Ambigüedad del término Derecho.

Ya que es susceptible de asumir diferentes significados que sólo se pueden distinguir por el contexto:

“El derecho español ha cambiado mucho en los últimos tiempos”. Es el concepto de derecho objetivo, como conjunto de normas.

“El derecho al divorcio fue introducido mediante una ley en 1981”. Concepto de derecho subjetivo, entendido como faculta o interés protegido, la posibilidad de hacer algo por un poder que otorga el Estado.

“El carácter científico del Derecho es aún objeto de debate”. Concepto de derecho como ciencia: entendido como análisis científico o racional del derecho.

“No hay derecho que… o no es justo que… ” Concepto de juicio de valor.

El derecho objetivo son los preceptos jurídicos iguales, en cambio la ciencia del derecho hace unos enunciados sobre los preceptos jurídicos, ese derecho objetivo. Ese metalenguaje recibe el nombre de proposiciones jurídicas.

La vaguedad o imprecisión.

Los conceptos están borrosos. Los conceptos se pueden enunciar con un mayor o menor grado de vaguedad. En la vaguedad hay dos variables, la intencional y la extensional.

Plano intencional o connotativo. Intensión de un concepto es el conjunto de propiedades que lo caracterizan

Plano extensional o denotativo (de referencia) Extensión de un concepto es el campo de aplicabilidad del mismo.

Todo concepto tiene intensión y extensión, aunque puede quedar vacío.

La vaguedad consiste precisamente en que es posible que la intensión o la extensión no estén bien determinadas. Existe vaguedad extensional cuando la indeterminación afecta al campo de aplicación del concepto.

Las soluciones son difíciles porque el lenguaje que utilizamos es el natural, a pesar de que hay una jerga específica, hay que ser consciente de que existe esta vaguedad. Aclarar el concepto de Derecho significa reducir su vaguedad.

Diferentes modalidades de conocimiento jurídico.

Se intenta responder a la validez del Derecho a través de tres vías: la dogmática, la sociológica y la filosófica.

• La Dogmática estudia la validez formal del derecho, considera al Derecho como un conjunto sistematizado de normas y que ello supone un conocimiento de base científica.
• La Sociológica hace una aproximación a la validez del Derecho sobre la base de su eficacia social, si la norma se cumple y se aplica y en qué grado.
• La Filosófica hace un planteamiento de validez por su justicia, hace un análisis del valor jurídico de la norma, si ésta es justa o no.

Hay dos puntos que limitan la ciencia jurídica:

• Limitaciones lógico-ontológicas: la ciencia jurídica se ciñe a conceptos muy limitados, p. e., la dogmática civil se ciñe a la normativa del código civil, lo que implica un conocimiento parcial e incompleto, al apoyarse en unos elementos básicos y unos rasgos estructurales cuya suficiente explicación no puede darse por que estos supuestos son la misma base sobre la que se funda su labor. Aclarar o explicar el problema de los conceptos jurídicos fundamentales que están en la propia base de la ciencia jurídica y que son previos a ellos. El saber científico presenta limitaciones ontológicas, p. e., ¿Cuál es la diferencia de un deber jurídico de un deber moral?. Las limitaciones ontológicas se estudian dentro de la Teoría General del Derecho.
• Limitaciones axiológicas: la ciencia jurídica no tiene capacidad de valorar y dar una justificación concreta de los conceptos jurídicos pertenecientes a otro tipo de estudio. El problema de la justicia o injusticia del derecho, de la rectitud del derecho, esto no lo hace el científico del derecho sino el filósofo del derecho. Indagar o analizar los ideales situados más allá de la ciencia jurídica y que dan sentido al derecho: la igualdad, la justicia, la solidaridad, etc. Es una indagación sobre los valores o principios básicos que deben fundamentar la formación del derecho positivo y se estudia dentro de la Axiología Jurídica o Teoría de la Justicia.

La norma jurídica y las reglas del trato social.

Para empezar hay que distinguir entre las llamadas reglas de trato social o usos o convencionalismo social o decoro y que algunos prefieren considerarlas como reglas de trato más que convenio o acuerdo, ya que estas normas no son fruto de acuerdo sino que aparecen pre-constituidas al individuo, no son un resultado consciente, sino que son anónimas e involuntarias. Reglas de trato social tampoco les parece adecuado a otros autores por que dicen que mediante el uso social también aparecen otro tipo de normas como la costumbre jurídica y prefieren designarlas como normas o reglas de uso social.

Las reglas de trato social son un sector independiente en la regulación de la conducta social y no son derivaciones de normas jurídicas: Hay que afirmar la autonomía de estas reglas.

Son un tipo de normas caracterizadas por ni ser normas morales ni normas jurídicas, a pesar de que, en algunos aspectos, se pueden parecer a ellas. Históricamente existe una relación dinámica entre derecho y reglas de trato social: la materia de ambas se somete a un desplazamiento mutuo, a veces unas reglas de trato social han sido derecho y otras han pasado de ser una cosa a ser otra, por ejemplo los malos tratos al menor.

La característica de estas normas es que suelen manifestarse muchas veces consuetudinariamente y aparecen como normas que emanan de mandatos colectivos anónimos, como comportamientos debidos en un determinado círculo social. .Los criterios son:

Según la estructura lógica de las normas: La moral se caracteriza por su unilateralidad, es decir, que el deber moral no es propiamente obligación, sino deber, sin más en cambio, el deber jurídico es un deber de obligación.

Según la materia o contenido que regula: El derecho, desde una vieja tradición Kantiana se dice que regula los actos externos, mientras que la moral lo hace con los actos internos. Es la exterioridad del derecho frente a la interioridad de la moral.

El derecho enfoca primariamente el aspecto externo de la conducta. Sólo considerará éstas conductas cuando sean intenciones relevantes socialmente y que hayan podido ser expresadas y las juzga respecto al alcance que pueden tener las mismas para la sociedad: el derecho ha de partir de los indicios externos.
Según su fuente de vigencia: Aquí hay que afirmar la autonomía de la moral frente a la heteronomía del derecho. La fuente de vigencia de la moral es su autonomía, uno mismo.El deber jurídico es establecido por el derecho de una manera pura y exclusivamente objetiva. La fuente de vigencia es exterior.

El derecho se sirve de una característica esencial que es la coacción.ay otros criterios menores, como son:Según el carácter de las normas: que en la moral son más bien mandatos positivos, obligaciones de hacer el bien, y en el derecho negativos, prohibiciones de hacer algo.Según la condición de la aplicación: las morales son normas categóricas, por que no están condicionadas por nada, surgen de una obligación interna, mientras que las normas jurídicas son hipotéticas, están condicionadas por sus efectos negativos en caso de incumplimiento.Según el cumplimiento de determinadas circunstancias formales: dónde rigen temas como la promulgación de las normas, sus límites espacio-temporales, afectando a un determinado territorio y en un determinado momento, según los protocolos a seguir, etc. En la moral personal u objetiva no existe nada equivalente a estos formalismos.

La carga emotiva en el Derecho.

El derecho, además de ser una expresión ambigua, ser vaga y tener textura abierta, también comporta una fuerte carga emotiva.En el lenguaje existen expresiones que suscitan emociones, dentro del terreno de los sentimientos que pueden ser de carácter positivo o negativo: fascista, abuso, dictador, guerra, ecuánime.Las expresiones cargadas de emotividad corren el peligro de dar lugar a lo que Stevenson llama definiciones persuasivas y se producen cuando se cambia el significado meramente descriptivo de una palabra para aprovechar su sentido favorable. Es decir, que se cambia el fin original para fines distintos: Cuando se utiliza la expresión democracia no para referirnos a un tipo de gobierno basado en la mayoría sino para aprovechar la emotividad favorable que suscita la palabra para conseguir así un fin distinto.Derecho para bien o para mal es una expresión cargada de emotividad.

