El sometimiento de la Administración al Derecho Administrativo: el Principio de Legalidad

El principio de legalidad es uno de los dogmas del Estado de Derecho y produce el sometimiento de la Administración Pública al Derecho o Ley. Se encuentra consagrado en los artículos 9.3, 97 y 103 de la Constitución Española.

Es necesario establecer su alcance. Puede afirmarse que las personas pueden quedar sometidas al Derecho, que la norma jurídica puede condicionar de una doble manera:

1. Sistema de vinculación positiva: la norma jurídica se erige en fundamento previo y necesario de cualquier acción, de tal forma que una actuación será válida o ilícita en función de si está habilitada por la norma.

2. Sistema de vinculación negativa: la norma se erige en frontera o límite de acción de los sujetos, de manera que pueden realizar cualquier acto mientras no contradiga la norma.

En el ámbito del Derecho privado rige un principio de vinculación negativa (art. 1255 Código Civil). Se puede hacer lo que se quiera mientras no sea contrario a la norma. ¿Cómo es el sometimiento de la Administración Pública al Derecho?

Evolución del Principio de Legalidad en Francia y Alemania

En Francia se consagrará un sistema de vinculación positiva: el poder ejecutivo es un poder en esencia limitado y subordinado a la ley que, por consiguiente, sólo puede actuar cuando la ley lo haya dispuesto previamente y en el modo previsto por la norma. En ausencia de norma, la Administración Pública no puede actuar.

En Alemania, por el contrario, se va a considerar que no existen razones para que la Administración Pública se someta al Ordenamiento Jurídico de un modo diferente al de los particulares, de ahí la que la vinculación debe ser negativa: la ley tiene que constituir el límite de la actuación de la Administración Pública, de manera que es posible lo que no esté expresamente prohibido por la norma.

Desde este punto de partida disperso se iniciará un proceso inverso en ambos Estados, que acabaran con el sistema de vinculación del otro. En Francia, el sistema de vinculación positiva mostró pronto inconvenientes, puesto que la Administración Pública no podía paralizarse ante la falta de norma expresa, imponiéndose un sistema de vinculación negativa salvo en actos de la Administración Pública que afecten a la libertad y al Derecho de propiedad, dos pilares fundamentales de nuestro Ordenamiento Jurídico.

En Alemania, precisamente se evidencian riesgos de vinculación negativa ahí donde la actuación administrativa afecta a la libertad y a la propiedad privada, de manera que en estos ámbitos se consagra un sistema de vinculación positiva donde la Administración Pública interfiere.

El Principio de Legalidad en España

En cuanto a la realidad en España, la doctrina destaca siempre que en nuestro país, por sus propias circunstancias políticas, ha existido siempre una gran diferencia entre el plano teórico y la realidad.

En el plano teórico se defiende una vinculación positiva de la Administración Pública en el Derecho. Sin embargo, estaba muy distante de una realidad donde podría afirmarse que la Administración Pública funcionaba conforme al principio de vinculación negativa.

En la Constitución Española no existe decantación clara por ninguno de los dos regímenes. Puede decirse que son aplicables simultáneamente ambos modos de sumisión de Administración Pública al Derecho, dependiendo de cada sector de la actividad:

Ante actividad hablatoria de la Administración Pública, naturaleza positiva. Art. 53 CE.

Ante actividad organizativa y prestacional (ordenación de la Administración Pública de su estructura), según la mayoría de los autores -si bien Enterría se opone- la vinculación es negativa. No obstante, aun defendiendo que puede ser negativa, puede terminar rigiendo una vinculación positiva como consecuencia del principio de legalidad presupuestaria.

La Potestad Administrativa

Para concluir, aunque hablamos comúnmente de legalidad y principio de vinculación a la ley, el sometimiento de la Administración Pública lo es al conjunto del Ordenamiento Jurídico y no sólo a la ley formal (también a los reglamentos, por ejemplo).

La consecuencia más importante del principio de legalidad es que tiene un efecto habilitante de la actuación administrativa, puesto que es el Derecho el que otorga a la Administración poder para actuar. Este poder de actuar se llama potestad administrativa.

