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.- La cesión de trabajadores

Otro supuesto de corresponsabilidad Empresarial es el que se produce con ocasión de una cesión ilegal de Trabajadores. Se entiende por “cesión de trabajadores” el reclutamiento y Contratación de un trabajador para que preste sus servicios para otra persona, De tal forma que entre el trabajador y el sujeto receptor de la prestación de Trabajo se interpone un tercero que no asume la condición de empleador.

Nuestro Ordenamiento jurídico ha venido tradicionalmente prohibiendo dichas prácticas En el art.
43 ET con el fin de conjurar el riesgo de fraude y de elusión de Responsabilidades empresariales frente a los trabajadores.Sin embargo, desde que la Ley 10/1994 incidíó Sobre esta cuestión (autorizando las empresas de trabajo temporal), el vigente Art. Art. 43 ET distingue entre cesión legal e ilegal en función de si ésta se Produce o no a través de una ETT en los términos previstos en su ley Reguladora.

La cesión ilegal, desde luego, puede Producirse abiertamente. No es lo habitual, pero existe jurisprudencia que da Cuenta de esta realidad. Basta pensar en la figura del denominado “pistolero” En el sector de la construcción o los abundantes casos contemplados por la Jurisprudencia de los años ochenta en relación con los locutorios de Telefónica. Lo más frecuente, sin embargo, es que la cesión ilegal se produzca Bajo la aparente concertación de una contrata o subcontrata de obras y Servicios. Desde muy antiguo, la jurisprudencia viene suministrando criterios Para deslindar lo que es una lícita contrata de un mero fenómeno de Interposición ilícita en el contrato de trabajo o pseudocontrata. Dichos Criterios han cristalizado en el art. 43 ET y son los tres siguientes:

1) En primer lugar, el objeto de la contrata ha de ser una actividad específica y Bien delimitada. No se puede limitar a una “mera puesta a disposición de los Trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria”.

2)En segundo lugar, la empresa contratista ha De tener una entidad real. Debe contar, por tanto, con infraestructura material Y organizativa propia e independiente para el desarrollo de su actividad, sin Que baste el cumplimiento de requisitos formales como su constitución formal Como sociedad, su inscripción en Hacienda o en la Seguridad Social. En otros Términos, la empresa contratista ha de contar con oficinas y/o centros de Trabajo, instrumentos de trabajo, y plantillas propias.

3) Por último, la empresa Contratista debe poner en juego esa infraestructura con la que cuenta al Servicio de la ejecución de la contrata. Por una parte, debe aportar medios y Utensilios de trabajo y, por otra, debe controlar, organizar y dirigir la Actividad laboral de los trabajadores que emplee en la contrata. Ello, sin Perjuicio de la facultad de supervisión general que pueda ejercer el empresario Principal.

Si la supuesta contrata se Desarrolla en ausencia de alguno o algunos de esos elementos, se estará ante Una cesión ilegal para la que el ordenamiento jurídico prevé una batería de Efectos sancionadores:

1) En primer lugar, el art. 43 ET Instaura una responsabilidad patrimonial de los sujetos implicados en la Cesión. Cedente y cesionario responderán solidariamente por las obligaciones Contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social.

Además, El art. 43 ET reconoce a los trabajadores sometidos a la cesión prohibida una Opción de fijeza. Los trabajadores cedidos podrán optar para la adquisición de La condición de fijos entre la empresa cedente y la cesionaria. La Jurisprudencia viene exigiendo para el ejercicio de dicho derecho de opción que La relación laboral siga vigente, no siendo posible si ésta se ha extinguido. Ello, desde luego, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de ambas Empresas frente a los efectos de un eventual despido improcedente.

Por Lo demás, debe advertirse que el ejercicio de este derecho de opción viene Reconocíéndose también cuando el cesionario es una Administración Pública. Si Bien, en tal caso, la jurisprudencia, haciendo uso de la sutil distinción entre “trabajador fijo” y “trabajador por tiempo indefinido” (nacida de los supuestos De contratación temporal irregular), viene precisando que el trabajador Sometido al tráfico prohibido únicamente podrá ostentar esta última condición.

2) Junto a la responsabilidad de orden laboral, la cesión ilegal desencadena una Responsabilidad administrativa. Cedente y cesionario incurren en la infracción Administrativa de carácter muy grave, tipificada en el art. 8.2 LISOS, y Sancionable con las correspondientes multas.

3) Por último, la cesión ilegal puede desencadenar la Responsabilidad penal de cedente Y cesionario, que pueden incurrir en el delito de tráfico ilegal de mano de Obra, previsto en el art.312 CP, que prevé penas de prisión de dos a cinco años Y multa de seis a doce meses.