Consideración analítico-lingüística de la norma jurídica: la norma jurídica como proposición prescriptiva.

La norma jurídica tiene una forma de manifestarse. Esa forma de manifestarse es objeto de estudio por la ciencia del derecho gramaticalmente. No siempre usamos el lenguaje igual, existen distintos usos y hay que ver dónde se encuadran las normas jurídicas.
Algunas de las formas jurídicas más utilizadas las veremos a continuación:

La función informativa o descriptiva: Cuando el lenguaje se usa para transmitir información sobre el mundo que puede ser verdadera o falsa. e., “hoy estamos a jueves” u “Hoy estamos a viernes”.
Función emotiva o expresiva: cuando el lenguaje se emplea para expresar emociones o sentimientos o para generarlos “Ojalá que las vacaciones fueran más largas”.
Función interrogativa: cuando el lenguaje se usa para formular preguntas e inquirir información “¿Qué película ponen?” Función operativa, ejecutiva o preformativa: cuando el lenguaje implica el hacer algo”¡Doy por terminada la sesión!” Función directiva: cuando el lenguaje se usa con la intención de influir en el comportamiento de los demás, cuando es como una vía para el comportamiento “¡Compre en las rebajas, ahorrará dinero!” Esta función puede tener distinta fuerza según se trate de sugerir, invitar, ordenar, implorar, inquirir, etc. “¡Vota derecha!” Es una sugerencia, la misma frase dicha enérgicamente por un padre autoritario a la puerta del colegio electoral no sería una sugerencia.Además, pertenece a una categoría especial de directivas: el género de las directivas más fuertes y por eso se vertebra o articula gramaticalmente como proposición prescriptiva o preceptiva.

e., “Vota al partido que conserva la naturaleza, los verdes” es una expresión enfática que destaca sobre todo por su función directiva pero también suministra información y dice que al menos hay un partido de este perfil que se presenta a las elecciones y trata de suscitar en nosotros un sentimiento de adhesión, dirigiendo nuestro comportamiento hacia un determinado proyecto político.

Es un análisis desde el punto de vista psico-social, cómo se usa y con qué función.

Existen otro tipo de juicios del deber ser adecuados para las ciencias normativas como es la ciencia del derecho cuya forma sería “si es A, entonces debe de ser B”. Por ello, una norma jurídica aparece como una norma del deber ser tal y como señala Kelsen. Deber ser es un juicio propio de las ciencias normativas.

Las normas jurídicas no parecen enunciadas como susceptibles de codificarse como verdaderas o falsas, pero ello no supone que carezcan de un significado como sostienen algunos. Para un enunciado normativo, a nivel semántico, lo que sustituye a la noción de verdad o falsedad para un enunciado descriptivo, es la noción de validez jurídica.

Aunque los iusnaturalistas ortodoxos añadirían un requisito, que el contenido de la norma sea justo.

Normas primarias y normas secundarias. Distintas posiciones en torno al significado de dicha clasificación

Desde un punto de vista formalista hay normas primarias y normas secundarias:Primarias son aquellas normas que ocupan el lugar más alto dentro del Ordenamiento jurídico. (las que son normas de comportamiento)Secundarias (o auxiliares o incompletas), son las normas que deben su condición de validez a otras superiores.

Las normas primarias son normas de acción y de obligación. El Texto Constitucional es la norma primaria por antonomasia. Así, la norma fundamental o constitucional sería la norma primaria y el resto de las normas (leyes, reglamentos, órdenes ministeriales) serían secundarias.

Las normas secundarias apoyan la eficacia de las normas primarias.

En una noción o concepción más amplia podría decirse que todas las normas de un Ordenamiento jurídico pueden admitir el concepto de norma primaria o secundaria, con dos excepciones. Las dos excepciones son tanto la primera norma del Ordenamiento jurídico, que sólo puede ser primaria y la última norma del Ordenamiento jurídico, que sólo podrá ser secundaria, ya que no existirá una norma inferior que la desarrolle

Este concepto puede predicarse de toda norma de un Ordenamiento jurídico, según el punto de referencia o situación de cada norma dentro de la pirámide legislativa. e., una ley es secundaria en relación a la constitución, pero es norma primaria respecto a su reglamento y éste será primario respecto al acto administrativo, etc.

La doctrina suele clasificar jerárquicamente las normas jurídicas desde el punto de vista de las fuentes del derecho y así nos encontramos con:Normas constitucionales o Constitución, que conforman la norma máxima del Ordenamiento jurídico y del Estado. Son promulgados por el poder legislativo (Parlamento). Son promulgadas por los órganos del poder ejecutivo. Se caracterizan generalmente por ser normas particulares y concretas. Son normas determinadoras de los reglamentos y se dictan por los órganos inferiores del poder ejecutivo o Administración. e., una certificación académica que se expide cuando se quiere un título (es declarativo). 2.Las resoluciones judiciales son normas que se apoyan en leyes penales, leyes sustantivas y no procesales y que son dictadas bien por órganos unipersonales (jueces) u órganos colegiados (como son las magistraturas). Para KELSEN las normas secundarias son normas incompletas, una especie de fragmentos o partes de auténticas normas como son las primarias. HERBERT HART dice que el Derecho es la mezcla equilibrada de una serie de normas primarias y secundarias:Nos dice que las normas básicas o primarias son normas de acción y de obligación, que contienen una regulación de conducta, son las que prescriben que los ciudadanos hagan u omitan ciertos actos, lo quieran o no. Con otras palabras, son las normas que imponen obligaciones, deberes a los miembros de una comunidad. e., las normas del Derecho penal que nos prohíben robar. Las normas secundarias, son normas de segundo grado, son normas que también se refieren a las primarias y son aquellas normas que estipulan cómo y por obra de quiénes se puede formar, reconocer, modificar o extinguir las normas primarias. HART matiza aún más y para ello considera que existen tres tipos de normas típicas del Ordenamiento jurídico (tipología normativa de HART) entro de las normas secundarias:a.-  Normas de reconocimiento: verifican la validez de las normas primarias. Son aquellas que establecen qué normas pertenecen al sistema, o sea, qué norma pertenece al Derecho positivo, qué normas forman parte del Derecho. Son normas de verificación, al verificar la validez de las normas primarias. 1 del Código civil, cuando dice que las fuetes del Ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, o en otro caso, la que dice que las normas dictadas por el monarca son Derecho. b.-  Normas de inicio o de cambio: indican como se pueden modificar y crear nuevas normas quien puede hacerlo. c.- Normas de adjudicación o de aplicación: Establecen los órganos que deben de decidir si se ha infringido o no una norma primaria. 117 sobre el poder judicial. Para muchos juristas la clasificación usada es la siguiente:Normas primarias o de comportamiento, prescriben una regulación de conducta. Normas secundarias o auxiliares: apoyan la eficacia de las normas primarias o de comportamiento. A este amplio elenco de normas secundarias se refieren bajo el rótulo de otros criterios más apropiados, diferente del criterio de la jerarquía. Aparecen como normas auxiliares o de comportamiento, pero cumplen una función diferente. están los valores básicos y principios constitucionales como son el principio de publicidad de las normas, el de la irretroactividad de las disposiciones no favorables, sancionadoras o restrictivas de los derechos individuales, el principio de las soberanía popular, etc

Otros criterios de clasificación de las normas

Criterio 2: Por razón del sujeto pasivo o destinatarios: Normas generales y normas individuales

La doctrina jurídica es confusa al respecto, por que antes se hablaba de generalidad respecto a la materia y ahora sólo se refiere a los destinatarios, es decir, las normas generales se refieren siempre al sujeto.

La norma jurídica es general por razón de su destinatario, cuando el sujeto pasivo es una clase o categoría de personas, y es particular cuando el sujeto pasivo es una persona o un determinado miembro de esa clase o categoría.

