Tema 14

• El ordenamiento jurídico y el sistema normativo:

  
  

El positivismo entiende por ordenamiento jurídico al conjunto de normas e instituciones jurídicas vigentes en una sociedad.

• Dworkin critica las corrientes positivistas alegando la existencia de unas notas comunes en todas ellas. La primera entiende el derecho como un conjunto de reglas especiales usadas por la comunidad con el fin de determinar que conductas deben ser castigadas por el poder público. La segunda nota común es que el conjunto de reglas validas comprende totalmente lo que es el derecho, de tal modo que si un determinado caso no está totalmente cubierto por tales reglas, no puede ser resuelto aplicando el derecho.
• Kelsen defiende que el peso del sistema jurídico rece fundamentalmente sobre la norma jurídica.
• Para Hart, lo importante es el todo, por lo que en vez de definir el sistema jurídico como un sistema integrado por normas jurídicas, define norma jurídica como una norma que pertenece a un sistema jurídico.

En principio todo sistema jurídico debe gozar de unidad, plenitud y sistematicidad, de modo que si faltara alguna de estas carácterísticas no lo tendríamos como tal:

• Unidad:

  
  Se entiende por la interrelación de las normas que la componen, sin que una contradiga a las demás. Existen además, una serie de mecanismos que evitan estas posibles incoherencias, siendo uno de los principales la validez, y distinguiendo entre una validez formal (Para la creación de la norma se debe seguir los pasos establecidos por el propio ordenamiento) y una validez material (para que una norma sea válida no puede establecer algo que contradiga otra norma de rango superior).
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  Plenitud:

  Estas normas tiene solución para todos los conflictos jurídicos que nacen en su seno. Sin embargo, y a pesar de los muchos intentos codificadores durante el Siglo XIX no se conseguirá evitar que surjan situaciones que no estén reguladas por el ordenamiento. A pesar de ello, surgen diversos autores defensores de la plenitud, como son los casos de Bergbohm o Zitelman.
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  Sistematicidad:

  Según Soriano, cuando las partes de un objeto de conocimiento constituyen un orden que facilita su comprensión estamos ante una norma sistemática.

Por otro lado, para el caso de que existan dos o más normas que regulen una misma situación se proponen tres criterios en el seno del ordenamiento:

• En normas del mismo rango, la posterior deroga a la anterior
  • En normas de distinto rango, prevalece la de rango superior.
  • Siempre prevalece una norma dictada especialmente para un caso determinado

• Las normas jurídicas en el ordenamiento español

Nuestro ordenamiento jurídico cuenta con una norma fundamental, la constitución aprobada en 1978 y que cuenta con importantes influencias de la ley fundamental de Bonn y de las constituciones italiana, francesa y portuguesa.

Según Jorge de Estevan, la constitución parte de un compromiso ideológico y por ello se muestra imprecisa y ambigua. Tiene además un carácter fuertemente jurídico y de fuente directa, pues recoge diversos derechos y obligaciones. Por esto, constituye la norma suprema de nuestro ordenamiento.

Ángela Aparisi, lo corrobora afirmando que no es solo una norma, sino que es la norma suprema de nuestro ordenamiento, a la que deben ajustarse el resto de normas existentes en nuestro ordenamiento.

• La ley:

  
  

En sentido amplio, podemos identificarla como una norma jurídica emanada del estado y se caracteriza por ser escrita y solemne. Por ello, debe reunir unos requisitos formales establecidos en el ordenamiento jurídico.

Podemos decir además, que la ley es únicamente la norma jurídica general y obligatoria creada por el Estado. Hay dos tipos de ley:

• Ley ordinaria: Es aquella que basta con su aprobación por la mayoría de los miembros presentes en el Congreso.
  • Ley orgánica: Tiene mayor rango que la ordinaria, situándose entre la constitución y las leyes ordinarias. Esto se da por tres razones fundamentalmente:
    • Alude la materia reservada a este tipo de leyes
    • El procedimiento para su aprobación es más riguroso
    • No pueden ser delegadas no en comisiones legislativas de las cámaras ni en el gobierno.

Encontramos también el Decreto de Ley que es una norma jurídica creada por el gobierno en casos de extraordinaria necesidad. Y el Decreto legislativo, que son normas que aunque emanan del poder ejecutivo, este ha obtenido anteriormente una delegación por parte del parlamento. Los tipos de decretos legislativos que nos podemos encontrar son el desarrollo de la ley de Bases y las refundiciones legales.

• La costumbre:

  
  

Nace entre los ciudadanos, por lo que tendrá la ventaja de que será aceptada con total seguridad, nace además espontáneamente, ante un problema concreto que requiere solución jurídica.

Sin embargo, tiene la desventaja de que al ser no escrita, no tendrá la misma difusión que las normas legislativas.

• .Requisitos:
• • No debe ir ni contra la moral ni el orden público.
• Debe ser probada la existencia de la costumbre que se alega
• Solo tiene vigencia cuando no hay ley aplicable al caso
  • Según su relación con la ley, distinguimos los siguientes tipos de costumbres:

1. Costumbre Secundum o según la ley

2. Costumbre extra o fuera de la ley

3. Costumbre contra legem o en contra de la ley

• Principios generales del derecho:

  
  

Tendrían vigencia en defecto de la ley y la costumbre, a diferencia de la ley y la costumbre, lo más importante de los principios generales es el contenido, lo que se pretende establecer.

Hoy día se exige a quien fundamenta una determinada pretensión jurídica en un principio general que el principio alegado no contradiga ninguna norma formalmente valida. No basta además con alegar un principio, sino que este debe ser susceptible de aplicación al caso concreto que se alega. La jurisprudencia española exige además que este principio haya sido reconocido en alguna sentencia del TC.

La jurisprudencia

Se puede definir como el criterio constante y uniforme de aplicar derecho por parte del TS

A juicio de Rubio Llorente y Pérez Rayo, la jurisprudencia del Alto Tribunal debe ser incluida en el art. 1.1. Del C.C. Y por tanto, concederle un valor similar o superior al de la ley.

Mientras que Rubio Llorente reconoce al TS como intérprete autentico y supremo de la CE, Pérez Rayo establece que todos los tribunales quedaran sometidos a las interpretaciones que realice el TC.

De este modo, en la ratio decidendi de las sentencias del Alto Tribunal podemos apreciar una doble naturaleza:

1. Constituir la fundamentación propia de la decisión del tribunal

            2. Le hace ser verdadera fuente, pues los significados de las leyes quedan reducidos al que establezca la sentencia.

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