fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un administrador.

LOS FRUTOS Y RENTAS DE LOS BIENES DE LOS HIJOS: El art 165 CC establece que pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria. Los padres podrán destinarlos al levantamiento de cargas familiares siempre que el menor viva con ambos o con uno solo de ellos y no estarán obligados a rendir cuentas de lo consumido en tales atenciones. Si los padres no administran los bienes de su hijo, pueden exigir entrega de frutos en la medida adecuada con la misma finalidad. Solo se exceptúan los frutos de los bienes adquiridos a título gratuito

LA DISPOSICIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS Y EL CARÁCTER PRECEPTIVO DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL: Los progenitores también ostentan poderes dispositivos sobre los bienes de los hijos.. Pueden realizar actos a título oneroso de enajenación o gravamen sobre los bienes muebles no preciosos de los hijos, como la suscripción preferente de acciones. Pueden enajenar valores mobiliarios de los hijos si su importe es reinvertido en valores seguros.

Sobre determinados actos dispositivos los progenitores precisan autorización judicial. Lo normal será que la autorización se conceda antes de la realización del acto dispositivo.
Los actos dispositivos que precisan de autorización judicial son:
                        -actos de renuncia a los derechos de los hijos y enajenación o gravamen de sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los hijos.
                        -También deberá recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferido al hijo

¿Qué tipo de ineficacia jurídica afecta a los actos jurídicos realizados por los progenitores sin la autorización judicial preceptiva? La sentencia del TS de 22 Abril 2010 considera nula la venta realizada por parte del padre sin autorización judicial de uno de los bienes que formaba parte de la herencia de su esposa y que fueron adquiridos por sus hijos como herederos de la misma y cesionarios del padre que renunció a su cuota de gananciales.

IV- EXTINCIÓN, EXCLUSIÓN Y PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

LA EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: Causa: art 169:
                        a) muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo
                        b) emancipación del hijo por mayoría de edad y menor casado
                        c) adopción del hijo que conlleva como regla general, la pérdida de la patria potestad de los padres biológicos por la de los padres adoptivos.

LA EXCLUSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: un progenitor puede quedar excluido de la patria potestad en los supuestos del 111:
                        a) cuando ha sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación según sentencia penal firme
                        b)cuando la filiación ha sido judicialmente determinada contra su oposición.

La jurisprudencia considera que la exclusión de las funciones tuitivas se produce por ministerio de la ley, lo que significa que el progenitor será privado de la patria potestad y no ostentará derechos por ministerio de ley respecto del hijo o de sus descendientes o en sus herencias, si concurren los supuestos descritos con anterioridad.

El progenitor excluido estará obligado siempre a velar por los hijos y a prestarles alimentos. El hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él mismo o su representante legal. Las restricciones apuntadas dejarán de producir efecto por determinación del representante legal del hijo si es aprobada judicialmente o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad de obrar (111.3CC)

LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: Los progenitores solo pueden ser privados de la patria potestad por sentencia firme, que puede ser dictada:

1. ^{en un proceso ad hoc fundado en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad}
2. ^{por sentencia dictada en causa criminal}
3. ^{por sentencia dictada en causa matrimonial.}

El legislador distingue entre la privación total o parcia. Se priva totalmente de la patria potestad cuando los padres pierden la titularidad de la misma, mientras que la privación parcial parece referirse a la suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad.

^{Entre los efectos jurídicos derivados de la privación de la patria potestad destacan:}

1. si el afectado por la privación fuera solo de uno de los progenitores, el hijo continuará sometido a la patria potestad del otro y si afecta a los dos, procederá el nombramiento de un tutor o en su caso, la constitución de adopción
2. el progenitor privado de la patria potestad no ostentará derechos por ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes o en sus herencias, aunque estará obligado siempre a velar por los hijos y a prestarles alimentos.

EL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD COMO CAUSA DE PRIVACIÓN: Los tribunales suelen mostrarse reticentes a su adopción, con el argumento de que la privación de la patria potestad debe adoptarse con carácter excepcional y restrictivo y siempre que el incumplimiento del progenitor haya sido lo suficientemente grave y reiterado.
Al ser la gravedad y la reiteración conceptos jurídicos indeterminados, genera una amplia facultad discrecional. No se ha considerado causa de privación la desatención del hijo por parte del padre durante un periodo importante de tiempo de dos años, o de cinco años. Tampoco la prisión del titular de la patria potestad es una causa en sí misma de privación, si no va acompañada de un efectivo incumplimiento de los deberes filiales.

Sin embargo, la estancia en prisión del padre ha sido considerada en alguna ocasión causa de privación de la patria potestad, con la justificación de que estaba imposibilitado para el ejercicio de la misma, también la omisión de los deberes de asistencia material u moral al hijo menor desde los primeros meses de vida, provocando raquitismo, falta de higiene y retraso intelectual.

Los trastornos padecidos por la madre y la carencia de medios económicos suficientes para hacerse cargo de los hijos también ha sido causa suficiente para privar de la patria potestad.

 EN ESPECIAL LA VIOLENCIA EN EL HOGAR: Las agresiones familiares son consideradas una causa de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. Esta nueva interpretación ha originado que la privación de la patria potestad se adopte cuando se infringen malos tratos al menor. Incluso esta corriente ha ido más lejos aún, al apreciar la privación de la patria potestad en aquellos casos donde el ejercicio de la violencia no recaía directamente sobre el menor, sino sobre personas muy cercanas de su ámbito familiar.

La muerte de un progenitor en manos de otro ha sido reconocida como causa de privación de la patria potestad en el entendimiento de que la muerte dolorosa de la madre (al padre que le follen) se considera un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad.

En el caso de las agresiones a los miembros del grupo familiar sin resultado de muerte también un sector importante de las AAPP ha resuelto a favor de la medida privativa en varios casos:

1. ^{cuando las agresiones a la madre han supuesto una condena penal}
2. cuando se ha acreditado a lo largo del juicio la gravedad de la violencia infligida a la madre y a los hermanos en presencia del menor
3. Para los supuestos de violencia de género: si no se acuerda la suspensión de la patria potestad deberá el juez pronunciarse el modo de ejercicio de la misma

LA RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: los progenitores pueden recuperarla siempre que haya cesado la causa que motivó y redunde en beneficio del menor (170.2 CC)
Tiene carácter automático cuando la privación se adopta con carácter temporal.

En los restantes supuestos será necesario un nuevo procedimiento judicial en el que se inste la revisión de la situación y pueda el juez verificar si las circunstancias han cambiado realmente y si la recuperación de la misma generaría un beneficio para el menor.

TEMA 11: LAS CRISIS MATRIMONIALES

1. Separación y Divorcio

   
   

^{Con el término de crisis matrimoniales la doctrina científica alude a la separación, divorcio y nulidad.}

La ley 15/2005 modifica el CC Y LA LEC en materia de separación y divorcio. Dicha ley puso fin al sistema causalista de divorcio y separación porque el legislador entendíó que se ha experimentado un cambio en la concepción actual de las relaciones de pareja donde está presente la libertad y se dio el derecho a no continuar casado sin necesidad de la concurrencia alguna de separación. Con esta fórmula se acabó con el sistema de doble tramo que supónía un gran coste económico y emocional porque había que acudir a la separación y divorcio.

La diferencia entre separación y nulidad matrimonial es clara. En la separación el matrimonio es válido desde su celebración y produce sus efectos con normalidad mientras que en la nulidad existe anomalía desde el momento que impide la constitución del mismo.

Existe separación de hecho cuando los cónyuges cesan en su convivencia conyugal. La separación de hecho puede ser de mutuo acuerdo o provocada por uno de los cónyuges. Si es de mutuo acuerdo, los cónyuges suelen establecer pactos con la finalidad de regular su situación. Existe separación legal cuando los cónyuges cesan su convivencia matrimonial.

Se decretará separación judicial siempre que existan hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores y solo en dos supuestos: a) A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento de otro. B)  A petición de uno de los cónyuges transcurridos tres meses de la celebración del matrimonio.

Se ha introducido la posibilidad de que los cónyuges para que de mutuo acuerdo puedan acordar su separación la separación decretada por secretario judicial o notario. Para ello será necesario un convenio regulador ante el secretario judicial o escritura pública ante notario, además del consentimiento de los cónyuges.

La reconciliación conyugal pone fin al procedimiento por separación y deja sin efecto lo resuelto por el salvo las medidas relativas a los hijos que pueden mantenerse si existe causa que lo justifique.

Disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve sea cual fuere la forma de celebración por la muerte y por el divorcio-

El divorcio es el medio de disolución del matrimonio válidamente constituido con independencia de cuál haya sido la forma de celebración del matrimonio, el divorcio puede decretarse por autoridad judicial, secretario o notario.

El divorcio producirá sus efectos desde la sentencia o decreto que así lo declare o el consentimiento de los cónyuges en escritura pública.

1. Nulidad matrimonial

   
   

Supone la anomalía en la celebración del matrimonio que impide la eficaz constitución del mismo, aunque pueda haberse creado una apariencia de validez. Es necesario que se pruebe la existencia de alguna de las causas de nulidad matrimonial.

La legitimación activa para la interposición de la nulidad le corresponde al MF , cónyuges y quien tenga un interés directo y legítimo en ella.

Sin embargo queda limitada en el caso de que sea un menor de edad pues solo podrá ejercerse por los padres, tutores y el MF , en el caso de que la nulidad fuera un vicio de consentimiento solo podrá ejercer la acción quien hubiera sufrido el vicio.

El matrimonio putativo es un matrimonio nulo con el fin de atenuar la nulidad matrimonial que permite el mantenimiento de los efectos ya producidos con respecto de los hijos y del cónyuge o cónyuges de buena fe.