En este sentido, las normas generales se establecen en función de ciertos supuestos de hecho que obligan indiscriminadamente a un colectivo, a todos cuantos entran en su ámbito de actuación.

En términos escolásticos se puede decir que la norma general hace referencia a un concepto universal y la norma particular es una determinación sensible de ese concepto general.

Si la norma particular es una determinación de la norma abstracta y la norma secundaria es también una determinación de la primaria, se concluye que existe una correspondencia entre el grado de generalidad de la norma, su linaje o nivel de jerarquía normativa y el grado de abstracción de la misma. Es decir, el grado de generalidad de una norma, de a cuántos destinatarios afecta, suele estar en relación con el grado de abstracción de la norma y con el lugar que ocupa la norma en el Ordenamiento jurídico: Cuanto más importante sea una norma también debe afectar a un mayor número de personas y contemplar en el supuesto jurídico situaciones de mayor abstracción.

¿Esto es siempre así? Lo es en términos generales, pero lo tenemos que interpretar también en términos relativos por que siempre pueden existir excepciones y normalmente, las hay.

Una norma dirigida a una clase de ciudadanos puede referirse a una situación concreta, p. e., el toque de queda en una situación de emergencia o la ley que otorga un título a una persona en particular. Históricamente, la generalidad de la ley, que vincula a todos, es un principio ideológico que surge con el Estado de Derecho liberal, por el que todos quedan igualmente obligados a su cumplimiento. Esto es así frente al anterior sistema autocrático de las monarquías absolutas, el Estado absolutista, dónde todas las decisiones políticas se concentraban en manos de la voluntad del monarca que además, no quedaba vinculado a sus propios actos. Este principio, además de ser un principio ideológico, es material, sirve a una causa, vincula a todos, sirve a un valor jurídico importante como es el de la igualdad, impidiendo la existencia de privilegios favorecedores de las desigualdades sociales y económicas.

Criterio 3: Por razón de la prescripción o de la naturalidad de la prescripción. Normas típicas o abstractas y normas concretas

• Las normas típicas o abstractas son aquellas que presentan modelos genéricos o típicos de conducta. Contemplan arquetipos, modelos de conducta. Es típica la que establece los elementos del delito de homicidio en el Código Civil.
• La norma concreta contiene una situación determinada, encajonada, subsumible en el modelo o tipo anterior. Recoge los elementos de un caso específico, contemplan situaciones determinadas. Son las que certifican las disposiciones abstractas de otras normas (como en la sentencia judicial). La norma concreta es una derivación de las normas típicas, constituyen una concreción de éstas, un modelo de comportamiento debe ser conocido por todos porque todos podemos vernos involucrados en las consecuencias de ese modelo.

Una norma podría regular una situación jurídica por vez primera, algo no contemplado en ninguna clase de norma y no sería una concreción de una norma típica, al no seguir ningún modelo normativo previo. Pero siempre existe el recurso a la posibilidad del uso de la analogía a una norma preexistente, fijándose en el entendimiento de que las situaciones no son nunca nuevas y siempre se pueden encontrar modelos análogos.

Las no típicas ayudan a consolidar valores jurídicos esenciales para la buena marcha del Derecho. La norma concreta sólo es conocida por las partes afectadas por la norma y su conocimiento no interesa a terceros. Las típicas, aplicables a múltiples situaciones sí deben ser conocidas por todos por que les afectan a ellos. Contribuyen a la certeza y seguridad jurídica. Son las que puntualizan y especifican las leyes abstractas.

Criterio 4: Por razón de la autonomía de sus destinatarios: Normas taxativas (irrenunciables) y normas dispositivas

Las normas taxativas también se llaman de Derecho necesarioOtras veces al Derecho le da lo mismo regular una materia de una manera que de otra, o considera que a la naturaleza de la materia le conviene en primer lugar una regulación social, que sean los propios interesados quienes dicten la norma. Que los propios sujetos de la relación jurídica sean quienes directa y libremente se regulen. Da libertad a los ciudadanos para que se regulen sus comportamientos. Sólo en último lugar por certeza y seguridad jurídica, ante la ausencia de voluntad jurídica de los propios sujetos o partes, el Ordenamiento jurídico por razones de seguridad y certeza del Derecho, establece una regulación subsidiaria mediante las normas dispositivas.

La norma taxativa impone una descripción, de contenido riguroso, insoslayable que ha de ser actuada necesaria e incondicionalmente por los sujetos pasivos a los que la norma esta dirigida, independientemente de sus deseos. Las normas taxativas significan la prevalencia de un interés tutelado por la norma En definitiva, las normas taxativas no son susceptibles de alteración por la voluntad de los obligados. Su interés es proteger a toda costa bienes de primer orden, intereses tutelados por la norma y por los que el Derecho quiere garantizar ciertos comportamientos.

No ocurre lo mismo con las normas dispositivas que establecen una prescripción subsidiaria de la voluntad de los sujetos para el caso de que éstos no hayan regulado libremente su comportamiento.

Criterio 5: Por razón de su función: Normas jurídicas completas e incompletas (aclaratorias, restrictivas y remisivas. Las ficciones legales como remisiones)

Existe un elenco muy variado de normas jurídicas por razón de la función desempeñada y las podemos agrupar comoNormas completas o de comportamiento: son normas de comportamiento reguladoras de una conducta u omisión. Suelen considerarse como normas primariasNormas incompletas como las normas definitorias, interpretativas, de organización, de competencia, permisivas, procedimentales y sancionadoras, entre otras. Aquí se acoge una red muy variada de normas. Normas incompletas (o normas de organización en sentido amplio): Establecen las condiciones o los medios para la eficacia de las normas completas. Los juristas suelen considerar a las normas incompletas como normas secundarias o auxiliares.

En cierta medida, esta apreciación es acertada por que las normas de organización contribuyen a la eficacia de las normas completas bien por que definen o claran los términos de las normas completas y en este caso tendremos normas definitorias o interpretativas o establecen las condiciones de aplicación, normas procedimentales o de organización o de competencia o por que excepcionan el ámbito de obligatoriedad de las normas completas, en cuyo caso tendremos normas permisivas o por que acompañan una sanción para el supuesto del incumplimiento de la norma completa, que darían las normas sancionadoras.

Cada una de estas normas esta cumpliendo una función otra es el que al ser difícil evitar un lenguaje complejo, se hace necesario que existan las normas definitorias. Otras veces la norma no define, sino que interpreta, por que el concepto puede estar claro, pero no su alcance o aplicación. La norma interpretativa realiza la función de adaptación del contenido formativo a la cambiante realidad social. Hoy en día se interpreta por los jueces. P. e., el delito de escándalo público está escasamente definido y exige ser interpretado.

Las normas jurídicas, sobre todo las normas completas o de comportamiento, desde su promulgación hasta su concreción o materialización real, necesitan de una serie de elementos de organización y medios materiales para ser verdaderamente efectivas y operativas. Por ello estas normas de comportamiento van acompañadas de la determinación de los órganos e instancias encargados de su desarrollo: aquí tenemos a las normas de organización en sentido estricto. También van acompañadas de otras normas que consisten en un conjunto de instrumentos y vías de ejecución disponibles para realizarse: las normas de procedimiento.

