Definición y Elementos de la Tentativa

La tentativa es un mecanismo amplificador de los tipos penales. Se configura cuando el sujeto comienza la ejecución del delito, pero no logra consumarlo por causas ajenas a su voluntad (artículo 5, inciso 1). Los elementos de la tentativa son:

• Actos externos
• Comienzo de ejecución
• No consumación por causas independientes

Los actos externos deben ser perceptibles y trasladarse al mundo exterior. El comienzo de ejecución implica que el sujeto haya comenzado a realizar la acción descrita en el tipo penal, este es un punto de debate doctrinario. Es relevante diferenciar la tentativa de los actos preparatorios. La tentativa es el comienzo de la ejecución del hecho y es punible; en cambio, los actos preparatorios no son punibles, excepto que la ley remita a ello. Esto conlleva a que la doctrina delimite criterios para definir cuándo hay comienzo de ejecución del hecho.

Teorías sobre el Comienzo de Ejecución

Teorías Objetivas

Teoría Objetiva Formal de la Tentativa

Esta teoría establece que una conducta sólo puede ser considerada tentativa punible si el autor comienza a realizar la acción principal descrita en el tipo penal, es decir, si ya está ejecutando el núcleo de la acción prohibida. Por ejemplo, en un caso de tentativa de homicidio, el sujeto sería punible únicamente cuando inicia el acto de matar. Esto podría ser disparar un arma, apuñalar o realizar cualquier acción directa que forme parte del núcleo del delito de homicidio. Si el sujeto solo prepara la escena, como cargar el arma, pero no realiza una acción dirigida directamente a la consumación del delito, no se consideraría tentativa.

Crítica: La principal crítica a esta teoría es que es demasiado restrictiva. En muchos casos, el sujeto puede estar en etapas muy avanzadas de la preparación del delito, pero sin llegar a ejecutar el núcleo de la acción típica. Por ejemplo, si un sujeto apunta el arma en la cabeza contra la víctima y coloca el dedo en el gatillo, pero no dispara, bajo esta teoría no sería tentativa, ya que no ha iniciado la acción de matar.

Teoría Objetiva Material

Esta posición se centra en que una conducta puede considerarse tentativa cuando es inmediatamente parte de la acción típica o cuando pone en peligro objetivamente el bien jurídico protegido por el tipo penal. Frank sostiene que no se requiere que el sujeto realice estrictamente el núcleo del delito, pero sí una acción que pueda entenderse como parte del mismo desde una interpretación razonable. Otra vertiente de esta teoría es la del peligro objetivamente inminente, que establece que hay tentativa cuando la acción crea un peligro real y directo para el bien jurídico protegido. Por ejemplo, si disparo y yerro, según esta teoría, el disparo ya constituye una tentativa porque pone en peligro la vida de la víctima; aunque no logre impactar, el peligro inmediato al bien jurídico (vida) convierte la acción en punible.

Crítica: Las críticas a la teoría objetiva material se centran en la falta de precisión de conceptos como «pertenencia al tipo penal» y «peligro inminente», lo que puede generar ambigüedades en su aplicación práctica.

Teoría del Ataque al Bien Jurídico

Esta teoría sostiene que las acciones de ejecución comienzan cuando la conducta implica un ataque efectivo al bien jurídico protegido por el tipo penal. Según esta posición, las acciones preparatorias no constituyen un ataque al bien jurídico, ya que no alteran su estado pacífico. Por ejemplo, si alguien apunta un arma cargada hacia otra persona con intención de disparar, ya existe un ataque al bien jurídico (la vida). En cambio, comprar el arma o trasladarse al lugar del hecho serían meros actos preparatorios, que no implican un ataque directo. Esta teoría delimita el inicio de la ejecución del delito en función de su impacto sobre el bien jurídico protegido.

Teoría de la Univocidad de la Conducta

Esta teoría establece que la acción debe revelar de forma clara e indudable la intención del autor de cometer el hecho delictivo.

Teorías Subjetivas

Las teorías subjetivas sostienen que el fundamento de la punición de la tentativa radica en el momento en que el autor exterioriza su intención de cometer un delito.