1. Mediación Familiar

   
   

^{La ley 5/2012 mediación de asuntos civiles y mercantiles y la mediación familiar.}

La mediación familiar se configura como un sistema de resolución de conflictos alternativa al proceso judicial o vía arbitral.

Los principios son voluntariedad y libre disposición, igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores, neutralidad de los mediadores y confidencialidad del procedimiento de mediación.

TEMA 12 DISPOSICIONES COMUNES A LA CRISIS MATRIMONIALES (I): CONVENIO REGULADOR, GUARDA DE  HIJOS Y ALIMENTOS

I. Convenio Regulador

Los cónyuges deben presentar ante el juez, secretario judicial, o notario, según el tipo de separación o divorcio elegido,

Una propuesta de convenio regulador cuando dicha demanda de separación o divorcio se presente de mutuo acuerdo o por consentimiento de otro.

El convenio regulador se caracteriza por tratarse de un contrato típico que elaboran los cónyuges con la finalidad de regular las consecuencias personales y económicas de la ruptura de la convivencia matrimonial.

El contenido mínimo que ha de constar en dicho convenio es lo relativo a las relaciones con los hijos menores, atribución de la vivienda familiar, contribución a las cargas del matrimonio y a los alimentos, liquidación del régimen económico…

^{Junto a ese contenido mínimo caben disposiciones adicionales.}

^{Dicho convenio produce sus efectos desde que existe autorización judicial, secretario judicial o notario.}

No se aprobará el convenio si resulta perjudicial para los hijos o alguno de los cónyuges entonces se les dará un plazo de diez días para que presenten un nuevo contenido.

^{El convenio que no queda aprobado no puede calificarse de convenio regulador pero produce eficacia inter partes.}

II. Guarda y Custodia de los Hijos

La ruptura conyugal no les exime de las obligaciones con los hijos. De ahí que sea necesario establecer unas medidas en relación a los hijos relativas a la patria potestad, guarda y custodia y a las relaciones personales.

Con carácter general la sentencia que pone fin a la relación matrimonial suele mantener la patria potestad pero podrá privarla de ella a alguno de los progenitores.

Si se considera alguna causa para ello. En cuanto a la patria potestad la ejercerá aquel con quien el hijo conviva, no obstante el juez a solicitud de otro progenitor

Podrá en interés del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor.

En el derecho civil español existen dos modelos de patria potestad: la única y la compartida. En la guardia única el progenitor custodio vive habitualmente con los hijos durante la mayor parte del tiempo, reservándose el derecho al otro progenitor de comunicar con ellos y tenerlos en su compañía  durante periodos más o menos frecuentes.

En la custodia compartida se alternan los periodos de convivencia con el hijo que suelen asignarse con carácter igualitario a ambos progenitores.

Si existe acuerdo entre los progenitores, propondrán en el convenio regulador el sistema de guarda que consideren más beneficioso para los hijos y el juez lo valorará adoptando las cautelas procedentes a falta de acuerdo decide el juez.

III. Doctrina del TS sobre la Custodia Compartida

Para el TS la custodia compartida es una medida deseable y ideal porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

La custodia compartida no es una medida excepcional porque el TS ha mantenido una línea favorable aun cuando los padres no llegaban a un acuerdo sobre esta materia al considerarla beneficioso para el menor.

LECCIÓN 13

DISPOSICIONES COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES (II): EL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES

I-EL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES

El derecho del menor a las relaciones personales

Cuando se alude al derecho a las relaciones personales se hace referencia al derecho que tiene todo menor a relacionarse con sus progenitores o con otras personas con las que les une lazos familiares o afectivos.

Relaciones personales del menor con sus progenitores:

Supuestos

a) En las situaciones de crisis matrimonial, el progenitor que no tiene asignada la guarda y custodia de los hijos, “gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”; b) En aquellos supuestos en que los progenitores no ejerzan la patria potestad pueden relacionarse con sus hijos menores en los términos del artículo 160 CC, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161 CC; c) En el caso de que el hijo se encuentre en situación de acogimiento, los padres tienen derecho a visitarlo y a relacionarse con él. La Entidad Pública regulará las visitas y comunicaciones de los progenitores a los menores en situación de desamparo.

Relaciones personales del menor con sus abuelos, parientes y allegados

El CC ha reconocido dicho derecho en los siguientes supuestos: a) En las situaciones de crisis matrimonial, si se considera beneficioso para el menor [arts. 90.1.B) y 94.2 CC]; b) En las restantes situaciones no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus abuelos y otros parientes y allegados (art. 160.2 CC): fallecimiento de uno de los progenitores, mala relación de los abuelos con los progenitores del menor, etc.; c) En el caso de que el menor se encuentre en acogida, los abuelos y demás parientes podrán visitarlo y relacionarse con él. La Entidad Pública regulará dichas visitas y comunicaciones.

Contenido del derecho a las relaciones personales

El régimen de las regulaciones personales se determinará por los cónyuges en el convenio regulador y, en su defecto por el juez. El legislador ha regulado este derecho (visita, comunicación y estancia), sin precisar la extensión del mismo. De ahí que sea la autoridad judicial la que determine de manera discrecional su contenido (tiempo, lugar y modo de ejercicio).

Contenido más estricto cuando las relaciones son con abuelos, parientes y allegados

Con carácter general, la autoridad judicial suele reconocer a los abuelos, parientes y allegados un derecho de visita más restringido que a los progenitores, consistente en la posibilidad de relacionarse con el menor unas horas semanales, quincenales o mensuales, pernoctar el menor un fin de semana al mes, incluso compartir una semana de vacaciones al año con sus abuelos.

II-LÍMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO A LAS RELACIONES PERSONALES: EN ESPECIAL LOS MALOS TRATOS FAMILIARES

Límites al ejercicio del derecho a las relaciones personales

El derecho a las relaciones personales puede suspenderse si se acredita ante la autoridad judicial graves circunstancias que así lo aconsejen (art. 94.2 CC) [enfermedad contagiosa del progenitor visitador, convivencia de éste con una tercera persona con la que el menor mantenga conflictos habitualmente, etc.].

Los malos tratos familiares y el derecho a las relaciones personales

No hay una respuesta unívoca a este interrogante, pues los malos tratos no dejan de ser conceptos jurídicos indeterminados, sometidos a la valoración judicial. Esto ha generado una amplia discrecionalidad por parte de los tribunales en orden a la ponderación de las específicas situaciones.

Agresiones a los hijos

En las escasas ocasiones que la cuestión se ha planteado en el orden civil, las sentencias suelen mostrarse partidarias de la suspensión de las visitas. Este derecho puede limitarse en los supuestos en los que se aprecie un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor.

Agresiones a la madre y/o hermanos

El TS se pronuncia partidario de la suspensión de las visitas del padre. Sin embargo, las AAPP mantienen una posición vacilante en torno al mantenimiento.

Establecimiento de ciertos límites en el ejercicio de las relaciones personales

a) Respecto de la duración de las visitas en los casos en que existen denuncias o condenas al progenitor por malos tratos a la madre, las sentencias por lo general se muestran favorables a su modificación, fijándolas en una serie de horas, sin pernocta del menor en el domicilio paterno; b) Igualmente, los malos tratos a la madre han supuesto en algunos casos una modificación del lugar de ejercicio del derecho de visita y del lugar de recogida y entrega del menor. Ha dejado de utilizarse el domicilio familiar, pasando a realizarse en el Punto de Encuentro Familiar. Otras veces se tienen en cuenta organismos oficiales para las entregas y recogidas del menor; c) En cuanto al modo de desarrollarse las visitas, suelen realizarse normalmente delante de terceras personas, familiares de la madre o del padre, para que el menor se encuentre protegido y, en ocasiones, ante el personal especializado del PEF.

Suspensión de las relaciones personales

Otro grupo de sentencias, más involucrado en la lucha contra la violencia en el hogar optan por suspender las relaciones familiares establecidas en aquellos casos en que había recaído la sentencia penal condenatoria del progenitor por malos tratos; también mientras el progenitor estuviere en prisión. Incluso, algunas sentencias se han decantado por la adopción de la medida suspensiva, mientras estuviere pendiente el proceso penal seguido contra el padre.

III-RELACIONES PERSONALES Y PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

¿El progenitor no custodio, privado de la patria potestad, tiene derecho a relacionarse con su hijo?

El TS se pronuncia partidario de conceder al padre, privado de patria potestad, la posibilidad de relacionarse con su hija las tardes de los domingos durante el curso escolar. La sentencia concede dicho derecho en virtud de dos consideraciones: a) El derecho a comunicarse padres e hijos se encuentra en el Derecho Natural; y b) el derecho a las relaciones personales pertenece a todos los progenitores, independientemente de que ejerzan la patria potestad sobre sus hijos (art. 160 CC).

IV-LA OBLIGACIÓN DEL PROGENITOR GUARDADOR DE CONSENTIR LAS RELACIONES PERSONALES

El deber de favorecer las relaciones personales

Dentro de las funciones legales que debe realizar el progenitor guardador, existe una con carácter fundamental, que es favorecer las relaciones personales del progenitor no custodio con el menor, pese al silencio del CC.

Deberes secundarios

La doctrina ha apuntado, entre otros, algunos deberes secundarios como el deber del guardador de proporcionar cierta información al otro progenitor sobre el menor (estudios, enfermedad que sufre el menor, etc.), trasladar el menor al lugar acordado por el juez, etc.

El cambio de la medida de guarda y custodia

El artículo 776.3 LEC establece que “el incumplimiento reiterado del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas”.

El síndrome de alienación parental

Uno de los motivos más alegados (para fundamentar el cambio de guarda y custodia) es la demigración que el progenitor no guardador sufre ante su hijo por parte del otro progenitor y de su entorno familiar; lo que provoca que el menor lo rechace de manera persistente y se niegue a estar con él. A esta situación se le viene denominando síndrome de alienación parental (SAP).