La elaboración de estas normas auxiliares tanto las normas de organización como de procedimiento, corresponde fundamentalmente a la Administración o Poder ejecutivo. Esto es así por que la Constitución se limita a señalar los principios jurídicos básicos y el cuadro de derechos y obligaciones que luego se recogen y desarrollan en las normas primarias. Las leyes determinan y desarrollan lo establecido en la Constitución y los reglamentos de la Administración arbitran medidas de distinto signo para que las normas concretas alcancen el máximo de eficacia posible. Tales medidas de apoyo se concretan en las citadas normas de organización, competencia y procedimiento.Las normas permisivas suprimen excepcionalmente la vigencia de la obligatoriedad de una previa norma de comportamiento de carácter más general. La razón de ser de estas normas es la preexistencia de una norma anterior que establece un determinado comportamiento: Permite dónde otra norma obliga. En este sentido su función es la de excepcionar un supuesto concreto vigente por una norma de comportamiento ya existente y previa.Las normas sancionadoras han merecido criterios distintos por parte de distintas doctrinas. Unas las consideran como fragmentos de una única norma de comportamiento sin sustantividad propia. Otros, en el marco de una Teoría Kelseniana, las consideran como las verdaderas normas primarias.Las normas remisivas, te remiten a lo dispuesto en otras normas del ordenamiento.

Criterio 6: Por razón del ámbito espacial de validez: Normas internacionales, federales, estatales, autonómicas y locales

En teoría, el Ordenamiento jurídico indica el espacio de validez o vigencia de las normas, pero la práctica no siempre es así, por que existen fuerzas que convulsionan desde arriba y desde abajo del propio Estado y que dificultan la distinción del espacio de vigencia territorial de las normas. P. e., por encima del Estado, las comunidades internacionales, la Unión Europea que impone a los miembros uniformidad jurídica, provocando conflictos relativos de colusión entre sus propias disposiciones y las de los respectivos Derechos nacionales. Por debajo del Estado: el fenómeno de la descentralización administrativa y de la creación de zonas territoriales autonómicas dentro del propio territorio del Estado.El tema de la vigencia territorial a veces es difícil e inseguro.

Las normas internacionales se aplican con grandes dificultades en el radio de una cultura jurídica. La Unión Europea (UE) supone una separación de poderes. Con frecuencia la vigencia formal de estas normas se ve acompañada de una relativa ineficacia. O bien hay ausencia de algunos poderes o no son tan efectivos como son los órganos de poder en los ordenamientos internos. Puede haber la ausencia de un sistema eficiente de sanciones. Una cosa es la vigencia formal, y otra cosa la eficacia.

Las normas federales se aplican en los diferentes estados que juntos constituyen una federación o confederación de estados. Por ejemplo la Confederación de los Estados mejicanos. Tiene sus normas básicas que no pueden ser contradichas por la legislación de los estados. Las normas estatales se extienden a todo el territorio estatal, que no solo es el territorio físico, delimitado por las fronteras, sino el espacio aéreo y marítimo así como el lugar de residencia de los representantes diplomáticos en otros países.

Las normas autonómicas se aplican en una zona dentro del estado a lo que el propio estado reconoce cierta autonomía e independencia en la legislación, el gobierno y la administración.

Las normas locales que tienen una vigencia espacial limitada en una demarcación provincial o municipio del Estado.

Relación entre las normas de Derecho interno y las normas de Derecho internacional

Si hubiera un choque o enfrentamiento de normas, la opinión de la doctrina es favorable, en principio, a la prevalencia de las normas de orden internacional sobre las de orden interno. Esto suele estar recogido en las constituciones de los Estados. Pero esta tesis es frecuentemente olvidada en el terreno de la práctica porque es donde suele predominar la razón de los intereses nacionales concretos, con lo cual se posterga o se margina el cumplimiento de esa norma internacional.

Criterio 7: Por razón del ámbito del ámbito temporal de validez: normas de vigencia determinada y Normas de vigencia indeterminada

Las normas se crean para resolver problemas concretos de una sociedad histórica y es pretencioso que determinadas normas puedan permanecer siempre por su extrema perfección, que puedan tener una vigencia eterna. Las normas mueren en el tiempo porque son derogadas presunta o tácitamente por otras normas o porque se convierten en normas en desuso.

Sin embargo no todas las normas contienen en su expresión el peso de la vigencia temporal. En otras ocasiones porque el legislador se somete a procedimientos generales previstos en el Ordenamiento jurídico para la derogación de las normas. Según conste o no la duración de su vigencia se considera como norma de vigencia indeterminada o determinada.

Criterio 8: Por razón del ámbito material de validez: Normas de Derecho público y de Derecho privado

Nos encontramos con normas de derecho público y normas de derecho privado. Esta es probablemente la cuestión más peliaguda, la separación, la distinción.

Carácter histórico: de la clasificación de derecho público, derecho privado. Criterios teóricos de diferenciación elaborada hasta ahora por la doctrina no son definitivos.

Hay unos rasgos propios pero no definitorios. Usamos unos criterios históricos para realizar la clasificación:

1. Por razón de la utilidad o interés serán de derecho privado si atiende a un interés particular o por el contrario derecho público que atienden al interés de la comunidad o a cuyo servicio está el Estado.
2. Por razones del sujeto u órgano o fuente de producción: intervención de un órgano público en derecho público o solo particulares (derecho privado) Y por razón de la tutela.
3. Por razón de la coacción según sean normas de ius cogem (taxativas) o normas dispositivas.

Los elementos de este Ordenamiento jurídico son interdependientes y dinámicos. Interdependientes porque reciben reciprocas influencias de manera que un cambio de un elemento supone un cambio en los demás. Los elementos son dinámicos por que el Ordenamiento jurídico se recrea y se muestra constantemente en el marco de unas instituciones o categorías jurídicas permanentes: La estabilidad de unos valores jurídicos constitucionales como la igualdad, y la variabilidad de las normas que desarrollan estos valores constitucionales. Por ejemplo: en el ámbito de interpretación de las normas jurídicas, muchas veces el alcance de una norma va más allá de las intenciones del legislador incluso puede ser aplicada a consideraciones no previstas cuando se creó. Aquí se da una articulación o elaboración natural de la norma que en alguna medida parece ir más allá de su intención original pero que no supone creación de Derecho porque la norma ya existe.

Este sistema jurídico se constituye por diferentes elementos. Estos elementos son las normas e instituciones como elementos implicantes y no yuxtapuestos.

Características del Ordenamiento jurídico

Un Ordenamiento jurídico es válido porque sus elementos no han sido derogados ni expresa ni tácitamente y la idea de Ordenamiento jurídico tiene un sentido de actualidad. Es el “Ordenamiento que rige las relaciones de una determinada sociedad” en tiempo presente, es un Derecho positivo vigente. Cuando falta este dato de la vigencia suele emplearse fórmulas más abstractas: “el Derecho romano”, “el Derecho”.

El sistema jurídico es una forma de regulación de la convivencia social en un grupo homogéneo y autónomo. Antes se creía que el concepto de Ordenamiento jurídico era predicable sólo de la organización del Estado y se identificaba el concepto de Ordenamiento jurídico y el de Ordenamiento estatal. Hoy en día se ha relativizado el concepto y se habla de diversidad y pluralidad de Ordenamientos jurídicos porque, ahí donde existe un grupo social que se proponga una autoorganización para conseguir unos fines comunes, cabe la presencia de un Ordenamiento jurídico, luego hay una diversidad de ordenamientos.

¿Qué problemas encuentra el jurista para estudiar y analizar la estructura y el concepto de Ordenamiento jurídico?

