2) AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL. Concepto, Requisitos y Procedimiento

X aumento del capital hay que entender la operación jurídica consistente en elevar la cifra de capital social que figura en los estatutos. Al ser el capital una mención indispensable de éstos, cualquier elevación de dicha cifra implica antes que nada una modificación estatutaria, que deberá adoptarse, por tanto, con los requisitos generales de esta clase de acuerdos. Pero estos requisitos generales se completan con otros, que dependen de las distintas modalidades que pueden revestir los aumentos. El aumento de capital puede realizarse a través de un doble procedimiento: mediante la emisión o creación de nuevas acciones o participaciones, o elevando el valor nominal de las ya existentes. Aunque en principio la sociedad es libre de decantarse por una u otra modalidad, la elevación del valor nominal de las acciones o participaciones ya existentes se condiciona expresamente al consentimiento de todos los socios, dado que éstos quedarían obligados a efectuar nuevas aportaciones al patrimonio social para desembolsar el nuevo valor nominal aumentado; sólo cuando el aumento se haga íntegramente con cargo a reservas o beneficios de la sociedad puede la sociedad elevar el valor nominal de las acciones o participaciones sin necesidad de recabar la aprobación de todos los socios.

2.2) Modalidades y Función Económica

A) Consideración general. Normalmente una sociedad recurre al aumento del capital para obtener nuevos fondos e incrementar, de esta forma, su patrimonio. Y es que las sociedades necesitadas de financiación disponen por regla general de dos posibilidades: acudir al crédito, obteniendo recursos ajenos que deberán restituir en su momento, o aumentar el capital, para recabar nuevos recursos propios que por principio quedan afectos de manera permanente a la explotación de la actividad social. Hay que tener en cuenta que no siempre la ampliación de capital comporta un correlativo aumento del patrimonio de la sociedad, al ser posible que los fondos o aportaciones con que se desembolsa el nuevo capital estén integrados en el patrimonio social con anterioridad a la operación. De ahí que existan distintas modalidades de aumento, en función de que su contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias, en la aportación o compensación de créditos contra la propia sociedad, o en la transformación de reservas o beneficios que ya figuraban en el patrimonio.

B) Aumento del  k con aportaciones dinerarias

Es el supuesto más frecuente en la práctica, al que acuden las sociedades que aumentan su capital con fines de financiación. Desde el punto de vista material, la realización de estas aportaciones en sede de aumento se rige por las mismas normas aplicables al desembolso de las acciones anteriormente emitidas. De este modo, se trata básicamente de evitar que una sociedad pueda requerir nuevas aportaciones a través de una ampliación de capital mientras existan dividendos pasivos y, por tanto, aportaciones ya comprometidas pendientes de desembolso.

C) Aumento dl k con aportaciones no dinerarias

Cuando el contravalor del aumento esté formado por aportaciones no dinerarias, éstas deberán someterse al régimen que resulte aplicable en función del tipo social de que se trate. Así, en la sociedad anónima habrán de ser objeto por principio de un informe pericial elaborado por uno o varios expertos independientes. En la sociedad limitada, en cambio, regirá el particular régimen de responsabilidad de aportantes, socios y administradores por la realidad y valoración de estas aportaciones, responsabilidad que en todo caso podría excluir sometiendo la aportación voluntariamente a valoración pericial. Al margen de este régimen materia, y con el fin de reforzar la información de los socios, se exige que los administradores pongan a disposición de éstos al tiempo de convocar la junta que haya de deliberar sobre el aumento un informe describiendo las aportaciones proyectadas, las personas que vayan a efectuarlas, así como el número de acciones o de participaciones a entregar a cambio.

D) Aumento dl k con cargo a reservas

A diferencia de las anteriores, esta modalidad de ampliación no comporta la entrada de nuevos bienes en la sociedad ni afecta a la situación patrimonial de ésta. La operación se reduce a una transformación de reservas sociales en capital mediante un simple traspaso o transferencia contable, verificándose en consecuencia una restructuración de los recursos propios de la sociedad. Aunque este aumento carezca de efectos económicos sobre el patrimonio social, sin embargo comporta notables consecuencias jurídicas, ya que los fondos transformados quedan imputados a capital y se convierten por ello en indisponibles. Es habitual hablar en estos casos de aumento gratuito del capital, ya que los socios no tienen que realizar ninguna aportación y el desembolso de las nuevas acciones o participaciones es realizado por la propia sociedad con cargo a reservas integradas en su propio patrimonio. Pa la realización de esta modalidad de aumento, cabe utilizar las reservas de libre disposición e incluso la reserva legal. Además, con el fin de garantizar la realidad de los fondos o partidas que son traspasados al capital, es necesario que la ampliación se realice en atención a un balance aprobado dentro de los seis meses inmediatamente anteriores que, en el caso específico de la sociedad anónima, debe ser objeto de verificación por auditores de cuentas. En caso de realizarse el aumento mediante la creación de nuevas acciones o participaciones, los socios disponen del derecho de asignación gratuita de las mismas; y de llevarse a cabo mediante elevación del valor nominal de las acciones o participaciones antiguas, el aumento podría acordarse sin necesidad de recabar el consentimiento de todos los socios.