La potestad administrativa se define como un poder genérico y abstracto que el Ordenamiento Jurídico confiere a la Administración Pública y en cuyo ejercicio la Administración Pública se sitúa en posición de supremacía respecto de los particulares. Las potestades administrativas se caracterizan por:

1. La potestad administrativa deriva directamente de la ley. Está prevista en el Ordenamiento Jurídico, por lo que no es necesario su aceptación o reconocimiento por quien resulte conveniente o por el afectado.
2. Se tiene frente a la generalidad de los ciudadanos.
3. No se concreta en una pretensión que una vez satisfecha agote las posibilidades de su ejercicio, sino que pervive a su ejercicio completo pudiendo utilizarse indefinidamente mientras la norma esté vigente.
4. Se impone por sí misma; produce efecto jurídico en caso de resistencia de la Administración, sin necesidad de un previo pronunciamiento judicial: principio de autotutela.

Clasificación de las Potestades Administrativas

En cuanto a la clasificación de las potestades administrativas, podemos atender a diversos criterios:

1. Atendiendo a su forma de atribución

Expresa / Implícita: con carácter general la atribución de potestad ha de ser expresa, conferida por el Ordenamiento Jurídico en términos precisos. No obstante, a veces el propio Derecho admite las potestades implícitas o poderes inherentes, que son los que la Administración tiene por derivación de otros especialmente atribuidos.

Específicas / Genéricas: con carácter general la atribución de potestad es específica, tiene que conferir a la Administración un poder concreto y determinado. No obstante, existen supuestos en los que el legislador confiere a la Administración una cláusula general de apoderamiento o potestad genérica.

2. Desde el punto de vista de sus efectos

Innovativas / Conservativas: las primeras son aquellas cuyo ejercicio crea, modifica o extingue situaciones o relaciones jurídicas concretas. Mientras que las segundas se dirigen a tutelar situaciones jurídicas preexistentes.

3. Desde el punto de vista de sus destinatarios

De supremacía general / de supremacía especial: las primeras son aquellas que la Administración ejerce frente al conjunto de los ciudadanos. Mientras que las segundas son aquellas con las que la Administración cuenta frente aquellos que tienen un vínculo singular-especial con ella.

4. Desde el punto de vista de su contenido (la más importante)

Regladas / Discrecionales: las potestades regladas se dan cuando la ley determina exhaustivamente todas las condiciones de su ejercicio y regula todas las consecuencias y efectos que produce. En estos casos la Administración se limita a aplicar la ley en sus propios términos, lo cual significa que la labor de la Administración se reduce a constatar la presencia en la realidad del presupuesto de hecho establecido en la norma, a fin de aplicarle las consecuencias que para ese sujeto la norma establece.

Por el contrario, la potestad discrecional se produce en supuestos en los que la ley no regula todas las condiciones de ejercicio de la potestad que otorga la Administración, sino que remite en algunos extremos el ejercicio de esa potestad a la destinación subjetiva de la Administración; es decir, la propia Ley atribuye a la Administración Pública una facultad para optar entre varia soluciones, todas ellas igualmente válidas para el Derecho.

Hay que añadir que en la potestad discrecional existen siempre elementos reglados que vienen a coincidir con la competencia, el procedimiento y el fin. La potestad discrecional tiene que ser debidamente diferenciada de dos figuras con las que puede confundirse: la laguna de ley y las potestades regladas concedidas o atribuidas a partir de conceptos jurídicos indeterminados.

La laguna de ley hace referencia a la ausencia de normas aplicables a un supuesto de hecho concreto. Estos supuestos deben ser solucionados acudiendo a las normas subsidiarias del Ordenamiento Jurídico. En los casos de potestades discrecionales no existen lagunas de ley: hay una regulación de supuestos de hecho por el Ordenamiento Jurídico, aunque la propia Ley haya considerado conveniente otorgar un poder a la Administración.

Dentro de los conceptos jurídicos podemos distinguir dos grandes categorías: los conceptos jurídicos determinados y los indeterminados. Los conceptos jurídicos determinados son aquellos que delimitan el ámbito de la realidad a la que se refieren de manera precisa y unívoca. Los indeterminados, por el contrario, son los que se refieren a una esfera del mundo real cuyos límites no admiten una delimitación cuantificación rigurosa. Éstos, dada sus características, requieren siempre en el momento de su clarificación de una interpretación por quien ha de aplicarla para determinar si realmente concurren o no en cada supuesto concreto.