La manipulación sufrida por el menor tiene cierta relevancia jurídica

El SAP suele utilizarse de manera recurrente en los procedimientos contenciosos de rupturas de pareja, con la finalidad de conseguir la guarda y custodia del menor o una guarda compartida. Existe un grupo minoritario de sentencias que viene otorgando importancia al SAP a efectos de modificar la guarda y, por ende, el régimen de relaciones personales. No obstante, los pronunciamientos judiciales mayoritarios son contrarios al cambio de guarda y custodia, al entender que la animosidad del hijo contra su progenitor es consecuencia de las experiencias negativas vividas.

La posible responsabilidad civil

La STS de 30 de Junio de 2009 se pronuncia por primera vez favorable a la concesión de una indemnización por el daño moral sufrido por el padre, privado del hijo, al trasladarse éste junto a la madre guardadora a EE.UU. Por tanto, el daño moral que pueda derivarse por la privación del hijo al progenitor titular del derecho a las relaciones personales por parte del progenitor guardador, es susceptible de indemnización.

LECCIÓN 14. DISPOSICIONES COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES (III): VIVIENDA FAMILIAR Y LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

I-EL DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR

Vivienda y ajuar familiar

La vivienda familiar es el lugar donde habitualmente se desarrolla la convivencia de la familia. Está protegida por el Ordenamiento jurídico, en el sentido de que la finalidad que se persigue es la protección de la familia y especialmente de los hijos en su entorno habitual, por ese motivo, tras la ruptura de la convivencia matrimonial, es necesario determinar cuál de los cónyuges ha de seguir usándola.

Naturaleza jurídica del derecho de uso sobre la vivienda familiar

Se trata de un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde al cónyuge titular de la custodia de los hijos menores o aquel a quien se atribuye por estimarse la concurrencia de un interés más necesitado de protección. Resulta inscribible en el Registro de la Propiedad, pero no cuando la vivienda es propiedad de terceros o el uso se ha atribuido al cónyuge titular dominical.

Vivienda familiar propiedad de ambos cónyuges

Respecto de la vivienda ganancial, tras la disolución de la sociedad de gananciales, pueden adoptarse medidas diversas: a) Venderla a un tercero y repartir el precio entre ellos; b) Sacar la vivienda en pública subasta y repartir el precio; c) Adjudicar la titularidad de la vivienda a uno de los cónyuges con compensación al otro; d) Adjudicar la vivienda a los cónyuges en régimen de copropiedad ordinaria. La atribución del uso a uno de los cónyuges no impide que el otro solicite la división.

Vivienda familiar propiedad exclusiva del cónyuge no titular del derecho de uso

En este caso, el artículo 96.4 CC establece que se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. En el caso de que el cónyuge titular de la vivienda efectúe un acto de disposición sobre la misma, sin contar con el consentimiento del cónyuge usuario o sin la autorización judicial, este último podrá solicitar la anulación del acto. Además, su derecho de uso será oponible frente a terceros (erga omnes).

Vivienda familiar propiedad de los suegros del cónyuge titular del derecho de uso

El TS entiende que este problema debe enfocarse desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio y separación no pueden afectar a los terceros propietarios que no son parte en el procedimiento matrimonial.

II-CRITERIOS LEGALES DE ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR TRAS LA CRISIS MATRIMONIAL

El acuerdo de los progenitores sobre el uso de la vivienda familiar

El primer criterio legal de atribución del uso de la vivienda familiar es el acuerdo de los cónyuges (art. 90.2 CC). Si existe acuerdo, los cónyuges decidirán en el convenio regulador la modalidad de uso que más les convenga.

Atribución judicial de la vivienda familiar cuando hay hijos menores de edad

En defecto de acuerdo la atribución de la vivienda familiar corresponde a la autoridad judicial (art. 96.1 CC), teniendo en cuenta el interés más necesitado de protección. Si existen hijos menores se presume su interés frente al de los progenitores. Se pueden distinguir varios supuestos: a) Si todos los hijos están bajo la guarda y custodia de uno de los progenitores, se atribuirá la vivienda al cónyuge que guarda y custodia a los menores; b) En caso de que cada cónyuge tenga la guarda y custodia de alguno de sus hijos (custodia repartida), el Juez decidirá la atribución de la vivienda habitual según su arbitrio (valorando el interés más necesitado de protección) (art. 96.2 CC); y c) Si se ha establecido una custodia compartida no existe criterio legal al respecto, por lo que el Juez resolverá, atendiendo el interés más necesitado de protección.

Atribución judicial de la vivienda familiar cuando hay hijos mayores de edad dependientes económicamente

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar se realizará, teniendo en cuenta única y exclusivamente el interés del cónyuge más necesitado de protección. No obstante, si subsiste la necesidad de habitación, se aplicarán las normas sobre alimentos entre parientes ex artículos 142 y siguientes CC.

Atribución de la vivienda familiar cuando no hay hijos mayores de edad o están independizados

En este caso, el criterio de atribución del uso de la vivienda familiar es el del interés del cónyuge más necesitado de protección, según lo establecido en el artículo 96.3 CC. Cuando ambos cónyuges merezcan igual protección y no se observe una situación de auténtica necesidad económica en alguno de ellos, deberá atenderse al criterio de titularidad de la vivienda.

III-EL CARÁCTER TEMPORAL DEL DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR

La temporalidad del derecho de uso sobre la vivienda familiar

Se ha limitado el derecho de uso sobre una vivienda de carácter ganancial, al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. En otras ocasiones se ha establecido un plazo de tiempo durante el cual el cónyuge beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad económica y disponer de una vivienda.

                   ¿Puede limitarse temporalmente el derecho de uso sobre la vivienda familiar al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, mientras los hijos sean menores de edad?
Un sector de las AAPP entiende que el derecho de uso tiene un carácter ilimitado en el tiempo, al apoyarse en que el interés de los hijos es el más necesitado de protección. Otro, por el contrario, considera posible su temporalización, al momento en que se efectúe la pertinente liquidación de la sociedad de gananciales.

El TS se muestra contrario a la temporalización del derecho de uso, mientras los hijos sean menores de edad

Por su parte, el TS ha sentado como doctrina jurisprudencial la imposibilidad de limitar temporalmente el derecho de uso sobre la vivienda familiar mientras los hijos sean menores de edad.

IV-LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Disolución y liquidación del régimen económico matrimonial

El artículo 95.1 CC establece que la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto. No ocurre así si los cónyuges deciden separarse; en este caso se modificaría el régimen económico matrimonial, pero no se extinguiría.

Liquidación del régimen económico matrimonial si la nulidad matrimonial declara la mala fe de uno de los cónyuges

Si la sentencia de nulidad matrimonial declara la mala fe de uno de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte (art. 95.2 CC).

LECCIÓN 15. DISPOSICIONES COMUNES A LAS CRISIS MATRIMONIALES (IV): PENSIÓN COMPENSATORIA E INDEMNIZACIÓN POR NULIDAD MATRIMONIAL

I-LA PENSIÓN POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO: CARACTERES

El desequilibrio económico como presupuesto básico de la pensión compensatoria

El artículo 97.1 CC configura la pensión compensatoria como un derecho de crédito, reconocido al cónyuge que como consecuencia de la separación o divorcio sufre un empeoramiento económico frente a la situación económica que disfrutaba durante el matrimonio y de la que sigue disfrutando su consorte después de la crisis matrimonial.

¿Qué desequilibrio económico se compensa en el momento actual?

Se fija como doctrina jurisprudencial que “para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio”.

Momento en que se aprecia el desequilibrio económico

Debe apreciarse en el momento en que se produce la ruptura matrimonial y ha de tener su causa precisamente en la separación o divorcio.

Caracteres de la pensión compensatoria

a) No tiene carácter alimenticio, no es una prestación que venga determinada por la situación de necesidad en que pueda encontrarse el cónyuge perceptor; b) La pensión compensatoria no tiene una finalidad puramente indemnizatoria; y c) Tiene carácter dispositivo, en el sentido de que puede pactarse por los cónyuges.

El derecho a la pensión compensatoria es renunciable

Se estiman válidos, conforme al artículo 1255 CC, los pactos por los que los cónyuges renuncian al derecho de compensación.

Pactos de renuncia que generan un perjuicio económico a uno de los cónyuges

El límite a la validez del acuerdo de renuncia a la pensión compensatoria parece encontrarse en que el cónyuge no se encuentre en una situación de necesidad como consecuencia de la renuncia. La justificación de este límite a la autonomía de la voluntad se encuentra en que la pensión compensatoria viene a desempeñar también, en determinados casos, una función alimenticia.

                   Pactos de renuncia que generan un perjuicio económico a terceros (acreedores, hijos, familiares obligados a prestarle alimentos).
Los posibles perjudicados podrían instar la nulidad de la renuncia por contrariar sus intereses.

Pactos de renuncia en los que concurre un vicio del consentimiento (violencia de género, por ejemplo)

En este caso, la víctima, si prueba el consentimiento viciado, podrá instar la anulabilidad del acuerdo en los términos y plazos establecidos en los artículos 1300 y siguientes CC.

II-MODALIDADES DE CONFIGURACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

La pensión compensatoria indefinida

En el momento actual la pensión compensatoria indefinida se ha convertido en una opción minoritaria, reservada para aquellos casos en que es difícil prever una superación del desequilibrio económico por parte del cónyuge acreedor (matrimonios de larga duración, enfermedades incurables, etc.).

La pensión compensatoria de carácter temporal

Tras la reforma del CC por la Ley 15/2005, se ha contemplado expresamente la posibilidad de temporalizar la pensión compensatoria, tanto por los cónyuges en el convenio regulador como por el juez en defecto de acuerdo ex artículo 97.1 CC.

