Principio de proporcionalidad

La regulación normativa del principio en nuestro ordenamiento se contiene en el artículo 29 de la ley 40/2015:

• Proclamación del principio general.
• Establecimiento de criterios de gradación: intencionalidad, perjuicios causados o reincidencia.
• Regla de la moderación: La comisión de la infracción no tiene que salirle más rentable al infractor que el cumplimiento. Se planteaba la duda de cuál podría ser la sanción máxima imponible en el ordenamiento jurídico sin llegar a lo confiscatorio; se llegó a la conclusión de 100 millones de pesetas. Hoy en día, en cambio, la discusión es sobre…

Es un principio poco respetado en los sistemas normativos decimonónicos. En la actualidad, sin embargo, se respeta. Se concreta en tres aspectos:

• Regla de la moderación. Las sanciones deben ser las estrictamente indispensables para que se cumpla la doble funcionalidad de las sanciones: la represiva (que no salga gratis la infracción) y la preventiva.
• Regla de discrecionalidad limitada. Cuando existe un margen de apreciación en el quantum, la decisión no es enteramente libre, sino que puede ser fiscalizada en sede judicial. Una actividad reglada es aquella que está íntegramente regulada. Una actividad discrecional es aquella en la que el OJ no da la solución a priori al problema, o da varias. La discrecionalidad es ciertamente técnica, ya que se presume, por ejemplo, al tribunal que evalúa una oposición, cierto conocimiento y juicio en su evaluación. La discrecionalidad no puede conducirnos a la arbitrariedad.

Si la sanción no es proporcionada, al utilizar la discrecionalidad irrespetuosa y desproporcionadamente, cabe la revisión judicial.

• Regla del control judicial sustantivo. La determinación del importe de la sanción que haga la AP puede ser íntegramente revisado por la JCA.

Principio de “Non Bis In Idem”

Está tomado del derecho penal, surge como reacción a la práctica habitual que se producía durante la vigencia de los Estados Absolutistas de castigar dos veces por un mismo hecho. Para que estemos ante un bis in idem tiene que darse la triple identidad:

• Identidad de objeto
• Identidad de sujetos
• Identidad de fundamentos

Su existencia está reconocida por la jurisprudencia constitucional, pese a no estar contemplado expresamente en el texto constitucional. El TC dice que es un PGD, siendo su existencia inferida del artículo 25.1 CE (STC 2/1981).

La aplicación del bis in idem ha sido difusa, aceptándose una aplicación más laxa del principio en los ámbitos de las relaciones de sujeción especial, siendo esto aceptado por la propia constitucional. Se entiende que no existe bis in idem en muchos casos; para funcionarios se permite la concurrencia de responsabilidad civil, penal y administrativa. Por ejemplo, un policía que atropella a un ciudadano intencionadamente; habría en este caso las tres responsabilidades. Se entiende que no hay bis in idem porque, pese a haber identidad de objeto y de sujeto, no hay identidad de fundamentación. Se entiende que la sanción penal se realiza para mantener el orden público, mientras que la sanción administrativa es para salvaguardar el buen nombre de la Administración.

A nivel legal, sí que está desarrollado, en el artículo 31 de la Ley 40/2015.

Tiene prioridad el orden penal sobre el administrativo en caso de enjuiciamiento de estos supuestos:

• Prioridad procesal, la necesidad de suspender el procedimiento en caso de tramitación penal. Tiene por lo tanto que esperar a que termine el procedimiento penal.
• Prioridad material, los hechos probados en sede penal vinculan a los jueces contencioso administrativo.

Un procedimiento administrativo sancionador es para las relaciones generales, y un procedimiento administrativo disciplinario es para las relaciones de sujeción especial.

• Delito común: cualquier delito
• Delito agravado: un delito común, que se comete aprovechándose del ser funcionario, como detener ilegalmente a alguien. Hay un agravante por el hecho de ser funcionario.
• Delito especial: delitos que solamente pueden realizar funcionarios, como la prevaricación (dictar una resolución injusta con conocimiento de la injusticia) o la malversación de fondos. También lo sería el cohecho, recibir sobornos (dádivas).

Si el órgano administrativo conoce que se ha iniciado un procedimiento penal, debe suspenderlo. Una vez finalizado, ya podrá reabrirlo. Una vez reabierto, deberá tratar los hechos probados en sede penal como ciertos.

La diferencia entre un procedimiento contencioso administrativo…

Para llegar a un procedimiento contencioso administrativo, antes habremos pasado por un procedimiento administrativo. Si no estamos de acuerdo con la resolución administrativa, podemos interponer el recurso contencioso administrativo. Para que las cosas lleguen a los jueces contencioso administrativos, antes debe haber habido una resolución administrativa previa. A su vez, para haber una resolución administrativa, debe haber habido un procedimiento administrativo. El contencioso siempre trae causa de un procedimiento administrativo previo, salvo que sea por la vía de hecho, cuando la administración actúa prescindiendo del procedimiento administrativo requerido.