Toda idea de Ordenamiento jurídico plantea al menos las siguientes cuestiones básicas (tres temas básicos de la teoría del Ordenamiento jurídico):

1. la unidad, ver si todas las normas que integran un Ordenamiento jurídico pueden reconducirse a una unidad. El Ordenamiento jurídico es un sistema de normas, es necesario ver si las relaciones entre ellas se producen en virtud de unos criterios que las transforme en una estructura unitaria, un todo. ¿Está el Ordenamiento jurídico dotado de la característica de unidad? Esta unidad se conseguirá si las normas respetan el principio de jerarquía normativa. Una norma inferior nunca puede ir en contra de una norma de superior rango. Se produce una búsqueda de criterios que permitan identificar al derecho y unificado. Y este es un tema recurrente y clásico en la teoría del Ordenamiento jurídico.
2. la racionalidad o sistematicidad jurídica o coherencia del Ordenamiento jurídico. Hay que precisar si este conjunto de normas constituye además un sistema. Si aparecen las normas relacionadas con criterios lógicos que les den coherencia y se obtiene la racionalidad del Ordenamiento jurídico si en este no se dan normas antinómicas (situaciones donde se aplican dos normas, una prescribe una determinada actuación, y la otra prescribe lo contrario), conflictos de normas. Los conflictos de normas se dan con cierta frecuencia dentro del Ordenamiento jurídico. El legislador no siempre consigue actuar de un modo racional, lo cual produce estos conflictos de normas en el Ordenamiento jurídico.y
3. la plenitud jurídica o completud del Ordenamiento jurídico. Hay que ver si el Ordenamiento jurídico es completo, si posee soluciones para todos los conflictos jurídicos que puedan surgir en su seno en la sociedad destinataria de sus normas, su capacidad de cobertura y que no existan lagunas. La capacidad de respuesta ante los problemas y retos que se le plantean. Quedará asegurada si no se dan vacíos legales o lagunas del derecho.

Problemas que resuelve la consideración del derecho desde la perspectiva del Ordenamiento jurídico

El problema de la norma sin sanción

Es indiscutible que la sanción no puede encontrarse en todos y cada uno de los enunciados o las normas que integran un Ordenamiento jurídico. La coerción o coacción es requisito esencial del Derecho, pero la coacción va referida al sistema jurídico en general, se predica del todo, no de cada una de las partes. La coacción es propia de la mayoría de las normas que integran un Ordenamiento jurídico, pero no de todas. Las que no tienen carácter coactivo, las no independientes se encuentran en unión especial, en interrelación, con normas que sí instituyen actos coactivos. El ordenamiento en su conjunto tiene carácter coactivo. Es el todo quien configura el aparato coactivo del Estado para producir sanciones.  Que se pueda decir que pertenece al Ordenamiento jurídico por satisfacer los requisitos marcados por éste. Contenga sanción o no.La sanción es el contenido y objeto final. Será el Ordenamiento jurídico en su conjunto el que tendrá carácter coactivo y la idea de sanción, por tanto, hay que referirla al sistema jurídico. Es decir, es el Ordenamiento jurídico quien configura el aparato coactivo del Estado y quien establece las sanciones.

El problema entre la validez y la eficacia del derecho

Si planteamos el tema desde el punto de vista de la norma no existe relación de interdependencia entre validez y eficacia, es decir, una norma es válida si pertenece al Ordenamiento jurídico aunque no sea eficaz, esto es, aunque no se aplique.El problema será distinto si se plantea en el ámbito de todo el sistema, de todo el ordenamiento, sí hay interdependencia entre eficacia y validez, de hecho, la ineficacia del Ordenamiento condiciona su validez. Se produce una reducción de la validez a su eficacia. La ineficacia afecta a su validez, pues si un Ordenamiento jurídico no se cumple podemos decir que no existe

Detrás de todo Ordenamiento jurídico hay un poder efectivo que lo mantiene. El poder político efectivo es el fundamento último de la validez del Ordenamiento. El poder apoya la existencia de Derecho positivo, y si ese derecho no es eficaz, en su conjunto, esto supone que el poder no es efectivo y entonces no puede servir como fundamento último de la validez del Ordenamiento jurídico. A través de la eficacia del poder se hace posible el mantenimiento del Ordenamiento y en este plano validez y eficacia son interdependientes. Así identificamos al Ordenamiento con el hecho de su eficacia global. La existencia de la validez de un Ordenamiento se fundamenta en su eficacia. Existe una interdependencia entre validez y eficacia. Si el Ordenamiento jurídico falla, entonces no es válido.

El problema del Derecho consuetudinario

Una norma consuetudinaria es válida cuando forma parte de las fuentes del derecho, en atención a que reúne los requisitos materiales y formales que exige el Ordenamiento jurídico. El elemento decisivo es el poder, la facultad, que el Ordenamiento otorga a determinados órganos para el reconocimiento de costumbres jurídicas. Normalmente, este poder se atribuye a los Tribunales, pero también lo detentan otras entidades de la Administración pública. La distinción entre uso social jurídico y uso social es la pertenencia o no al Ordenamiento jurídico, pero no por diferencias de contenido, sino por el órgano al que el Ordenamiento jurídico atribuye la competencia para tal fin, para que ejerza ese poder y declare que esa costumbre es norma jurídica, una norma consuetudinaria.

El problema de las contradicciones entre normas o racionalidad del sistema

El Ordenamiento jurídico como organismo complejo establece medios y herramientas para solucionar este problema y además lo hace como instancia superior. El legislador actúa con las mejores intenciones aclarando o marcando un orden de convivencia. Pero no siempre actúa de modo racional La antinomia jurídica se da cuando dos normas que se pueden aplicar a distintos casos dan soluciones discrepantes. El problema de la antinomia se soluciona plenamente desde el punto de vista del Ordenamiento jurídico porque establece medios para solucionarlo como instancia superior. Por encima del choque de dos normas, el Ordenamiento jurídico fija criterios para resolver el choque entre dos normas que ofrecen dos soluciones diferentes al mismo problema jurídico o caso.

El problema de los destinatarios de las normas

El ordenamiento permite encontrar un concepto integral del fenómeno jurídico que incorpora las posiciones formalistas, los conceptos puramente formales que encierran la normatividad propia del Derecho con elementos sustantivos; El contenido material del Derecho, la realidad social sobre la que va a ser aplicado. Así se impide considerar al Derecho como algo aislado y como el vínculo entre lo formal y lo material. El Ordenamiento permite tener un concepto integral del Derecho donde se desarrolla el Derecho al igual que la noción de Ordenamiento jurídico permite entender una correcta relación entre Derecho y poder.

Dificultades de carácter ideológico.

Además de dificultades lingüísticas, las tiene ideológicas. Es meritable elaborar distintos conceptos de derecho en función del objetivo a cubrir. P. e., a un antropólogo, a un sociólogo o a un historiador, los conceptos que necesitan incluir dentro de derecho tienen que ser suficientemente amplios y por ello no se refieren al derecho como derecho sólo de los estados modernos, sino que comprende el derecho tal y como se ha conocido a lo largo del tiempo. En cambio, un abogado laboralista, que se refiere al derecho laboral español, estará manejando un concepto de derecho mucho más restringido y esto explica la pluralidad de definiciones habidas sobre el derecho. Ello, además, no excluye la conveniencia de avanzar hacia un concepto unitario del derecho, válido para todas las ciencias, eliminando aspectos inoportunos o posiciones marcadamente ideológicas. Para diferentes juristas puede haber distintos conceptos, para uno práctico le interesa cómo resolver el caso sobre el que está, un jurista teórico buscará la naturaleza jurídica de las instituciones, hacer teorías.

El concepto de ideología exige algunas aclaraciones para poder ser usado sin equívocos en relación con el derecho.

Hoy en día ideología se entiende como estudio de ideas, concretamente sistemas de ideas que funcionan como una guía para la acción en el terreno social y práctico, así como la proyección que tales ideas tienen en la conciencia de los individuos.

Acepción marxista que tiene un sentido esencialmente peyorativo, la ideología como fenómeno de falsa conciencia.

El carácter ideológico puede predicarse tanto de la manera de estudiar un objeto como del objeto mismo. Ninguna ciencia está completamente libre de ideología. Los juicios de valor, el ambiente social, la educación anterior, los modos de vida y en general el contexto que rodea al investigador no pueden separarse de su actuación científica.

La influencia de la ideología es especialmente intensa en las ciencias sociales o humanas. Es por ello que encontramos definiciones ideológicas del derecho tanto en su sentido fuerte como en el débil, dependiendo de la inclusión o no de factores que tienen significado próximo al de derecho pero que no pertenecen a su estructura básica, p. e., el derecho no es justicia, ni es poder, ni es la norma.