La compensación económica como “prestación única”

La ventaja más palpable que se deriva del establecimiento de una compensación en forma de prestación única es que se libera así al cónyuge acreedor de los riesgos futuros contemplados en los artículos 100 y 101 CC. El inconveniente más significativo es que exige una alta capacidad y disponibilidad económica inmediata por parte del cónyuge obligado a su pago.

III-DETERMINACIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA Y VISCITUDES DE LA MISMA

Criterios de fijación de la pensión compensatoria (art. 97.2 CC)

1.ª Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges; 2.ª La edad y el estado de salud; 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; 4.ª Dedicación pasada y futura a la familia; 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades del otro cónyuge; 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión; 8.ª El caudal y los medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge; y 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

Modificación de la pensión compensatoria

La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador, formalizado ante el Secretario judicial o Notario, podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código (art. 100.2 CC).

El cambio de las circunstancias del cónyuge deudor

La mejora económica, experimentada por el cónyuge deudor de la pensión compensatoria después de la sentencia que la determina, no influye en la modificación de la misma, aunque sus hijos sí tienen una pretensión a participar en las mejoras de fortuna de sus progenitores que son deudores de alimentos. Sí cabe la modificación de la pensión compensatoria, porque sobrevengan circunstancias que supongan una notoria disminución de los recursos económicos del deudor.

El cambio de las circunstancias del cónyuge acreedor

Cabe la modificación de la pensión compensatoria, incluso su extinción, en el caso de que el cónyuge acreedor mejore su fortuna. Sin embargo, el agravamiento de las patologías o de las penurias económicas del cónyuge acreedor por hechos acaecidos después del establecimiento de la pensión no es título que legitime para reclamar una modificación de la misma.

Extinción de la pensión compensatoria (art. 101.1 CC)

a) Por el cese del desequilibrio económico; b) Por el matrimonio del cónyuge acreedor; c) Por la convivencia marital del cónyuge acreedor con un tercero; y d) Otras causas no mencionadas en el CC: fallecimiento del cónyuge beneficiario, la renuncia al derecho a la pensión, el acuerdo entre los cónyuges y la prescripción de la acción para reclamar las pensiones devengadas.

La pensión compensatoria no se extingue por la muerte del deudor

Se justifica porque en algunos casos el desequilibrio económico puede no haber cesado a la muerte del deudor. Los herederos gravados por la transmisión mortis causa de la pensión compensatoria disponen de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones que las que correspondían al deudor causante, por lo que el abono de la pensión compensatoria por los herederos tendrán, en principio, la misma duración en función de la modalidad establecida que si no hubiese acontecido el óbito. Ahora bien, el párrafo 2.º del artículo 101 CC ha arbitrado unos límites a través de los cuales se garantiza la cuota hereditaria de los nuevos titulares pasivos. Así, los herederos podrán solicitar la reducción o supresión de la pensión compensatoria, cuando concurra alguna de las dos circunstancias siguientes: insuficiencia de los bienes del caudal hereditario para pagar la pensión y perjuicio de las legítimas de los herederos.

IV-LA PENSIÓN COMPENSATORIA NO SÓLO IMPORTA AL DERECHO CIVIL

La pensión compensatoria como requisito necesario de acceso a la pensión de viudedad

A vinculación entre ambos tipos de pensiones ha restringido enormemente el acceso a la pensión de viudedad en todos aquellos casos en que no existe una pensión compensatoria previa.

La pensión compensatoria como parámetro de la dependencia económica

Si un cónyuge (separado o divorciado) tiene reconocida una pensión compensatoria en vida del causante se presume iuris et de iure que existe una relación de dependencia económica entre ellos, por lo que a la muerte del deudor de la pensión compensatoria se devengará la pensión de viudedad con la finalidad de cubrir su situación de necesidad. A sensu contrario, quedan excluidas, como posibles beneficiarios de la pensión de viudedad todas aquellas personas que no fuesen acreedoras de susodicha prestación compensatoria.

V-INDEMNIZACIÓN POR DECLARACIÓN DE NULIDAD MATRIMONIAL

Indemnización por nulidad matrimonial

El artículo 98 CC establece que el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo, tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal. Los presupuestos son los siguientes: a) Sentencia que declare la nulidad matrimonial; b) Convivencia conyugal; c) Buena fe del cónyuge reclamante. Sólo puede ser deudor de la indemnización el cónyuge de mala fe y acreedor de la misma el de buena fe.

Indemnización y pensión de viudedad

El legislador ha reconocido el derecho de pensión de viudedad en los supuestos de nulidad matrimonial. Si ante una situación de separación o divorcio se pacta en un convenio regulador o se concede judicialmente una compensación “a tanto alzado” (en vez de una pensión compensatoria de carácter periódico), el acreedor no accederá al derecho de pensión de viudedad a la muerte del deudor de dicha pensión compensatoria. En cambio, en el supuesto de nulidad matrimonial, se establece que la concesión de una indemnización alzada al cónyuge de buena fe supone el acceso a la pensión de viudedad a la muerte del deudor de la indemnización (cónyuge de mala fe).

¿Puede utilizarse la nulidad matrimonial para conseguir la pensión de viudedad?

La acción de nulidad matrimonial podría instrumentalizarse tras la reforma laboral. Así, el cónyuge divorciado, que sabe que no va a recibir pensión de viudedad alguna al no ser titular de una pensión compensatoria, porque nunca la tuvo (al no existir desequilibrio económico), podrá solicitar la nulidad (civil o canónica) y obtener, de este modo, la indemnización necesaria para el devengo posterior de la prestación de la Seguridad Social. En consecuencia, podría obtener una futura pensión de viudedad.

La potestad doméstica

El artículo 1319 CC establece tres reglas en esta materia: 1- cualquiera de los cónyuges puede realizar actuaciones que atiendan a gastos ordinarios de la familia (alimentación, vestido, educación, etc.); 2- de las deudas contraídas en el ejercicio de dicha potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contrajo la deuda y subsidiariamente los del otro cónyuge; 3- se establece un derecho de reintegro a favor del cónyuge que hubiere aportado caudales propios para la satisfacción de tales necesidades de conformidad con el régimen matrimonial elegido.

Actos de disposición sobre la vivienda familiar y los muebles de uso ordinario

La vivienda familiar es el lugar elegido por los cónyuges para desarrollar su vida familiar y presenta los caracteres de habitabilidad, habitualidad y carácter familiar. Para disponer de la vivienda habitual y de los muebles de uso ordinario de la familiar será necesario el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial, con independencia de que el derecho en cuestión pertenezca a uno solo de ellos. Los actos de disposición sobre los que tiene que versar el doble consentimiento sobre la vivienda son los relativos a la venta, constitución de derechos reales limitados o personales, etc.

Atribución al cónyuge sobreviviente del ajuar de la vivienda habitual

Fallecido uno de los cónyuges, se atribuirá al cónyuge sobreviviente el ajuar de la vivienda habitual.

Actos patrimoniales realizados por uno solo de los cónyuges sin el consentimiento del otro

Serán anulables a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos (art. 1322.1 CC). Mientras no se ejercite la correspondiente acción, el acto será válido y vinculante para ambos cónyuges.

Libertad de contratación entre los cónyuges

Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos.

La prueba de la pertenencia de los bienes durante el matrimonio

El CC reconoce eficacia entre los cónyuges a la declaración de voluntad (confesión de privatividad), hecha por uno de ellos, en virtud de la cual reconoce que ciertos bienes o el precio pagado para su adquisición son del otro cónyuge (art. 1324 CC).

1. Las Capitulaciones Matrimoniales

   
   

Contenido y efectos jurídicos

Las capitulaciones matrimoniales pueden definirse como un pacto entre novios o cónyuges cuya finalidad es escriturar el régimen económico que deseen para su futuro matrimonio, la modificación o la sustitución del mismo (art. 1325 CC). Junto a este contenido típico, pueden recogerse otras disposiciones no relacionadas con el régimen económico (pactos sucesorios, reconocimiento de hijo extramatrimonial, etc.). Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse en cualquier momento, antes o durante el matrimonio (art. 1326 CC), ahora bien, la eficacia de las otorgadas con anterioridad al matrimonio dependerá de la celebración del mismo dentro del año siguiente a su otorgamiento (art. 1334 CC).

Sujetos

Los sujetos de las capitulaciones matrimoniales son los futuros contrayentes o los cónyuges. El CC contiene normas específicas en virtud de las cuales pueden otorgar válidamente las capitulaciones matrimoniales el menor no emancipado (art. 1329) y el incapacitado (art. 1330) si sus padres o tutores completan su capacidad.

Forma ad Solemnitatem

Las capitulaciones matrimoniales deben constar en escritura pública como requisito de validez de las mismas. Se trata de un requisito de forma ad Solemnitatem, bajo sanción de nulidad absoluta.

Modificación y publicidad

La modificación de las capitulaciones sigue las mismas reglas que las requeridas para su otorgamiento: consentimiento de los cónyuges, asistencia y concurso de quienes hubieran intervenido como otorgantes de las mismas, si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas y que conste en escritura pública (art. 1331 CC). En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieran otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria.

Ineficacia de las estipulaciones capitulares

Es nula la estipulación capitular contraria a las leyes imperativas, a las buenas costumbres y si no respeta la igualdad de derecho entre los cónyuges. La consecuencia jurídica que se deriva es la nulidad de pleno derecho de la concreta estipulación, sin que ello afecte, en principio, a la validez de las capitulaciones patrimoniales en bloque.

