3.1. EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA

Se Ha fundamentado la naturaleza de este principio en la propia función del Derecho penal, y es posible encontrarlo junto a un principio más amplio que un Sector muy cualificado de la doctrina penal denomina de «prohibición de Exceso», que viene a señalar que «en el Estado social y democrático De Derecho se debe tender a la máxima libertad en el sentido material, para lo Que son necesarios, lógicamente, unos ciertos grados de igualdad y justicia». O, desde otra perspectiva «principio de absoluta necesidad de la intervención» para el mantenimiento de la organización política del Estado. 

Con Anterioridad se ha afirmado que la función del Derecho penal consiste en Posibilitar la vida del hombre en sociedad, ordenando las relaciones humanas a Través de la protección de aquellos bienes jurídicos que se consideran más Fundamentales y sólo ante los ataques más graves e intolerables. Pues bien, en El ámbito de los principios fundamentadores del Ius puniendi estatal, esta Realidad es denominada por la doctrina principio de intervención mínima del Derecho penal, en el sentido de que cuando los bienes jurídicos que se presumen De necesaria protección, pueden ser protegidos por mecanismos distintos y menos Lesivos al ciudadano que los utilizados por el Derecho penal, deberán tener Prevalencia frente a este último. 

La Consideración de la intervención penal sólo en última instancia había sido Utilizada por algunos autores para afirmar la exclusiva naturaleza Sancionatoria del mismo, negando su carácter valorativo, y por tanto su Autonomía. A esta situación nos hemos referido anteriormente, afirmando la Autonomía del Derecho penal y su función valorativa independiente, si bien en Una concepción de un Ordenamiento Jurídico único dividido en diversos sectores Fuertemente interrelacionados entre sí. 

Negada, Por tanto, la naturaleza secundaria del Derecho penal, el principio de Intervención mínima se ha desarrollado en dos postulados fundamentales: la Consideración del Derecho penal como la última ratio del Ordenamiento jurídico Y el carácter fragmentario del mismo. 

Que El Derecho penal es la última ratio del Ordenamiento significa que sólo debe Intervenir en la protección de bienes jurídicos cuando se declaren como Inservibles para ese cometido los demás medios de reacción y tutela con que Cuenta el Ordenamiento Jurídico. El Derecho penal es la última arma para Mantener la convivencia pacífica. No es la única solución, sino la última Solución.

Respecto Al carácter fragmentario del Derecho penal, éste viene íntimamente unido a las Mínimas condiciones sociales de convivencia. Sólo debe proteger los bienes Jurídicos más fundamentales para el individuo y la sociedad, y sólo frente a Los ataques más intensos, más intolerables. Esto nos lleva a una constante Penalización-despenalización, de forma que a menudo salen del ámbito del Derecho penal conductas que en otros momentos históricos han estado Tipificadas, y, a su vez, otras conductas pasan a ser consideradas delito. Como Ejemplo de despenalización suelen utilizarse los antiguos delitos de adulterio Y amancebamiento, como ejemplo de penalización pueden usarse todos los ataques Al medio ambiente, conductas realizadas a través de las tecnologías de la Sociedad de la información y la comunicación, relativas a la energía Nuclear,  la criminalidad organizada Transnacional o algunas conductas relativas a la manipulación genética humana, Que paulatinamente van ocupando un lugar privilegiado en el Derecho penal del Siglo XXI.

En Todo caso, el principio de intervención mínima va a estar íntimamente unido al Criterio de selección y determinación de los bienes jurídicos tutelables y de Los que no merecen tal protección. Existe una abundante literatura acerca de Las posturas doctrinales en torno a la selección y determinación del bien Jurídico, sin entrar en ellas, básicamente se agrupan en dos: las corrientes Constitucionalistas y las sociológicas del bien jurídico. Sintetizando en Exceso vamos a hacer una somera referencia a ambas. Las tesis Constitucionalistas propugnan que la fundamentación del Bien jurídico se busque En el texto constitucional, variando entre ellas según se defienda la Vinculación al exacto contenido de las normas constitucionales o, en general, a Los grandes principios que de las mismas se extraen. Por otra parte, las tesis Sociológicas del bien jurídico, parten de la negación de los planteamientos Liberales basados  en la legitimación Exclusiva de bienes jurídicos en relación a valores constitucionales, siendo el Concepto clave el del «perjuicio social», para los que la Carácterística común de los hechos lesivos de bienes jurídicos será -por tanto- Su «dañosidad social».

Con MORILLAS CUEVA partimos de una teoría constitucionalista del bien jurídico. Así, entendemos que es cierto que los bienes jurídicos  que protege el Derecho penal hay que Buscarlos en la realidad social, lo que ocurre es que la misma no puede Desviarse en un Estado Social y Democrático de Derecho de «una norma Directriz obligatoria para la convivencia, esto es, la Constitución, que Siempre será más adecuada como vehículo garantizador de las libertades y Necesidades ciudadanas que expresiones como las de «condiciones Valiosas» o «funcionalidad o disfuncionalidad del sistema social Estatal». En esta línea, se produce una selección constitucional de Valores (individuales y colectivos) que han de ser tutelados para el Mantenimiento del Estado Social y Democrático de Derecho. Para ello, unas veces Se concretan específicamente en el Texto constitucional (por ejemplo: artículo 15, derecho a la vida y a la integridad), y otras a través de la extracción de Sus principios básicos (por ejemplo: seguridad del Estado). De forma que esta Construcción del bien jurídico sobre las bases de decisiones valorativas Jurídico-constitucionales acoge los aspectos más interesantes de los que el Concepto ha disfrutado a través de su desarrollo histórico, dando pie a Delimitar las dos funciones que el precepto está llamado a cumplir en el Derecho penal moderno: la limitadora del Ius puniendi y la Dogmático-interpretativa.

Seleccionado Y determinado el bien jurídico de acuerdo a los valores plasmados en el texto Constitucional, se necesita determinar las conductas que pueden lesionarlo o Ponerlo en peligro. Ahí adquiere vital importancia la naturaleza de «última ratio» del Derecho penal y su carácter fragmentario, como Expresión del principio de intervención mínima.

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