E) Aumento del capital por compensación de créditos

Esta modalidad de ampliación generalmente conocida como capitalización de la deuda, implica compensar el derecho de crédito de la sociedad frente al suscriptor de las acciones o participaciones por la obligación de aportación con alguna deuda preexistente de la propia sociedad frente a éste. Este aumento, que permite convertir en socios a los acreedores que estén dispuestos a sustituir su derecho de crédito por una participación social, presenta cm principal especialidad la relativa a su desembolso, que tiene lugar mediante compensación y sin necesidad de efectuar aportación alguna. Aunque no comporte propiamente la obtención de nuevos fondos, esta operación puede resultar muy beneficiosa para la sociedad, que verá reducido su pasivo por la cantidad que sea compensada y que podrá disponer así libremente de los recursos que en caso contrario habría tenido que emplear para atender al pago de sus obligaciones. Con el fin d garantizar la realidad e los créditos a compensar y de reforzar la información de los socios, se exige poner a disposición de stos un informe d los administradores, que en el caso concreto de la sociedad anónima debe ir acompañado de una certificación del auditor de cuentas q justifique la exactitud de los datos empleados pa la realización del aumento.

5.) El Derecho de Suscripción y de Asunción Preferente de los Socios

Los socios tienen derecho a concurrir a los aumentos de capital antes que cualquier tercero, en virtud del derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones que les corresponde en la sociedad anónima y del derecho de preferencia o de asunción preferente de las nuevas participaciones que rige en la sociedad limitada. En todo caso, este derecho sólo se reconoce en los aumentos de capital que se realicen con cargo a aportaciones dinerarias. Ello se explica porque las otras modalidades de aumento suelen ser incompatibles por su propia naturaleza con la atribución de un derecho de preferencia de los socios, pues las nuevas acciones o participaciones se destinan a quienes vayan a realizar la aportación no dineraria de que se trate o a los titulares de los derechos de crédito frente a la sociedad. La función de este derecho consiste en proteger a los socios frente a los efectos de una ampliación de capital, evitando que ésta pueda diluir el valor relativo de su participación social. El valor de las acciones o participaciones nuevas que corresponde a cada socio ha de ser rigurosamente proporcional al valor nominal de las que posea, sin que quepa atribuir privilegios en este terreno a determinados socios. Para el ejercicio de este derecho de preferencia, la sociedad debe fijar un plazo que por regla general no puede ser inferior a un mes. Este plazo mínimo se reduce, sin embargo, a quince días para las sociedades cotizadas. Con el fin de prevenir una posible falta de suscripción o de asunción íntegra del aumento, es posible que las acciones o participaciones que puedan quedar pendientes sean ofrecidas a los socios que hayan ejercitado su derecho preferente; y además, cabe también habilitar al órgano de administración para que de forma subsidiaria pueda adjudicar a terceros aquellas acciones o participaciones que no hayan sido adquiridas por los socios. El derecho de preferencia de los socios tiene carácter transmisible. Como el ejercicio de este derecho y la consiguiente participación en el aumento implica la obligación de efectuar nuevos desembolsos, la Ley faculta a los socios que no quieran realizarlos para transmitir al menos el derecho que les corresponde, con el fin de movilizar el valor patrimonial de éste y de compensar así la dilución que pueda experimentar su participación social por causa del aumento.