Ineficacia de las capitulaciones matrimoniales

La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos:

• ^{Nulidad absoluta por ausencia de forma.}
• En casos en que exista estipulaciones contrarias a la Ley, la moral o la igualdad de los cónyuges que conlleven la nulidad de toda la capitulación patrimonial.
• Anulabilidad de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por menor no emancipado o incapacitado judicial sin el complemento de capacidad o cuando exista un vicio del consentimiento.
• ^{Rescisión de las capitulaciones matrimoniales otorgadas en fraude de acreedores.}

^{La ineficacia de las capitulaciones matrimoniales no perjudicará a los derechos de terceros de buena fe.}

1. Las Donaciones Propter Nuptias

   
   

Naturaleza jurídica

El legislador define las donaciones propter nuptias como aquellas donaciones que cualquier persona hace antes de celebrarse el matrimonio en consideración al mismo y a favor de uno o de los dos esposos (art. 1336 CC).

Sujetos

El donante puede ser cualquiera, uno de los cónyuges o un tercero, sin embargo, el donatario será necesariamente uno de los futuros esposos o ambos.

Objeto

Con carácter general el donante podrá donar bienes presentes con motivo de un proyectado matrimonio, al igual que ocurre en una donación ordinaria (art. 1341.1 CC). Ahora bien, respecto de la donación de bienes futuros sólo se reconoce esta facultad a los cónyuges, siempre que se formalice en capitulaciones matrimoniales, con los siguientes límites: sólo para el caso de muerte y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada (art. 1341.2 CC).

Revocación de donaciones propter nuptias: ¿la separación y el divorcio son causas suficientes de revocabilidad?

El artículo 1343.1 CC señala que las donaciones prematrimoniales serán revocables por las causas comúnmente establecidas para las donaciones ordinarias, excepto la supervivencia o supervivencia de hijos. En sus párrafos 2º y 3º admite también la revocabilidad de las donaciones en caso de separación y divorcio. No obstante, el hecho de que la separación-sanción se haya suprimido del CC impide que se siga admitiendo ese supuesto excepcional de revocabilidad de las donaciones prematrimoniales por culpa del donatario en la separación o divorcio.

TEMA 5: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (I)

1. La Sociedad de Gananciales

   
   

Concepto

La sociedad de gananciales es el régimen económico matrimonial de carácter típico que produce el surgimiento entre los cónyuges de un patrimonio común, que coexiste con los patrimonios privativos de cada uno de ellos y que será atribuido por mitad al disolverse dicho régimen matrimonial (art. 1344 CC).

Naturaleza jurídica

La cotitularidad sobre cada bien ganancial y sobre el conjunto patrimonial es personalísima, intransmisible y no puede ser compartida entre el otro cónyuge y un extraño.

Existencia de tres masas patrimoniales

El patrimonio ganancial se destina al pago de los gastos de la familia y está sometido a reglas específicas. Los patrimonios privativos y el ganancial pueden ser objeto de desplazamientos patrimoniales entre sí, sin que se produzca la extinción por confusión de las obligaciones ni la extinción por consolidación de los derechos reales.

Bienes en pro indiviso entre el patrimonio privativo del cónyuge y el de la sociedad de gananciales

Además de los bienes gananciales y privativos de ambos cónyuges, pueden existir bienes concretos en comunidad ordinaria entre uno o ambos consortes y la sociedad de gananciales como la adquisición de una vivienda y ajuar familiares a plazos antes de comenzar la sociedad de gananciales.

1. Los Bienes Privativos

   
   

Bienes privativos

Son los que pertenecen en exclusiva a cada uno de los cónyuges. Tienen carácter privativo los bienes y derechos recogidos en los artículos 1346 y siguientes del CC.

Bienes y derechos adquiridos a título oneroso o lucrativo antes de comenzar la sociedad de gananciales (art

1346.1.1º CC)

No desvirtúa la naturaleza privativa del bien el que haya sido comprado a plazos antes de la vigencia de la sociedad de gananciales y su precio haya sido abonado constante el régimen con cargo a los fondos comunes, a excepción de la vivienda y ajuar familiares. Cuando se trate de cantidades ingresadas en cuentas bancarias, será privativo el saldo existente el día anterior a la celebración del matrimonio y sólo será ganancial el dinero que exceda de ese saldo una vez vigente el régimen de gananciales.

Bienes y derechos adquiridos a título gratuito durante el régimen de gananciales (art

1346.1.2º CC)

Se incluyen los bienes recibidos por donación, herencia y legado.

Bienes adquiridos en virtud del principio de subrogación real (art

1346.1.3º CC)

Son privativos los bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros bienes privativos.

Bienes adquiridos por derecho de retracto privativo (art

1346.1.4º CC)

El bien adquirido es privativo porque también lo es el derecho de retracto del que trae causa, aunque en dicha adquisición se hubiera invertido dinero ganancial; en este caso, nacería un derecho de reembolso a favor del patrimonio ganancial.

Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos (art

1346.1.5º CC)

Entre los derechos patrimoniales inherentes a la persona que tienen la cualidad de privativo pueden citarse: el derecho a la explotación de la propia imagen y el derecho moral de autor; el puesto de trabajo; los títulos académicos obtenidos; etc. Aunque los derechos señalados tienen carácter privativo, conviene matizar que los rendimientos económicos percibidos, constante la sociedad de gananciales, por la explotación del derecho a la propia imagen y del derecho moral de autor tendrán carácter ganancial; al igual que las pensiones o prestaciones efectivamente percibidas. Respecto de los derechos no transmisibles inter vivos que tienen carácter privativo, destaca el derecho de alimentos, el derecho de uso y habitación concedido a un cónyuge, las servidumbres y los usufructos legales, salvo el concedido por la ley al cónyuge viudo.

El resarcimiento de daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos (art

1346.1.6º CC)

En este sentido las SSTS de 14 de Enero de 2003 y 26 de Diciembre de 2005 consideraron privativas las indemnizaciones percibidas por un cónyuge a consecuencia de un accidente que padecíó.

Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor (art

1346.1.7º CC)

Pertenece al patrimonio privativo de cada cónyuge.

Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio (art

1346.1.8º CC)

Son bienes privativos siempre que se incorporen al ejercicio profesional de un solo cónyuge; en caso contrario serán gananciales.

Bienes adquiridos a plazos antes y durante el régimen de gananciales

Son privativos los bienes comprados a plazo por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad de gananciales, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial (art. 1357 CC); si esto ocurriera, nacerá el correspondiente derecho de reembolso.

Mejoras efectuadas en los bienes privativos e incrementos patrimoniales

Las edificaciones, plantaciones y cualesquier otras mejoras efectuadas en los bienes privativos tendrán ese mismo carácter. Si dichas mejoras son sufragadas con fondos gananciales, se reembolsará el valor satisfecho a la sociedad de gananciales.

La atribución voluntaria de privatividad por acuerdo de los cónyuges

La doctrina viene admitiendo la validez del pacto por el que los cónyuges atribuyen a un bien carácter privativo. Ahora bien, la eficacia de la atribución de naturaleza privativa de un bien no podrá perjudicar a legitimarios ni acreedores, y, en general, a los derechos adquiridos por terceros de buena fe (presunción de ganancialidad, art. 1361 CC).

La atribución voluntaria de privatividad por confesión de uno de los cónyuges

Se trata de una declaración unilateral, que vincula y perjudica al confesante, al admitir que dicho bien es privativo del otro cónyuge (adquirente), ya que de no existir esa confesión, el bien sería presuntivamente ganancial (1361 CC). La confesión genera eficacia inter partes. Si el cónyuge pretende la revocación con posterioridad a la confesión, podrá hacerlo si aporta pruebas para refutar la veracidad de la confesión (falsedad de consentimiento, vicio de la voluntad, etc.). La confesión sobre el carácter privativo de un bien no perjudicará a los acreedores ni a los herederos forzosos del confesante, que podrán impugnar la confesión.

1. Los Bienes Gananciales

   
   

Bienes gananciales

Son los que pertenecen a ambos cónyuges, mientras está vigente la sociedad de gananciales (arts. 1347 y ss. CC).

Bienes obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges

Forman parte de los bienes gananciales las remuneraciones dinerarias de los trabajadores por cuenta ajena, las retribuciones en especie, los ingresos que generan las actividades profesionales, comerciales  industriales, los premios, las pensiones contributivas, las retribuciones obtenidas por la explotación comercial de los derechos de la personalidad y la contraprestación por la cesión de los derechos de explotación de la propiedad intelectual, mientras dura la sociedad de gananciales.

Frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales (art

1347.2º CC)

Bienes adquiridos por subrogación real (art. 1347.3º CC)

Pueden considerarse gananciales los bienes y derechos que se adquieran por contrato traslativo oneroso con fondos gananciales, como son los bienes comprados, permutados, los recibidos en virtud de un contrato de obra o en pago de una deuda, así como la adquisición de la cualidad de socio. También las indemnizaciones recibidas a consecuencia de los daños infligidos a los bienes gananciales.

Bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial (art

1347.4º CC)

Empresas y establecimientos fundados por uno de los cónyuges con bienes gananciales (art. 1347.5º CC)

Bienes adquiridos a plazos cuyo primer desembolso se realizó con fondos gananciales

Tendrán carácter ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo (art. 1356 CC); en este caso el cónyuge que aportó fondos privativos puede exigir el reintegro por aplicación del artículo 1358 CC.

Mejoras efectuadas sobre bienes gananciales e incrementos patrimoniales

Serán gananciales, sin perjuicio del derecho de reembolso que surge a favor del patrimonio privativo, si éste hubiera satisfecho económicamente el valor de la mejora (art. 1359 CC).

Disposición gratuita a favor de los cónyuges conjuntamente

Son gananciales los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, siempre que la liberalidad fuera aceptada por ambos y el donante o testador no dispusiere lo contrario (art. 1353 CC).

La atribución voluntaria de ganancialidad por acuerdo de los cónyuges

Los cónyuges podrán, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga (art. 1355.1 CC). La única excepción serían los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. Si los cónyuges utilizan el pacto de atribución de ganancialidad para perjudicar a terceros, los que resulten perjudicados por dicha atribución podrán impugnarla y hacer prevalecer la privatividad del bien.