Aquí tenemos que mentar a Hans Kelsen, que es un ejemplo claro de definición ideológica del derecho en sentido débil. En su “Teoría pura del derecho” pretende un conocimiento del Derecho sin contaminación de tipo ideológico, apartándola de la ética, la política y el arte.

Su modelo de ciencia jurídica persigue una noción del derecho puramente objetivo y neutral, basándose en el principio de la pureza del método.

Si el derecho es un objeto independiente y por tanto la disciplina jurídica es una ciencia autónoma, urge apartarla de toda mezcla con otras ciencias. La depuración metódica de la ciencia jurídica y la delimitación del derecho tiene que realizarse en dos direcciones, por un lado, frente a la tendencia ético política y por otra parte frente a la tendencia sociológica. Se trata de establecer una separación de fronteras y de temas y no tanto negar legitimidad a lo ético, lo político o lo sociológico, consiguiendo una noción neutral del derecho y de ahí que podamos hablar de derecho injusto.

Su obra se propone dar cuenta de la estructura básica del derecho positivo, una investigación acerca de las condiciones del conocimiento jurídico, es algo formal y por ello sólo tiene cabida lo que se refiere a su objeto básico que son las normas. Ver cuál es el criterio que permite atribuir al derecho su carácter como tal.

Desde otras concepciones ajenas a Kelsen u otras que aún siendo kelnesianas pero posteriores, se entiende que los factores ideológicos cumplen un papel importante. P. e., Dworkin parte de un concepto que si deja de un lado lo ideológico se deja también lo más importante del derecho, como son las concepciones de igualdad o de justicia. Desde un punto de vista marxista una visión como es la de Kelsen podría considerarse llena de carga ideológica al ser un planteamiento unilateral o reductor.

En el caso de las ciencias que estudian una realidad creada por el hombre, una realidad artificial, es posible pensar que los objetos del estudio son también ideológicos. No sólo es ideológico la ciencia del Derecho, sino el Derecho mismo.

Existen ciertos temas o realidades que se prestan particularmente a ser objeto de ideología. Marx menciona como ejemplo a la religión como la más paradigmática del sentido ideológico. Un ejemplo sería la fusión que hay entre el Estado y el islamismo en una interpretación fundamentalista del mismo.

El problema de la validez del Derecho

Uno de los rasgos esenciales del Ordenamiento jurídico es su unidad. Es una de las problemáticas típicas. La unidad quiere decir que todas las normas están relacionadas entre si en una estructura jerárquica, de manera que las normas inferiores deben su fundamento a las normas superiores. Todas las normas en general deben su validez a una norma fundamental situada en el punto más alto, en la cúspide de la jerarquía normativa. La unidad del Ordenamiento jurídico involucra el problema de la validez. La validez se obtiene cuando todas y cada una de las normas del Ordenamiento jurídico son válidas formal y materialmente:

La validez formal se da cuando una norma es elaborada por el órgano competente y de acuerdo a los requisitos y procedimientos establecidos en la norma superior jerárquica. Una norma puede ser parcialmente válida cuando le falta una de las dos características de competencia normativa o procedimiento de elaboración.

La validez material de una norma es cuando el sentido de la prescripción de ésta es conforme y no contradictorio con el sentido de la prescripción de la norma superior jerárquica. Se trata de una armonía de los contenidos normativos. Por ejemplo, el texto constitucional garantiza la libertad religiosa y de culto. Hay una Ley Orgánica que regula esta libertad de cultos y da lugar a un pluralismo de credos. Esta ley sería inválida materialmente si no respetara lo establecido en la norma constitucional.

La mayoría de las normas jurídicas cumplen una doble funcionalidad, un acto de producción del Derecho o un acto de aplicación del Derecho, según el punto donde nos situemos respecto de la ley:

• una función de competencia normativa (creadora, de producción jurídica) con respecto a la norma inferior. El reglamento cumple una función normativa con respecto al acto administrativo.
• y una función de aplicación o de recepción, con respecto a las normas superiores. P. e., el reglamento lo cumple con respecto a la ley.

Hay dos excepciones a esta doble funcionalidad:

1. La norma más alta del Ordenamiento jurídico, como es la norma constitucional, que cumple la función creadora, pero no aplicadora del derecho anterior, pues no hay una norma por encima.
2. La norma más baja, la que cierta la pirámide normativa, cumple siempre una función aplicadora del derecho. Es un acto de ejecución de sentencia judicial, por debajo no hay ningún otro derecho.

No hay que confundir la validez material de la norma con la justicia de la misma. Lo primero es un tema de legalidad, mientras que la justicia es un tema estimativo, de axiología jurídica, valorativo.

Teoría de las fuentes del Ordenamiento jurídico. Su problemática. Fuentes formales y materiales del Derecho.

Fuentes del ordenamiento jurídico: se entiende vulgarmente por fuente el lugar de donde emana o surge algo. En el caso del derecho sería la raíz o principio de donde surge lo jurídico. La expresión fuente es una apelación hidráulica, lugar por donde fluye algo. En el lenguaje jurídico al igual que en el lenguaje común, el término fuente designa lo mismo, la idea de principio u origen. La idea de cauce por los que algo (normas o aguas) fluye.

Fuente material del derecho: son las causas y fuerzas sociales que conforman la juridicidad. Son aquellas fuerzas sociales, hechos y procesos, que dan origen y determinan las normas. En definitiva, la fuente material del derecho alude a las fuentes de la génesis histórica del derecho, a los factores de su desarrollo y expansión. Se pregunta ¿Cómo y por qué surge la norma?

Fuente formal del derecho: son aquellas categorías o modos básicos en que se exteriorizan las normas jurídicas. En definitiva, aluden al caudal de procesos formales a través de los cuáles, lo jurídico, se manifiesta. La fuente formal del derecho más que al origen en sí mismo del derecho, alude a los modos mediante los que, en una sociedad constituida, se manifiestan y determinan las normas jurídicas como preceptos concretos y obligatorios. Se refiere a los actos exteriores o vías concretas creadoras de derecho, se refiere a las formas de manifestación del derecho, por ejemplo, la legislación o la costumbre.

En definitiva, la fuente material del derecho viene a ser las influencias causales, históricas y los motivos lógicos que determinan la existencia de una norma en un determinado tiempo y lugar, mientras que la fuente formal del derecho alude a los criterios de validez jurídica aceptados por un ordenamiento jurídico, las formas de manifestación del derecho.

Esta pluralidad significativa ha sido responsable de numerosos equívocos surgidos del uso de una misma expresión para significar cosas diferentes. Por fuente material entendemos una cosa diferente que por fuente formal. Esta tradicional distinción entre la fuente formal y la fuente material ha dado origen a equívocos en la ciencia jurídica debido a usar el mismo término para cosas diferentes.

El estudio del proceso de la generación del derecho nos abre camino para indagar las motivaciones que empujan al nacimiento del derecho. En esto, básicamente, existen dos tipos de razones:

Motivaciones lógicas, morales o éticas y que comportan una investigación o estudio filosófico- jurídico. Como, por ejemplo, la aspiración de hacer justicia. Son razones últimas o trascendentes que comportan una investigación del linaje filosófico jurídico.Motivaciones inmediatas o próximas que igualmente inciden en el proceso de generación de la ley, en el origen, desarrollo y expansión del derecho. Estas motivaciones comportan un estudio sociológico-jurídico.

Así, se suele llamar fuente material de derecho al estudio filosófico y sociológico de los motivos éticos y de los factores que condicionan y dan lugar a las normas jurídicas así como sus transformaciones. Mientras que, la expresión fuente del derecho, simplemente, sin especificar, habitualmente se refiere a fuente formal del derecho, a los procesos o medios en virtud de los cuales las normas jurídicas se manifiestan o se positivizan con fuerza legítima obligatoria o lo que es lo mismo, con vigencia y eficacia.