3.1.- La cesión de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal

La contratación de Trabajadores por empresas de trabajo temporal para ser cedidas a otras empresas Viene regulada por la Ley 14/1994, desarrollada por el RD 4/1995, de 13 de Enero. La empresa de trabajo temporal es aquella cuya actividad consiste en Poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, Trabajadores por ella contratados (art. 1 LET).

A raíz de la reforma Laboral de 2012 (la introducida por la Ley 3/2012), las empresas de trabajo Temporal pueden actuar también como agencias privadas de colocación. Ello no Obstante, en las páginas siguientes el análisis se detendrá en su función Clásica, esto es, la de contratar trabajadores para cederlos a empresas Usuarias.

Dado El recelo con el que tradicionalmente ha contemplado el ordenamiento jurídico La cesión de trabajadores, la actuación de las empresas de trabajo temporal Está estrechamente intervenida por la ley. De aquí que su constitución y su actuación Esté sujeta a control de la Administración laboral. Buena prueba de ello son Los numerosos requisitos que exige la ley para su autorización (especialmente El consistente en depositar ante la autoridad laboral una garantía financiera De 25 veces el SMI y cuya cuantía debe ser actualizada anualmente hasta Alcanzar el 10% de la masa salarial del ejercicio económico anterior), y al Régimen de prórrogas de la misma.

La Cesión de trabajadores a través de ETT genera una relación jurídica de carácter Triangular entre la ETT y la empresa usuaria, la ETT y el trabajador cedido y La empresa usuaria y el trabajador cedido. Me referiré a cada una de ellas Brevemente.

1) Relación jurídica entre ETT y Empresa usuaria

Entre Ambas empresas se concierta un contrato de naturaleza mercantil, llamado Contrato de puesta a disposición, cuyo objeto es la cesión temporal de Trabajadores.

Es Importante advertir que no se puede celebrar un contrato de puesta a Disposición en cualquier caso, sino solamente en los mismos supuestos en que se Permite la concertación de contratos de duración determinada, conforme al art. 15 ET (obra o servicio determinado, trabajos eventuales, e interinidad). De Aquí que el contrato de puesta a disposición tenga una duración determinada, Superada la cual, si el trabajador continúa prestando servicios para la empresa Usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato por tiempo Indefinido.

Por Otra parte, el art. 8 de la LETT prohíbe taxativamente la concertación de Contratos de puesta a disposición en determinados supuestos:

1) Para sustituir a Trabajadores en huelga en la empresa usuaria

2) Para la realización de Determinados trabajos especialmente peligrosos para la seguridad y salud en los Términos señalados por la disposición adicional 2ª de la LETT (Ley 14/1994)[1].

3) Para cubrir puestos de Trabajo en los que no se haya realizado la preceptiva evaluación de riesgos Laborales (art. 12.3 LETT).

4) Para ceder los Trabajadores a otras ETT

5) Para cubrir puestos Que hayan sido amortizados en los doce meses anteriores a la contratación por Despido improcedente o por las causas del art. 50, 51 o 52 c) ET excepto por Razones de fuerza mayor.

La concertación de un Contrato de puesta a disposición fuera de los supuestos permitidos por la ley o En alguno de los supuestos expresamente prohibidos generará una responsabilidad Solidaria de la ETT y la empresa usuaria por las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas con los trabajadores durante la vigencia del Contrato de puesta a disposición (art. 16.3 LETT)[2]. La jurisprudencia, señala además, que en estos casos, como se ha incurrido en Una cesión ilegal de trabajadores, habrá que estar también a los efectos del Art. 43 ET, particularmente, al derecho que dicho precepto reconoce al Trabajador de reconocimiento de la condición de fijo en la empresa cedente o en La cesionaria, a su elección[3].

También la concertación Del contrato de puesta a disposición para supuestos no permitidos se generará Una responsabilidad administrativa de dichos empresarios, en los términos Previstos en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto, por el que se aprueba el texto refundido de La Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), Responsabilidad que, según los supuestos, podrá ser de carácter grave o muy Grave (arts. 18 y 19 LISOS).

2) Relación jurídica entre la ETT y el Trabajador cedido

Dicha relación se Articula a través del contrato de trabajo que se podrá concertar:

1) Por tiempo indefinido, Con el fin de que la ETT pueda hacer sucesivas puestas a disposición del Trabajador. Esta posibilidad, no obstante, no es muy frecuente en la práctica.

2) Con carácter temporal, Coincidiendo la duración del contrato con la del contrato de puesta a Disposición que se haya concertado con la empresa usuaria.

También Cabe la concertación de un contrato temporal eventual por circunstancias de la Producción sui generis para cubrir Sucesivas puestas a disposición con distintas empresas usuarias siempre que en El contrato se identifiquen todas y cada una de las puestas a disposición que Se efectuarán y que, además, en todas ellas se den las razones de eventualidad Que justifiquen el recurso a este tipo de contratación temporal.