La confesión de ganancialidad efectuada por uno de los cónyuges

Si un cónyuge puede confesar que un bien es privativo del otro cónyuge, también podrá confesar que el bien es consorcial, que es menos gravoso para el cónyuge confesante. La confesión sobre el carácter ganancial vincula y perjudica al confesante, diferenciándose del pacto de atribución de ganancialidad que vincula a ambos cónyuges.

La presunción de ganancialidad

El artículo 1361 CC establece una presunción iuris tantum de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio, mientras esté vigente el régimen de gananciales, en tanto no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges.

TEMA 6: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (II)

1. La Gestión de los Bienes Gananciales

   
   

Principio de actuación conjunta

El artículo 1375 CC recoge la regla general de actuación conjunta (principio de cogestión) para los actos de administración y disposición de los bienes gananciales, salvo las excepciones previstas en el CC o las que establezcan los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales. La doctrina mayoritaria considera actos de disposición sobre bienes gananciales la enajenación y gravamen de bienes inmuebles, de establecimientos mercantiles o industriales y de objetos preciosos o de extraordinario valor. También es un acto de disposición la aportación de bienes gananciales por parte de un socio a una sociedad civil o mercantil. Respecto de los actos de administración, se consideran actos de administración ordinaria los actos destinados al mantenimiento o conservación de los bienes gananciales como son las reparaciones menores, la provisión de los suministros básicos (agua, gas…), el pago de los impuestos, etc. Por su parte, los actos de administración extraordinaria son los que incrementan el valor de los bienes o aumentan por encima de su nivel habitual sus rendimientos.

Falta de consentimiento de uno de los cónyuges en materia de gestión

En el caso de que uno de los cónyuges se negare a prestar su consentimiento o estuviere impedido para hacerlo, el legislador ha previsto que la autoridad judicial supla la falta de consentimiento, autorizando los actos de administración o de disposición a título oneroso que sean de interés para la familia.

Supuestos legales de gestión individual

La actuación individual es una constante en los matrimonios en que impera el régimen económico ganancial. El CC ha recogido una serie de supuesto donde se permite la actuación exclusiva de uno de los cónyuges como los actos relativos a la potestad doméstica.

Transferencia ope legis y judicial de la gestión a uno solo de los cónyuges

En ambos supuestos el cónyuge en el que recaiga la administración tendrá para ello plenas facultades, salvo que el juez, cuando lo considere de interés para la familia y previa información sumaria, establezca cautelas o limitaciones (art. 1389.1 CC).

Medidas de defensa a favor del cónyuge que no ha intervenido en los actos de gestión

Los cónyuges deben informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica suya (art. 1383 CC). La consecuencia que se deriva del incumplimiento de dicho deber es la disolución de la sociedad de gananciales.

1. Las Cargas de la Sociedad de Gananciales

   
   

Sólo los cónyuges son deudores y acreedores

Pese a los términos utilizados por el CC de que la sociedad de gananciales es deudora frente a terceros con quienes los cónyuges han contratado, no significa que se le otorgue personalidad jurídica, por lo que ella no puede contraer deudas en sentido estricto.

Pasivo de la sociedad de gananciales

Las cargas son los gastos que el legislador entiende que deben atribuirse definitivamente al patrimonio ganancial. Por su parte, las obligaciones hacen referencia a las deudas que pueden ser ejecutadas directamente sobre el patrimonio común por parte de los acreedores. La principal diferencia reside en el ámbito de la eficacia de cada uno (interno y externo, respectivamente).

Gastos de sostenimiento de la familia

Son cargas de la sociedad de gananciales los gastos que se devengan en la vida cotidiana de la familia (alimentación, educación de los hijos, etc.), siempre que sean acomodados a los usos del lugar y a las circunstancias de la familia.

Gastos de adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes

Son a cargo de la sociedad de gananciales los gastos de gestión económica del patrimonio ganancial: adquisición, conservación y administración de las cosas comunes (art. 1362.2º CC), etc.

Gastos de administración ordinaria de los bienes privativos

Los gastos que asume la sociedad de gananciales son únicamente los de administración ordinaria de los bienes privativos (art. 1362.3º CC). Están a cargo de la sociedad de gananciales porque los frutos y rendimientos de estos bienes tienen ese mismo carácter común.

                   Gastos derivados de la explotación regular de los negocios o del desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge.
Como los rendimientos profesionales y empresariales del deudor forman parte de la masa común, las deudas que se generan en su consecución serán de cargo de la sociedad de gananciales.

Cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo

Son cargas matrimoniales las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte (art. 1363 CC).

Obligaciones extracontractuales de un cónyuge que actúa en beneficio de la sociedad de gananciales

Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge a consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad de gananciales será de responsabilidad y cargo de ésta, salvo si son debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor (art. 1366 CC).

1. Deudas y Responsabilidad de la Sociedad de Gananciales

   
   

Deuda ganancial

Deuda ganancial es aquella que ha sido contraída por ambos cónyuges, por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro (art. 1367 CC) o mediante la actuación individual de uno de los cónyuges en los supuestos contemplados en el CC.

Responsabilidad directa del patrimonio ganancial

Con independencia de la naturaleza del gasto, los bienes gananciales responderán en todo caso (de manera directa), cuando la deuda tenga carácter ganancial.

Responsabilidad directa de los bienes gananciales por las deudas del cónyuge comerciante

Son las deudas que derivan de la actividad mercantil del cónyuge deudor o que pertenecen al tráfico de su empresa. De las deudas del cónyuge comerciante responden los bienes propios del deudor. La responsabilidad de los demás bienes comunes se halla, en cambio, en función de que ambos cónyuges hubieran otorgado su consentimiento; de manera que si el cónyuge del comerciante desconoce o se opone al ejercicio del comercio, no responderán directamente los bienes gananciales distintos de las resultas.

Responsabilidad solidaria del patrimonio ganancial

Se establecen varios supuestos: a) Si se trata de una deuda consorcial contraída por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro, la responsabilidad será solidaria entre el patrimonio ganancial y los patrimonios privativos (art. 13677 CC); b) Si se trata de una deuda ganancial contraída exclusivamente por uno de los cónyuges, también responderá solidariamente el patrimonio ganancial y el patrimonio del cónyuge que contrajo la deuda (art. 1369 CC); y c) Si se trata de una deuda ganancial contraída exclusivamente por uno de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contrajo la deuda y subsidiariamente los bienes del cónyuge no deudor, siempre que sea proporcional al uso del lugar y a las circunstancias de la familia (art. 1319.2 CC).

1. Deudas y Responsabilidad de Carácter Privativo

   
   

Deuda privativa

Es privativa la deuda contraída por uno solo de los cónyuges fuera del ámbito de actuación de la sociedad de gananciales y sin consentimiento expreso de su consorte.

Responsabilidad directa del patrimonio privativo

Si la deuda asumida por el cónyuge no se considera atinente a la sociedad de gananciales, es natural que el pago (o la responsabilidad derivada del impago) deba pesar directamente sobre el patrimonio privativo del cónyuge que a ella dio lugar.

Responsabilidad subsidiaria del patrimonio ganancial

Si el patrimonio privativo resulta insuficiente, el patrimonio ganancial responde con carácter subsidiario. El embargo sobre bienes gananciales debe ser notificado al cónyuge no deudor, quedando a su elección permitir la realización de ese embargo inicial sobre las cosas comunes o, por el contrario, que el embargo recaiga por la parte que ostenta el deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso quedará disuelta la sociedad de gananciales (art. 1373.1 CC). El pago de una deuda privativa con fondos gananciales origina un derecho de reintegro a favor de la comunidad contra el cónyuge deudor.

                   Responsabilidad directa del bien ganancial adquirido a plazos por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro.
Se establece una responsabilidad solidaria del bien adquirido a plazos (responde siempre el bien adquirido en virtud del art. 1370 CC) y de los bienes privativos del cónyuge deudor y subsidiaria del patrimonio ganancial por la vía del artículo 1373 CC.

1. La Disolución de la Sociedad de Gananciales

   
   

Disolución de la sociedad de gananciales

La sociedad de gananciales se disuelve por la concurrencia de alguna de las causas reguladas en la Ley (arts. 1392 y 1393 CC), transformándose a partir de este momento en una comunidad pendiente de liquidación y partición.

Disolución automática

Se disuelve ope legis la sociedad de gananciales por la disolución del matrimonio (divorcio, fallecimiento y declaración de fallecimiento), la declaración de nulidad, a separación judicial y en virtud de acuerdo entre los cónyuges (art. 1392 CC).

Disolución judicial

La autoridad judicial disuelve la sociedad de gananciales a petición de uno de los cónyuges en los siguientes supuestos: a) En el caso de que uno de los cónyuges presente una sentencia judicial previa de incapacitación, ausencia, prodigalidad, concurso de acreedores o condena por abandono de familia de su consorte; b) Cuando el cónyuge demandante prueba en un procedimiento declarativo ordinario que concurre alguna de las siguientes causas: la realización de actos de gestión y de disposición por parte de su cónyuge que comporten fraude, daño o peligro para sus derechos en la sociedad, llevar separado de hecho más de un año, por abandono de familia, etc.; y c) Cuando el cónyuge no deudor ante el embargo de bienes gananciales por deudas privativas de su consorte opte por sustituir los bienes comunes trabados por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal.