III.3) MODALIDADES.III.3.a) Reducción de capital con restitución de aportaciones

En cualquiera de las modalidades de reducción real o efectiva del capital se produce una disminución correlativa del patrimonio, susceptible de afectar negativamente a la garantía de los acreedores sociales. De ahí que la Ley instaure un régimen de protección de los acreedores sociales en relación con estas modalidades de reducción, aunque con significativas diferencias entre la sociedad anónima y la sociedad limitada. a) En la sociedad anónima, los riesgos potenciales de cualquier reducción de capital con devolución del valor de las aportaciones se abordan con la atribución a los acreedores sociales del llamado derecho de oposición. A estos efectos, los acreedores ordinarios tienen el derecho a oponerse a la reducción en el plazo de un mes desde la publicación de los anuncios relativos a ella, mientras la sociedad no les garantice los créditos no vencidos. De ejercitarse esta oposición, la sociedad debe prestar garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, notificarle la prestación de una fianza solidaria por la cuantía del crédito a favor de la sociedad y por parte de una entidad de crédito. El derecho de oposición decae, pues, cuando el crédito de quien lo ejercite resulta garantizado, momento en el cual la reducción podría llevarse a término. Debe destacarse, en todo caso, que la sociedad puede evitar el derecho de oposición de los acreedores, cuando se sirva de beneficios o de reservas disponibles para la restitución de aportaciones a los socios y constituya una reserva indisponible por el importe de la reducción de capital. Si los acreedores carecen entonces del derecho de oposición, es porque bajo estas condiciones la reducción no puede producirles ningún perjuicio. b) En la sociedad limitada, por el contrario, el sistema legal de tutela de los acreedores en los supuestos de reducción de capital por restitución del valor de las aportaciones es más complejo, al preverse al tiempo un régimen de protección legal y otro de protección voluntario, que puede ser adoptado por cualquier sociedad a través de una previsión estatutaria expresa. El régimen de protección legal se traduce en la imposición de una responsabilidad personal a los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o una parte del valor de sus aportaciones por las deudas sociales anteriores a la reducción. Esta responsabilidad patrimonial de los socios, que tiene como límite la cantidad que hayan percibido en concepto de restitución de aportaciones y que prescribe a los cinco años, se adiciona lógicamente a la responsabilidad de la propia sociedad, que al fin y al cabo es la titular de las deudas y que por ello quedaría sujeta a la acción de regreso que pudiese ejercitar el socio que se viese obligado a pagar al acreedor. Por lo demás, una sociedad limitada también puede excluir este peculiar régimen de protección legal si al acordar la reducción dota voluntariamente una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe equivalente al de las aportaciones restituidas a los socios. Sin embargo, así como en la sociedad anónima la reserva equivalente queda sujeta de forma permanente al régimen de indisponibilidad que caracteriza al capital social, en la sociedad limitada el carácter indisponible de esta reserva se establece por un plazo máximo de 5 años, que se reduciría incluso si con anterioridad fuesen satisfechas todas las deudas sociales existentes en la fecha de oponibilidad de la reducción. Pero junto a este sistema legal de tutela de los acreedores, se permite también que los estatutos de una sociedad se decanten por un régimen distinto de carácter voluntario, que en esencia viene a coincidir con el derecho de oposición que de forma general rige en la sociedad anónima. Aunque la Ley no lo aclare, debe entenderse que este sistema de protección no tiene un carácter complementario o cumulativo respecto del régimen de protección legal, sino alternativo o sustitutivo, en el sentido de excluirlo. La introducción de este derecho de oposición por vía estatutaria sirve así para desactivar el régimen más severo de responsabilidad personal de los socios por las cantidades que sean objeto de restitución, que tiene en consecuencia un carácter meramente dispositivo.

III.3.b) Reducción del Capital por Pérdidas

Se trata aquí de los supuestos que tienden a equilibrar la cifra del capital social con el valor del patrimonio neto reducido por consecuencia de pérdidas, y en los que, por tanto, no se verifica restitución de aportaciones a los socios ni alteración del régimen de disponibilidad de parte del activo social. La reducción se traduce entonces en una operación contable, que no afecta como tal a la situación patrimonial de la sociedad. Es precisamente la falta de incidencia de esta modalidad de reducción sobre el patrimonio de la sociedad lo que explica que en este caso no resulten aplicables los mecanismos de protección de acreedores previstos para las hipótesis de reducción real o efectiva, al no verificarse ningún acto de disposición patrimonial que pudiese afectar negativamente a la garantía de pago de las deudas sociales. Dadas las especiales características de esta modalidad de reducción, la Ley la somete a ciertos requisitos que básicamente tratan de garantizar el respeto de su auténtica finalidad y significado legal. Así, de un lado, se prohíbe la posibilidad de realizar una reducción nominal del capital cuando la sociedad disponga de cualquier clase de reservas. Y, de otro, con el fin de garantizar la realidad de las pérdidas que dan lugar a la operación de reducción, se exige que ésta se realice sobre la base de un balance que debe ser verificado por un auditor de cuentas y aprobado por la junta general. Por lo demás, aunque cualquier sociedad puede adoptar voluntariamente un acuerdo de reducción del capital por pérdidas, en la sociedad anónima esta reducción tiene carácter forzoso u obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital social y transcurra un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto. De esta forma, la Ley trata de evitar que las sociedades con pérdidas acumuladas puedan mantener cifras de capital carentes de una suficiente cobertura patrimonial, que en límite podría inducir a error a los acreedores en cuanto a la solvencia de la sociedad. Pero en la sociedad limitada, sin embargo, falta cualquier obligación equivalente, por lo que la reducción por pérdidas resultará, por principio, de una decisión voluntaria de la sociedad y vendrá motivada por motivos libremente apreciados de saneamiento financiero.