Las fuentes del derecho o fuentes formales del derecho se corresponden con cuatro formas de poder clarísimo:

1. El poder legislativo, que se expresa a través del proceso legislativo.
2. El poder judicial, que se expresa a través de la jurisdicción.
3. El poder social, que se expresan a través de los usos y costumbres jurídicas.
4. El poder negocial o autonomía de la voluntad que se expresa a través de la fuente negocial.

En las sociedades actuales nos encontramos con ordenamientos complejos, es decir, dotados de más de una fuente de producción normativa. Así, hablamos en plural de fuentes del derecho.

Del mismo modo que existe la necesidad de jerarquizar el plural ordenamiento jurídico para unificarlo, también existe la necesidad de ordenar la pluralidad de fuentes del ordenamiento estableciendo una jerarquía entre ellas.

El problema de la textura abierta.

Todo sistema jurídico, de partida, por muy desarrollado que esté, a efectos lingüísticos, presenta el carácter de la textura abierta. Las leyes dan una respuesta muy amplia a problemas jurídicos concretos, por lo que no logran soluciones eficaces. Significa espacio abierto sin resolver, con límites inciertos. En estos caso hay quienes dicen que los jueces tienen y ejercen libertad para decidir sobre el problema de la indefinición. Cuando se trata de resolver situaciones individuales bajo normas generales, es muy difícil aplicar la norma con un núcleo de certeza total, aquello que sí contempla la norma y lo no contemplado y exigido por el caso concreto y que supone una zona de penumbra. Es un problema dual, un núcleo de certeza con un perímetro de penumbra.

La textura abierta para cualquier tipo de aproximación al derecho viene de lejos y tiene una importancia fundamental. Hoy en día, por vivir en sociedades pluralistas tiene más relevancia.Núcleo de certeza: los supuestos de hecho que sí son contemplados por la norma.Zona de penumbra: aquellas circunstancias o factores propios de la casuística que se trata de resolver pero que no son contemplados por la norma.Estas zonas de penumbra son lo que se conoce técnicamente como textura abierta.Este problema repercute especialmente en el campo de la aplicación del derecho y sobre todo en el papel que desempeña el órgano jurisdiccional (los jueces que se enfrentan con más o menos frecuencia a casos difíciles). Estos casos difíciles se caracterizan porque para resolverlos, el mero recurso al derecho positivo (la normativa) no es suficiente. Como los jueces tienen el deber inexcusable de resolver y por ello deben de pronunciarse sobre asuntos que conocen, incluso, a pesar que sus soluciones pueden resultar insatisfactorias, a pesar de la textura abierta de las normas.

Consideraciones dadas por Ronald Dworkin  y Herbert Hart

Casos difíciles son aquellos que, por no haber una norma aplicable, hay varias aplicables pero contradictorias o simplemente las normas están formuladas ambiguamente, no se puede resolver fácilmente la controversia jurídica, el conflicto o el caso por que el profesional del derecho no puede encajar el caso en la norma jurídica.

Herbert HartLos jueces crean derecho y tienen la posibilidad de ejercer una labor creadora. Esto es posible debido al problema de la textura abierta. En esos huecos es dónde los tribunales desarrollan una función de crear derecho. Esto tiene como consecuencia que los órganos que en un principio no tienen como función crear, acaben creando.La definición de textura abierta según Hart: “La textura abierta del derecho significa que hay áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales que procuran hallar un compromiso entre los intereses en conflicto que varían de caso en caso”. De su obra “El concepto del derecho”.No impide reconocer el poder o protagonismo que tienen los órganos de creación de normas.La Teoría de la discrecionalidad judicial con relación al problema de la textura abierta.

De este planteamiento se pueden extraer tres conclusiones importantes:Conlleva negar que el derecho tiene respuesta para todo. Niega la idea de la plenitud del derecho.Pone en tela de juicio la concepción mecánica o declarativa de la jurisprudencia. El juez puede aplicar el derecho en la mayoría de los casos, pero otras veces crea el derecho. En este sentido niega la aplicación mecanicista o declarativa de la lógica formal.

Ronald DworkinSe opone al positivismo. Respeta a Hart, pero se opone radicalmente al positivismo jurídico que defiende Hart.Frente a la tesis de la discrecionalidad judicial, sostiene que siempre hay una respuesta correcta (Teoría de la respuesta correcta de Dworkin) dentro del propio orden jurídico y esto es válido incluso en los casos difíciles. Los casos insolubles son realmente extraordinarios en los sistemas jurídicos evolucionados. Puede haber situaciones en las que no existe una norma concreta aplicable al caso. Entonces el juez debe hacer valer otros estándares que también forman parte del derecho.Junto al derecho explícito hay un derecho implícito que viene formulado por una serie de principios jerárquicamente ordenados y que están marcados por el derecho explícito. Marcan el ideario de una comunidad. La especificación de estos principios constituyen un todo y además son el material indicado para solucionar los casos de textura abierta.Dworkin señala que los principios implícitos también forman parte del sistema jurídico y se consigue una respuesta suficiente y correcta para solucionar el problema. Lo que nos viene a decir es que los principios proporcionan un material estupendo para dar respuesta a los casos difíciles. El derecho no debe limitarse a las normas, a las leyes. Esta visión amplia del derecho tiene amparo en las constituciones ya que recogen valores y principios para dar cabida a los más amplios intereses y necesidades de la sociedad. Esto facilita la vinculación conceptual del derecho a la moral. La labor del juez es descubrir aquel principio que le va a servir de apoyo para resolver los casos difíciles.Para Dworkin un sistema jurídico incluye otro tipo de derecho, un conjunto de principios jerárquicamente ordenados que están implícitos o son presupuestos por el derecho explícito. Dworkin llega a decir que estos principios implícitos son precisamente los que marcan el perfil y la esencia de una comunidad jurídico política..El juez tiene que ser un buen conocedor del derecho y descubrir los principios. Añade que el juez no tiene libertad de decisión, no es discrecional sino que ha de atenerse a estos principios que aúpa a la primera línea de las fuentes del derecho.  Reconoce que la función del juez es técnica, no mecánica, aunque a diferencia de Hart, no reconoce la función creadora de derecho que Hart otorga al juez.

El problema de las antinomias y sus clases.

El ideal de la coherencia del ordenamiento jurídico obedece a la preocupación de asegurar la certeza jurídica, dejando fuera a la incertidumbre y a la arbitrariedad.

Este ideal de coherencia descansa sobre la creencia de una supuesta racionalidad del legislador, pero en realidad esta racionalidad es lejana, ya que existen lagunas y antinomias. Así, en la práctica jurídica se dan situaciones reguladas por dos o más normas que prescriben soluciones diferentes o incompatibles, lo que conlleva a la imposibilidad de aplicar el ordenamiento jurídico en su totalidad.

La coherencia es la cualidad que hace compatibles todas las normas del ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico es incoherente cuando en su interior existen normas incompatibles que establecen diversas e incluso contradictorias consecuencias para un mismo supuesto jurídico.

Cuando en el ordenamiento jurídico existen dos o más normas incompatibles se dice que se ha producido una situación de antinomia jurídica y a estas normas incompatibles se les denomina normas antinómicas (anta: contra ; nomos: norma).

En una definición más precisa una antinomia jurídica es una situación que se produce cuando dos o más normas presentan un contenido incompatible, perteneciendo a un mismo ordenamiento jurídico y afectando a un mismo ámbito de validez jurídico. Para que se dé un supuesto de antinomia jurídica, al menos se han de cumplir tres requisitos, que son que:

1. Las normas pertenezcan al mismo ordenamiento.
2. Las normas regulen el mismo ámbito de validez.
3. Las normas determinen situaciones jurídicas incompatibles.