Comunidad posterior a la disolución

Surge después de la disolución de la sociedad de gananciales y antes de su liquidación. No nace necesariamente siempre, sin embargo, es bastante frecuente que una vez disuelta la sociedad de gananciales permanezca tiempo sin liquidar, porque a sus titulares no les interese o porque no lleguen a un acuerdo definitivo sobre el reparto de bienes. Su naturaleza jurídica se asemeja a la de la comunidad hereditaria: cada partícipe tiene una cuota independiente, homogénea y alienable sobre la totalidad del patrimonio, pero no sobre cada bien concreto perteneciente a la comunidad. La cuota es embargable por deudas de su titular.

Activo de la comunidad postganancial

Está formada por los bienes que fueron gananciales, cuya titularidad la ostentan los cónyuges si la causa de disolución no es la muerte de uno de ellos. Son privativos todos los bienes que un cónyuge adquiera de manera singular después de la disolución de la sociedad de gananciales.

Actos de administración y disposición sobre la comunidad indivisa postmatrimonial

Se rige por las normas de la comunidad ordinaria de bienes (consentimiento unánime de todos los partícipes).

Pasivo de la comunidad postganancial

El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo directamente de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad de gananciales, al igual que de las deudas contraídas con posterioridad conjuntamente por todos los partícipes o por uno de ellos con el consentimiento de todos los demás.

TEMA 7. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (III). LOS REGÍMenes DE SEPARACIÓN DE BIENES Y PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS

I-LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

LIQUIDACIÓN: disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y del pasivo de la sociedad (1396 CC)

PARTIDAS QUE COMPONEN EL ACTIVO:
A) todos los bienes gananciales que componen la comunidad post-ganancial, valorándose por el precio que tengan en el momento de efectuar el inventario. Se incluyen aparte de los bienes muebles e inmuebles, derechos reales y de crédito
B)El importe actualizado del valor que tenían los bienes gananciales enajenados por negocio ilegal o fraudulento, si no hubieran sido recuperados
C)El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge, los gastos derivados de la alimentación y educación de los hijos de uno de los cónyuges que no conviven en el hogar familiar, los gastos recogidos en los párrafos 4º y 8º del 1346 CC

¿El derecho de uso sobre la vivienda familiar, concedido a uno de los cónyuges por la sentencia de separación, nulidad o divorcio, debe tenerse en cuenta en la liquidación de la comunidad como una carga de la propiedad? El derecho de uso de la vivienda familiar ganancial no constituye una carga real a favor del usuario que infravalore la propiedad, por lo que no se valorará en la liquidación de la sociedad de gananciales para descontarla del valor total del inmueble. Pese a ello, el derecho de uso sobre la vivienda es perfectamente valorable. La STS del 27 de Junio de 2007 estimó que los ex cónyuges tenían derecho a la mitad del precio que se obtuviera en la pública subasta, añadiendo que en la valoración se efectuase de dicho piso se tendría en cuenta la disminución de su valor a consecuencia del derecho de uso que sobre el mismo tiene atribuido la ex esposa y el hijo mayor, disminución del valor que debe ser soportada por igual por parte de ambos propietarios

^{AVALÚO DE LOS BIENES: los bienes aparecerán en el inventario con su correspondiente valoración económica}

¿Cómo se valora la vivienda de protección oficial? La STS de 9 de Febrero del 1995 se pronunció a favor de la tasación por su valor oficial. De ahí que la mayoría de la doctrina jurisprudencial se decante por la tasación por su valor real o de mercado, a los efectos de evitar el enriquecimiento injusto de uno de los cónyuges.
Esta doctrina ha sido matizada por la STS de 4 de Abril de 2008 en la que dice que la vivienda de protección oficial debe valorarse de acuerdo con un criterio ponderado, al no tratarse de una vivienda de libre disposición en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, pese a que lo será en el tiempo establecido en el concreto plan, que ambos cónyuges conocen. Por este motivo debe tasarse según el valor de mercado en el momento de la disolución, rebajado por la ponderación del tiempo que falte para la descalificación de la vivienda

PARTIDAS QUE COMPONEN EL PASIVO:
A)las deudas pendientes a cargo de la sociedad
B)el importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad
C)el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran cargo de la sociedad, y en general, las que constituyen créditos de los cónyuges contra la sociedad

LIQUIDACIÓN CONVENCIONAL: la liquidación de la comunidad postganancial debe realizarse en primer lugar por vía convencional y si no fuera posible por declaración judicial. En la liquidación convencional los cónyuges están de acuerdo respecto de los bienes que deben integrar la masa partible, su avalúo y los lotes.
La jurisprudencia admite que la partición de la sociedad de gananciales pueda hacerse en documento privado. También se considera convencional la partición encargada a un árbitro.

LIQUIDACIÓN JUDICIAL: en defecto de acuerdo, la liquidación de patrimonio ganancial podrá solicitarse judicialmente (806 a 810 LEC). Comprende dos fases este proceso:
-la primera: de formación de inventario
-la segunda: de liquidación

El juez competente es el juzgado de primera instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio o auqel ante el que se sigan las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial. El procedimiento comienza a instancia de parte con la solicitud al juez de la formación de inventario. Concluido el inventario y una vez firme la sentencia que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de este.
Admitida a trámite la solicitud de liquidación, se señalará dentro del plazo máximo de 10 días, el día y la hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el secretario judicial al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto, designar contador para la práctica de las operaciones divisorias

LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE DOS O MÁS SOCIEDADES GANANCIALES CONTRAÍDAS POR LA MISMA PERSONA: Para determinar el capital de la sociedad se admitirá toda clase de pruebas en defecto de inventarios. Si, a pesar de ello persistiera la duda, los distintos bienes gananciales se atribuirán proporcionalmente entre las diferentes sociedades, atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges

II- EL PAGO DE LAS DEUDAS Y LA ADJUDICACIÓN DE BIENES

PAGO DE LAS DEUDAS CONSORCIALES: antes de proceder a la división del haber partible deben abonarse las deudas (1399CC). Los acreedores gananciales son los únicos que tienen derecho a cobrar con cargo a la masa de la comunidad postganancial antes de que se produzca la partición. Los acreedores privativos no tienen derecho a cobrar de la masa ganancial, sino de la parte que se le adjudique a su deudor al finalizar las operaciones particionales.

ORDEN DE PRELACIÓN:
1º se pagarán las deudas alimenticias comunes cuya manutención este a cargo de ambos cónyuges
2ºse pagarán las restantes deudas a cargo de la sociedad (asumidas frente a terceros)
3º se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado

PAGO EN METÁLICO O MEDIANTE ADJUDICACIONES DE BIENES GANANCIALES: El pago de deudas gananciales se efectuará en metálico, y si no hay, podrán ofrecerse adjudicaciones de bienes gananciales, que exigirá un acuerdo entre los partícipes y el acreedor (1400 CC). A falta de metálico o de acuerdo para la dación en pago, el acreedor podrá exigir la venta de bienes gananciales con tal fin (vía del embargo)

PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES DE DEUDAS GANANCIALES: Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad que otro de la que le fuere imputable, podrá repetir contra el otro.

EL HABER LÍQUIDO SE DIVIDIRÁ POR LA MITAD: hechas las deducciones citadas en el caudal inventariado, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales que se dividirá por mitad entre cónyuges o sus respectivos herederos.

ADJUDICACIÓN DE BIENES: Salvo que exista un derecho de adquisición preferente a favor de un partícipe, la adjudicación se realizará por acuerdo unánime de los participantes o den cónyuge viudo y el contador partidor, a falta de dicho acuerdo, la adjudicación se realizará por decisión judicial. El problema que se plantea con frecuencia en la práctica es la existencia de un único bien indivisible, normalmente la vivienda familiar. Las opciones posibles son;
                        -a)adjudicación en pro indiviso ordinario a ambos cónyuges
                        -b) adjudicación a un cónyuge con compensación económica a su cargo a favor del otro
                        -c) enajenación del bien en pública subasta con reparto del dinero

ADJUDICACIÓN PREFERENTE DE BIENES: Es una excepción a la regla general. El legislador ha establecido que cada cónyuge gozará de derechos de atribución preferente hasta donde alcance su haber sobre los siguientes bienes:
                        -a) bienes de uso personal de extraordinario valor
                        -b)la explotación económica que el cónyuge o ex cónyuge gestione efectivamente en el momento de practicarse la liquidación y adjudicación
                        -c)el local donde ejerce su profesión
                        -d)la vivienda familiar a favor del cónyuge viudo

¿El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial otorga un derecho de adjudicación preferente en la liquidación de la sociedad de gananciales? El cónyuge titular del derecho de uso tiene un derecho a que se le adjudica con carácter preferencial la vivienda habitual. La línea jurisprudencial mayoritaria se muestra contraria a la existencia de este derecho de adjudicación preferente, por lo que rechaza la pretensión del cónyuge de que le fuese adjudicada la vivienda familiar por el hecho de tener previamente atribuido el derecho de uso

III- LA IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN

IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN: Puede ser impugnada en virtud del ejercicio de las acciones pertinentes de nulidad, anulabilidad y rescisión.

NULIDAD DE LA PARTICIÓN: Se produce por la ausencia de algún elemento esencial o por hacerse en contra de lo preceptuado en la ley. Son nulas las particiones realizadas por el contador partidor nombrado por el cónyuge fallecido en casos en que no tenia facultades para realizar la partición, por no haberse realizado previamente la partición de la primera sociedad de gananciales, por vulnerar la voluntad del testador, por apartarse de un previo acuerdo adoptado entre la viuda y los hijos del fallecido y por no haber dividido las dos herencias.

También se ha declarado la nulidad por inexistencia de causa o por ilicitud de la misma, en aquellos supuestos en que los cónyuges modifican el régimen económico a través de capitulaciones matrimoniales con la intención de ocultar bienes ante la inminente acción de sus acreedores  o para favorecer aparentemente a uno de los cónyuges.