De Entre las obligaciones contractuales de la empresa de trabajo temporal, caben Destacar las siguientes:

1) A la ETT le corresponde la obligación contractual de pago de los salarios de Los trabajadores cedidos y las obligaciones jurídico-públicas de afiliación, Alta y cotización a la Seguridad Social.

2) El art. 11.1 LETT reconoce a los trabajadores cedidos lo que viene a ser una Suerte de regla de paridad de tratamiento con los trabajadores contratados Directamente por las empresas usuarias. En este sentido, dicho artículo Reconoce a los trabajadores cedidos el derecho a disfrutar durante la puesta a Disposición de “las condiciones Esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido Contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto de Trabajo”.

Asimismo, Señala el art. 11.1 LETT que se considerarán condiciones esenciales de trabajo Y empleo las referidas a la remuneración y determinados aspectos de la Ordenación del tiempo de trabajo(duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de Descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos). Así pues, Habrá que estar al convenio colectivo aplicable a la empresa usuario para Reconocer al trabajador cedido los derechos que en este ámbito (salario y Ordenación del tiempo de trabajo) reconoce a los trabajadores.

3) Un derecho económico de los trabajadores, complementario al salario es el de Percibir una indemnización por fin de contrato equivalente a la parte Proporcional de doce días de salario por año de servicio, indemnización Dirigida a compensar la temporalidad de su contrato.

4) La ETT proporcionar al trabajador, salvo que ya la posea, la formación teórica Y práctica en materia de prevención de riesgos laborales, necesaria para el Puesto de trabajo a desempeñar. Dicha previsión se sitúa en consonancia con el Deber general de formación en esta materia que establece el art. 19 LPRL.

3) Relación Jurídica entra la empresa usuaria y el trabajador

La Concertación del contrato de trabajo por la ETT para ceder el trabajador a la Empresa usuaria determina un reparto de entre estas dos empresas de los poderes De organización y dirección y del poder disciplinario.

En tanto el trabajador Presta sus servicios en el centro de trabajo de la empresa usuaria, a ésta Corresponde la organización y control de la actividad laboral del trabajador. Sin embargo, el poder disciplinario lo ostenta la ETT. De tal forma que si la Empresa usuaria aprecia un incumplimiento sancionable del trabajador, deberá Comunicárselo a la ETT para que ejerza sus facultades disciplinarias.

Por otra parte, la Empresa usuaria, como titular del centro de trabajo, es responsable en materia De protección frente a los riesgos laborales del puesto de trabajo del que se Trate. En consecuencia, está sujeta a la obligación de informar al trabajador De los riesgos de su puesto de trabajo (con anterioridad al inicio de la Actividad laboral) y de las medidas de protección y prevención frente a los Mismos.

En cuanto a las Obligaciones económicas, la empresa usuaria es responsable subsidiaria de las Obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas por la ETT con sus Trabajadores durante el contrato de puesta a disposición, incluyendo la Indemnización por fin del contrato temporal (art. 16.3 LETT). Recuérdese que Esta responsabilidad será solidaria si la puesta a disposición se ha efectuado Contraviniendo los términos establecidos por la LETT, por tratarse, en tal Caso, de una cesión ilegal de trabajadores.

La LETT reconoce Específicos derechos a los trabajadores cedidos en relación con la empresa Usuaria:

– Derecho a presentar reclamaciones a Través de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria, en Relación con las condiciones de ejecución de su prestación laboral.

– Derecho a utilizar el transporte y Las instalaciones colectivas de la empresa usuaria.

5.- La Transmisión de empresa

Un último supuesto de Corresponsabilidad empresarial es el relativo a la denominada transmisión o Sucesión de empresa de la que se ocupa el art. 44 ET. Dicho precepto arranca Con una importante regla: “el cambio en la titularidad de una empresa, de un Centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, no extinguirá por sí Mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los Derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior”.

El Art. 44 ET instaura un conjunto de garantías legales principalmente dirigidas a La tutela de la estabilidad en el empleo de los trabajadores afectados por la Sucesión, así como a la prevención de posibles fraudes a sus derechos Económicos. Con todo, la cuestión central de su régimen jurídico viene siendo La que concierne al objeto de la transmisión: ¿qué debe transmitirse para que Se produzca un cambio en la titularidad de la organización productiva con los Efectos del art. 44 ET?.

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Etiquetas: Cesion de un trabajador a otra empresa, Cesión ilegal de una ett a una usuaria y de la usuaria a otra empresa, Estatuto de los trabajadores, Que significa que una empresa funciona como unidad independiente