Teoría Subjetiva Extrema

Plantea que basta con que exista la primera acción que, guiada por una voluntad delictiva, se dirija hacia la consumación del delito. Por ejemplo, un sujeto que compra herramientas específicas para cometer un robo podría ser considerado en tentativa bajo esta teoría.

Crítica: Se argumenta que castigar acciones tan iniciales podría vulnerar el principio de lesividad, ya que no necesariamente ponen en peligro el bien jurídico protegido.

Teoría del «Dolus ex Re»

Según esta teoría, no basta con que el sujeto exteriorice su voluntad de cometer un delito; además, debe ser posible identificar qué delito en particular intenta cometer. Si no se puede identificar el delito específico, la acción permanece impune.

Teorías Mixtas

Las teorías mixtas surgen como respuesta al fracaso de las teorías puramente objetivas y subjetivas para delimitar el comienzo de la tentativa. Estas teorías combinan elementos de ambas posturas.

Teoría del Plan Concreto del Autor

Desarrollada por Welzel y ampliada por Zaffaroni, esta teoría sostiene que la tentativa comienza cuando el autor, conforme a su plan delictivo, realiza actos que están en relación inmediata con la ejecución del tipo penal. Esto incluye no sólo los actos descritos objetivamente por el verbo típico, sino también aquellos inmediatamente anteriores que, según el plan del autor, representan un riesgo concreto para el bien jurídico protegido. Si un autor carga un arma, se dirige a la casa de su víctima y apunta con intención de disparar, el acto de apuntar podría considerarse como comienzo de la tentativa, ya que es un paso inmediato dentro de su plan delictivo.

Teoría de la Imputación Objetiva

Propone que el comienzo de la tentativa debe analizarse desde una perspectiva normativa, considerando cuándo la acción del autor crea un riesgo jurídicamente desaprobado. El límite entre acto preparatorio y tentativa no puede definirse con precisión universal, sino que depende de la interpretación del tipo penal específico. Ejemplo: Si alguien manipula sustancias químicas para fabricar una bomba, pero aún no las coloca en un lugar donde puedan causar daño, podría considerarse un acto preparatorio. Sin embargo, una vez que se instala la bomba en un lugar público, se configura la tentativa porque se crea un riesgo objetivamente desaprobado para la seguridad pública.

No Consumación y Desistimiento

Otro elemento de la tentativa es la no consumación por causas independientes al sujeto, es decir, que el delito no se consuma por factores ajenos al sujeto. Si el desistimiento es voluntario, deja de ser tentativa.

Fundamentos del Castigo de la Tentativa

El fundamento del castigo de la tentativa se debate entre tres criterios:

1. Objetivo: La tentativa se castiga porque el sujeto pone en peligro el bien jurídico protegido por el tipo penal. Por ejemplo, si alguien dispara un arma con la intención de matar, pero falla el tiro, el bien jurídico «vida» fue puesto en peligro, lo que justifica la sanción.
2. Subjetivo: Se argumenta que la tentativa debe castigarse porque el sujeto demuestra con su conducta una voluntad contraria al derecho, es decir, se justifica ya a partir del ilícito de la motivación del hecho. Por ejemplo, si un sujeto dispara un arma con la intención de matar, pero la bala no impacta en la víctima porque esta se mueve rápidamente o porque el arma estaba mal calibrada, este caso debe castigarse como tentativa de homicidio porque el autor ha demostrado una voluntad inequívoca de transgredir el derecho al intentar quitarle la vida, independientemente de si el bien jurídico «vida» estuvo realmente en peligro inmediato (como podría argumentar la teoría objetiva). El foco está en la intención y decisión ilícita del autor, no solo en el riesgo creado.
3. Mixto (Teoría de la Impresión): Fundamenta el castigo de la tentativa en la voluntad manifestada por el autor de lesionar un bien jurídico. Según esta teoría, la tentativa debe ser castigada porque produce una perturbación en el orden social y en la percepción de seguridad de la comunidad.

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