Existen muchas potestades administrativas que se confieren a partir de conceptos jurídicos indeterminados, obligando a la Administración Pública a efectuar una actividad de interpretación del concepto de acuerdo con reglas que generalmente requieren de saberes especializados.

Potestad Discrecional y Conceptos Jurídicos Indeterminados

En ningún caso se puede confundir la potestad reglada que se otorga a partir de conceptos jurídicos indeterminados con la discrecional. A ésta le es consustancial la facultad administrativa de elección entre varias alternativas, todas ellas posibles desde el punto de vista del Derecho. Mientras que en las potestades regladas atribuidas a través de conceptos jurídicos indeterminados, la Administración Pública sólo cuenta con una opción jurídica válida por lo que la tarea de la Administración se centra en averiguar cuál es esa única solución impuesta por la norma.

Ahora bien, ocurre que muchas veces esta distinción -nítida en el plano teórico- se vuelve complicada en el ámbito de la aplicación del Derecho, pues muchas veces llegar a esa única solución que impone el concepto jurídico indeterminado puede resultar muy complicado, lo que se traduce en situaciones muy parecidas a la discrecionalidad, hasta el punto que estas potestades que se otorgan mediante conceptos jurídicos indeterminados se les denomina discrecionalidad técnica.

Control de las Potestades Discrecionales

Existía un gran problema con respecto al control de las potestades discrecionales. El problema se ha planteado por cuanto hubo un momento histórico en que se entendió que estas potestades estaban fuera del control judicial; si el Derecho otorgaba un poder libre de la actividad de la Administración Pública, los tribunales no estaban capacitados para tomar su decisión.

Esta idea cambia como consecuencia de la jurisprudencia que se dicta y desarrolla en aplicación de la jurisdicción de la Ley contencioso-administrativa de 1956. El Tribunal Supremo, bajo la vigencia de esta ley, considerará que las potestades administrativas discrecionales son susceptibles de control judicial, puesto que lo contrario significa una ruptura de los principios propios del Estado de Derecho. Sobre esta base el Tribunal Supremo entenderá que las potestades discrecionales son susceptibles de enjuiciamiento, de un control que se desarrolla fundamentalmente a partir de los tres siguientes elementos:

1. Control de los elementos reglados del acto: desde este punto de vista se afirma que aunque el control de un acto administrativo sea discrecional, existen elementos de ese acto que vienen establecidos por el Ordenamiento Jurídico; esto es, la competencia para dictar el Derecho y el procedimiento.
2. En los actos discrecionales será siempre constatable el fin. Los actos administrativos tienen siempre que ajustarse al objetivo concreto que la norma le asigna, de forma que si no se cumple se producirá un vicio del acto administrativo, denominado desviación de poder. Ésta puede ser en el Ordenamiento Jurídico:

   

   Pública: cuando se utiliza la potestad administrativa para un fin que siendo de interés general no es el correctamente establecido por la norma.

   

   Privada: cuando se hace uso de la potestad administrativa para satisfacer intereses particulares.
3. Son susceptibles de control a través de lo que la jurisprudencia denomina hechos determinantes, que vienen a coincidir con el presupuesto de hecho de la resolución. La Administración tendrá capacidad para elegir ante un presupuesto de hecho diferentes soluciones alternativas. No tiene, sin embargo, capacidad para desvirtuar ese presupuesto de hecho. Según el Tribunal Supremo, los hechos tienen siempre que existir y el Tribunal está capacitado para valorar su existencia.

Más difusión plantea el tema de si un tribunal puede sustituir el contenido del acto administrativo; es decir, sustituir aquella parte del acto que se ha aplicado en uso de esa potestad por la facultad que el Derecho concede a la Administración.

Sustitución del Acto Administrativo por los Tribunales

La cuestión ha enfrentado a la doctrina del Derecho Administrativo. Así, los Tribunales contencioso-administrativos podían sustituir la sentencia de la Administración o debían limitarse en su caso a invalidarla. Se resuelve por el art. 71.2 de de la Ley jurisdiccional contencioso-administrativa de 1958: los órganos judiciales no podrán determinar el contenido de los actos discrecionales administrativos, sólo invalidarlos. Acoge, por tanto, la doctrina que defendía que reconocer a los tribunales la posibilidad de modificar el acto discrecional administrativo supone una vulneración del principio de la separación de poderes.

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