Principio de Procedimiento

Es un principio de forma. Es una garantía, ya que, sin él, la administración podría actuar a su libre albedrío. Es un límite formal de imposición a las sanciones junto con la igualdad ante la ley. Todos somos iguales al procedimiento sancionador.

Los actos de la AAPP están sometidos a un límite de fondo, y a un límite de forma. El límite de fondo es el principio de legalidad. La vinculación de la AAPP es positiva con respecto a la legalidad, solo puede hacer aquello que la ley le permita, mientras que la vinculación de los ciudadanos es negativa. El límite de forma es el respeto al procedimiento legalmente establecido.

La regulación actual está en el artículo 64 de la Ley 39/2015. Esta regulación supone una mejora con respecto a la antigua regulación, al recogerse en una norma con rango de ley (acaba con la deslegalización anterior). Antes de la ley 39/2015, el procedimiento administrativo sancionador estaba recogido en un reglamento. Es razonable que esté recogido en una ley, al poder afectar a la propiedad privada un acto administrativo sancionador. Es cierto que la ley previa permitía la regulación en un reglamento, pero parece más apropiado que se regule en una ley.

Dentro del procedimiento hay informes preceptivos y facultativos. Los informes ayudan a formar la voluntad, y en el caso de los preceptivos, su ausencia hace anulables los actos.

Tiene el procedimiento una doble función:

• Es conveniente para determinar mejor los hechos.
• Supone una garantía para los interesados

El procedimiento suele finalizar con la realización de un acto administrativo, en lo que nos ocupa ahora, una resolución sancionadora.

La necesaria existencia de un procedimiento es un requisito de forma recogido en nuestro ordenamiento:

• Artículos 24.2 y 105 c) CE. La CE de 1978 es la primera constitución en añadir este requisito de procedimiento, siendo consciente de que es una garantía del correcto ejercicio del poder.
• STC 18/1981
• Artículo 64 ley 39/2015 y 25.1 40/2015 (exige un procedimiento para el ejercicio)

Se exige la separación entre el órgano de instrucción y el órgano de decisión. Esto está tomado del ámbito penal, donde hay una diferenciación entre el órgano de instrucción y el tribunal. En lo administrativo se traduce en separación entre el órgano de instrucción y el de resolución. Está recogido en el artículo 64.2 c) y d) de la Ley 39/2015.

En la práctica, el órgano de resolución es el superior jerárquico del órgano de instrucción, con lo que se produce cierta contaminación del proceso. Debería haber una separación más acentuada, como ocurre en el ámbito penal.

La potestad sancionadora y la expropiatoria son las más fuertes de la AAPP, por lo cual deben incluir ciertas garantías.

Otros principios constitucionales del procedimiento: los derechos y garantías de defensa del inculpado

• Presunción de inocencia
  • Artículo 24 CE.
  • SSTC 13/1982 o 129/1994 o 154/1994
  • Problemas por algunas prácticas administrativas. Fundamentalmente, en el ámbito tributario. Hay prácticas de la Agencia Tributaria que son claramente contrarias al principio de presunción de inocencia (por ejemplo, la retención de devoluciones de la AAPP en previsión de futuras multas, que era una práctica común que se ha ido erradicando).
  • A día de hoy sigue habiendo prácticas claramente contrarias a este principio (no creen que tu casa sea vivienda habitual en ocasiones). Declaración de catedráticos de derecho tributario y financiera en Granada, dicen que hay prácticas contrarias al Estado de derecho. Igualmente, los asesores fiscales han denunciado que se les obligue a delatar a sus asesorados. Se vulnera el principio de autoinculpación, el de inocencia… principios inherentes al Estado de Derecho.
• Prohibición de la indefensión
  • Artículo 24.2 CE. Es la exigencia de contradicción en la tramitación del procedimiento. Esto quiere decir que hay que dar audiencia al interesado
  • Artículo 64.2.f) de la ley 39/2015, es el derecho a formular alegaciones y a utilizar los medios de defensa que estime pertinentes.
• Derecho a la no autoinculpación
  • Artículo 24.2 CE.
  • STC 76/1990. El tema permanece abierto pese a esta sentencia, en el ámbito tributario. Se trata el tema pero no se ha llegado a solucionar. Hay determinados ámbitos aún exentos del derecho a la no autoinculpación.
• Derecho a la asistencia letrada
  • No es la obligación de defenderse con abogado, es una potestad.
  • Puedo presentar yo mismo el recurso, pero si quiero puedo solicitar la asistencia letrada
  • Recogida en el artículo 24.2 CE
  • STC 192/1987.
  • La asistencia letrada en lo administrativo no es gratuita.
  • Está más pensado para lo penal que para lo administrativo

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