ANULABILIDAD DE LA PARTICIÓN: se produce por la existencia de un vicio en el consentimiento de los intervinientes en la partición. Se ha considerado anulable la partición en la que el marido ejercíó intimidación sobre la esposa o cuando se produzca un error.

RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN: Puede resultar rescindible una partición realizada que lesiona en más de la cuarta parte a uno de los partícipes, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas. Los supuestos más frecuentes se producen cuando los cónyuges, pretendiendo defraudar a los acreedores de deudas consorciales contraídas por uno de ellos otorgan capitulaciones matrimoniales para modificar su régimen económico, adjudicando la mayor parte de los bienes al cónyuge no deudor en la liquidación del haber común.
El TS dice que no es necesaria la impugnación del negocio modificativo del régimen económico, para obtener la responsabilidad de unos bienes que ya declara el código civil no solo en el art 1401 sino también en la regla mas general del 1317.

IV- EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

CONCEPTO: Es el régimen económico matrimonial en el que cada uno de los cónyuges obtiene sus ingresos y rentas, administra sus bienes con total libertad, si bien tiene a su cargo la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio.
Puede constituirse de manera convencional, legal y judicial

SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL: Tiene lugar cuando los cónyuges expresamente así lo acuerdan en capitulaciones matrimoniales antes o después de contraer matrimonio.
Es necesario la publicidad registral para que tenga efectos jurídicos, de modo que, antes de la constancia registral, frente a los terceros de buena fe el régimen económico matrimonial aplicable será el que existía antes de la modificación o el que hubiera correspondido si no se hubiera pactado la separación de bienes antes del matrimonio.

SEPARACIÓN DE BIENES LEGAL: Queda establecida cuando los cónyuges pactan en capitulaciones matrimoniales con anterioridad o posterioridad al matrimonio que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por las que se regirán sus bienes. Respecto de la oponobilidad a terceros del régimen de separación de bienes se ha de estar a lo señalado con anterioridad en la separación de bienes convencional

SEPARACIÓN DE BIENES JUDICIAL: Se establece en aquellos casos en que constante el matrimonio se extingue la sociedad de gananciales  o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto. La demanda de separación de bienes y la sentencia firme en que se declare se deberán anotar e inscribir en el registro de la propiedad que corresponda  si recayere sobre bienes inmuebles. La sentencia firme se anotará también en el registro civil

TITULARIDAD DE LOS BIENES Y DERECHOS: Cada cónyuge conserva los bienes que tuviera al iniciar el régimen de separación y los que adquiera durante el matrimonio por título oneroso o gratuito. Si ambos cónyuges adquieren el bien conjuntamente, se aplicarán las reglas de la comunidad ordinaria. La titularidad corresponderá a quien sea parte en el negocio jurídico o, en general, en el acto o hecho que constituye el título de adquisición.

Si un cónyuge adquiere un bien con fondos pertenecientes a su consorte él será el propietario, al no regir en este régimen económico el principio de la subrogación real. Cuando no sea posible acreditar a cual de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, el legislador ha establecido presunción iuris tantum de que pertenece a ambos en copropiedad ordinaria a partes iguales (1441 CC)

ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES: Cada cónyuge conserva el dominio, administración y disposición de todos sus bienes y ganancias. La existencia de un matrimonio no da derecho al disfrute de los bienes del otro cónyuge. Tampoco ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro, salvo que encomiende la administración al otro.

La libre disposición de los bienes resulta excepcionada cuando se trata de la disposición de derechos sobre la vivienda habitual y muebles de uso ordinario de la familia ya que en sede de régimen matrimonial primario se requiere para ello el consentimiento de ambos cónyuges o en su caso autorización judicial, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges

RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DE CADA CÓNYUGE: Cada cónyuge deberá asumir con cargo a su propio patrimonio las deudas personalmente. Cada cónyuge responde de sus propias deudas y no de las del otro cónyuge, salvo que se hubiera obligado a ello expresamente

RESPONSABILIDAD POR DEUDAS CONTRAÍDAS EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMÉSTICA: Las deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria responderán ambos cónyuges en la forma del 1319.2 CC: responde los bienes del cónyuge que contrajo la deuda y de manera subsidiaria los bienes de su consorte (1440.2)

CONCURSO DE PERSONA CASADA EN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES: El art 1442 dice que declarando un cónyuge en concurso, serán de aplicación las disposiciones de la legislación concursal
Hay que tener en cuenta dos presunciones iuris tantum :
                        -a) si el cónyuge del concursado ha adquirido bienes a título oneroso y esta probado que la contraprestación satisfecha procede del patrimonio del concursado, se presume la donación de tal contraprestación
                        -b) si el cónyuge del concursado ha adquirido bienes a título oneroso durante el año anterior a la declaración del concurso y no consta la procedencia de la contraprestación, se presume que la mitad de la contraprestación fue donada por el concursado a su cónyuge.

Efecto: pueden ejercerse las acciones de reintegración de la masa. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para las masa (donaciones) realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no hubiese existido intención fraudulenta, por presumirse iuris et iure un perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso. Las citadas presunciones no rigen cuando los cónyuges estuviesen separados judicialmente o de hecho.

CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS MATRIMONIALES: Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas familiares mientras se mantiene la situación normal de convivencia matrimonial. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.
El primer criterio de contribución es el acuerdo entre ellos, en virtud del cual pueden pactar la regla de proporcionalidad, de la igualdad e incluso la exoneración de uno de ellos del deber de contribución. En defecto de acuerdo, el criterio que debe adoptarse es el de la contribución proporcional en función de los respectivos recursos económicos.

En el caso de que uno de los cónyuges hubiera aportado mas de lo que le corresponde, tendrá un derecho de reembolso, de modo que en el momento de la liquidación del régimen económico de separación de bienes se realizarán los ajustes pertinentes.

CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS MATRIMONIALES CON EL TRABAJO DOMÉSTICO Y COMPENSACIÓN ECONÓMiá POR EL TRABAJO REALIZADO: El deber de contribución a las cargas del matrimonio no solo puede cumplirse con prestaciones pecuniarias o la puesta a disposición de bienes propios. El trabajo para el hogar es también una forma de contribución, además constituye un título para obtener en ciertos casos una compensación económica a la extinción del régimen de separación

Hay dos líneas interpretativas, una que justifica la compensación a favor del cónyuge dedicado a las tareas domésticas siempre que el otro haya obtenido ganancias o incrementos patrimoniales, por haberse dedicado a actividades profesionales que le han generado rentabilidad a consecuencia del trabajo del otro en las tareas del hogar (teoría del incremento)

Otra que nos dice que el derecho a la compensación económica surge en aquellos casos en que un cónyuge contribuye a las cargas del matrimonio exclusivamente con el trabajo realizado para el hogar y a consecuencia de ello se le genera una pérdida de expectativas laborales o profesionales (teoría de la pérdida de expectativas profesionales)

¿Cabe una compensación económica por el trabajo realizado en el hogar cuando el cónyuge, que solicita dicha compensación, trabaja también fuera de casa o cuenta con ayuda de terceros en hacer las tareas de casa? No procede compensación si el cónyuge trabaja también fuera del. Puede proceder la compensación si incluso el que trabaja también echa una mano en casa.

CUANTIFICACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR EL TRABAJO EN EL HOGAR: El legislador se remite al convenio entre los cónyuges, a falta de acuerdo el juez debe fijar la cuantía (en función del sueldo que cobraría una empleada del hogar).

COMPENSACIÓN ECONÓMICA Y PENSIÓN COMPENSATORIA: compensación económica y pensión compensatoria son compatibles. La pensión compensatoria cuya finalidad es compensar el desequilibrio económico producido con motivo de la separación o divorcio en uno de los cónyuges que ha sufrido un empeoramiento en sus situación económica en relación a la que disfrutaba durante el matrimonio y de la que sigue disfrutando su consorte después de la crisis matrimonial. Primero habrá de procederse a la compensación y sólo entonces será posible comprobar si procede reconocer a favor de alguno de ellos la pensión compensatoria

V- EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS

CARACTERES: Se trata de un régimen puramente convencional que rige cuando los cónyuges lo pactan expresamente en capitulaciones matrimoniales. Su carácterística principal es que cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.
Hay dos fases: durante la vigencia del mismo y en el momento de su disolución. Durante su vigencia funciona como si los cónyuges estuvieran casados en régimen de separación de bienes.
En el momento de su extinción hay que determinar el montante de esas ganancias.

TEMA 8- LA FILIACIÓN

I- LA FILIACIÓN

LA RELACIÓN Jurídica DE FILIACIÓN : La filiación implica responder, desde una perspectiva estrictamente jurídica, quienes son el padre y la madre de un hijo.
Entre los derechos que genera la relación jurídica de filiación se encuentran: el derecho a los apellidos (art 109 CC), el derecho a los alimentos (110) los derechos sucesorios ( 807 y ss) y el derecho de velar por los hijos aunque los progenitores estén privados o excluidos de la patria potestad (111)

TIPOS DE FILIACIÓN: La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza tiene su origen en la concepción biológica del menor y puede ser matrimonial «cuando el padre y la madre están casados entre sí» y extramatrionial cuando los progenitores no están casados. Últimamente el legislador tamien considera hijo natural el nacido del matrimonio de dos mujeres casads que acuden a las técnicas de reproducción asistidas. La filiación por adopción tiene su orgien en la existencia de actos jurídicos posteriores.

LA FILIACIÓN SURTE LOS MISMOS EFECTOS JURÍDICOS CON INDEPENDENCIA DE CÓMO SE HAYA DETERMINADO: Al considerarse iguales ante la ley por el 14 CE. Los efectos se producen desde el nacimiento de la persona.
El reconocido menor de edad por un nacional español se considera que ostenta la nacionalidad española desde su nacimiento. Excepcionalmente se ha considerado que la determinación de la filiación no genera efectos retroactivos respecto del derecho de alimentos.