Si las normas pertenecen a distintos ordenamientos jurídicos no son normas antinómicas, aunque su contenido prescriptivo sea contradictorio. Ya que ambas normas son válidas dentro de sus respectivos ordenamientos y ambos ordenamientos son independientes poseyendo su propia esfera de validez material y personal.

Sí aún así se producen antinomias, será que los ordenamientos no son plenamente independientes entre sí, bien porque mantienen una dependencia plena (relación de subordinación) o una dependencia relativa (entre ambos ordenamientos existe una relación de reenvío o de recepción de campos comunes).

Si las normas no tienen el mismo ámbito de validez tampoco se produce antinomia jurídica. Para que las normas sean antinómicas han de coincidir en los criterios de validez  material, personal, espacial y temporal.

Para que tales normas sean incompatibles han de ordenar actos de la misma naturaleza (validez material), dirigidos a los mismos destinatarios (validez personal), aplicarse en un mismo territorio (validez espacial) y que ninguna de ellas haya sido derogada (validez temporal).

Los supuestos de antinomia admiten diversa gradación, pudiendo hablarse de:

• Norma antinómica absoluta.
• Norma antinómica relativa.

El grado absoluto o relativo de la incompatibilidad puede afectar a toda o a una parte de la prescripción. Si en el ordenamiento jurídico existen normas antinómicas, que impiden su coherencia, es necesaria la búsqueda de unos criterios para subsanar tales supuestos de antinomia para evitar la incertidumbre en la aplicación de las normas por parte de los jueces y la incertidumbre por parte de los ciudadanos.

A tal efecto el ordenamiento jurídico ha de establecer el método oportuno para elegir la norma válida entre las normas incompatibles.

El método más oportuno no es el dejar discrecionalidad a los jueces para elegir entre las dos o más normas contradictorias, ya que se les atribuirían facultades legislativas y sería un criterio de elección subjetiva. Así, se impone la elección de la norma valida según criterio objetivos marcados por el propio ordenamiento jurídico.

Estos criterios podrán variar conforme a los casos de incompatibilidad pero serán criterios fijos, objetivos y susceptibles de conocimiento y aplicación judicial, al margen del criterio de la solución más justa al caso aplicar.

El criterio de justicia prevalece en el proceso de creación del derecho, sin embargo, en el proceso de aplicación del derecho el principio rector es el de la certeza.

Los criterios de resolución de supuestos de antinomias: Criterios de jerarquía, de especialidad y cronológico. Conflictos entre los mismos

Los criterios que emplea el derecho para resolver los casos de antinomia son:

1. Jerarquía de las normas.
2. Especialidad de las normas.
3. Cronología de las normas.

Los criterios de jerarquía y cronológico presentan un carácter formal, pues consideran el momento de validez de la norma y el lugar que ocupa en la jerarquía. El criterio de la especialidad tiene un carácter material ya que es el contenido específico de la norma el que fundamenta la validez de este criterio.

Jerarquía de las normas

Según el criterio jerárquico se aplica la norma superior jerárquicamente según el orden de prelación de fuentes señalado por el propio ordenamiento jurídico: “la norma superior deroga norma inferior”.

Un ejemplo es lo que indica el artículo 1§1 Código Civil: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. La ley prevalece sobre la costumbre y la costumbre prevalece sobre los principios generales del derecho.

Las dos ramas del derecho, el público y el privado establecen sus propias jerarquías, por que el criterio de jerarquía es el predominante y más generalizado, en ambas ramas se establece un orden de prelación de fuentes jerárquico, dado que es un baremo muy marcado, aunque en algunos casos se dan excepciones.

Además este criterio es el de más fácil aplicación, sobre todo en los derechos más formalizados como son los pertenecientes al sistema continental o de tradición romanista europeo.

Sin embargo, este criterio de jerarquía presenta dificultades en casos de derechos en formación, como puede ser el derecho internacional y el derecho comunitario europeo o en casos de derechos no formalizados, como son los derechos de tradición anglosajona, donde predominan las normas no escritas.

Pero incluso en los derechos formalizados donde hay un orden de fuentes, el criterio jerárquico encuentra sus dificultades. No existen problemas cuando cada órgano de poder produce un determinado tipo de normas, pero sí puede haberlos cuando un mismo órgano de poder crea una variedad de normas que puede que sean incompatibles entre sí o incluso cuando diversos órganos tienen la facultad de crear una misma norma (conflictos de competencia).

Especialidad de las normas

Supone la aplicación de la norma que regula de modo específico una determinada materia y en consecuencia la prevalencia será de la norma particular y concreta sobre la general y típica: “norma especial deroga norma general”.

En un sentido amplio, se dice que una norma es especial cuando presenta unas cualidades en orden a su validez personal o material. Por ejemplo, en el orden de validez personal una norma autonómica es más especial que una orden estatal y en cuanto al orden de validez material una norma estatal es más especial que una norma autonómica.

Al mismo tiempo que existen antinomias en el ordenamiento jurídico, también puede ocurrir que existan conflictos entre los criterios de solución de normas antinómicas:

Cronología de las normas

Según el criterio cronológico se aplica la norma promulgada con posterioridad: “ley posterior deroga ley anterior”. Para fijar qué norma es anterior en el tiempo hay que acudir a medios de verificación. Esta verificación es sencilla cuando se trata de normas escritas o expresas, se puede ver cuándo se realizó su publicación en el B. O. E., etc., aún cuando la documentación pueda resultar dificultosa si se trata de normas muy antiguas, con problemas de ubicación de sus orígenes y de datación de su fecha.

En el caso de tratarse de normas de derecho consuetudinario, resulta además complicado indicar cuando nació la costumbre jurídica, es decir, cuando la costumbre adquirió fuerza jurídica y dejó de ser un simple uso social.

Conflictos entre los criterios de solución de las normas antinómicas

Del mismo modo que en el ordenamiento jurídico se producen supuestos de antinomias, también pueden darse conflictos entre los criterios de solución de normas antinómicas. Así podríamos hablar de supuestos de antinomia normativa de primer grado, a los que nos hemos estado refiriendo hasta ahora y de criterios de solución de antinomias de segundo grado, que veremos a continuación.

En estos casos el planteamiento es qué sucede cuando el conflicto no es entre las normas sino entre los criterios de solución aplicables a las normas antinómicas. Cuando la incompatibilidad entre dos normas puede resolverse aplicando criterios diferentes y según el criterio usado, resultaría vigente una u otra de las normas siendo éstas contrarias entre sí.

Habría discrecionalidad, y se podría aplicar el criterio según se quiera que sea una u otra norma la válida. Por ejemplo, la constitución de 1978 sería incompatible con una ley posterior, según el criterio de jerarquía será válida y prevalecerá la norma constitucional. Pero, según el criterio cronológico prevalecerá la ley posterior.

Para estos casos de incompatibilidad, el ordenamiento jurídico ha de establecer un orden de prelación por las mismas razones de certeza y seguridad jurídica por los que se establecen los criterios objetivos para solucionar las antinomias. Para ello, se establece una jerarquía entre los propios criterios de solución de normas antinómicas.

Así, en los conflictos entre criterios de solución de normas antinómicas, al criterio que se le concede menor valor es al criterio cronológico, ya que la razón del tiempo parece ser un elemento coyuntural no especialmente valioso. Por el contrario, el criterio más valioso es el de la jerarquía, seguido por el de la especialidad, por que ambos atienden a requerimientos sustantivos:

                                       Criterio de la jerarquía

                                       Criterio de la especialidad

                                       Criterio de cronología

Los supuestos de incompatibilidad de los criterios de solución de normas antinómicas se pueden reducir a los siguientes supuestos:

1. incompatibilidad entre el criterio cronológico y el jerárquico.
2. incompatibilidad entre el criterio cronológico y el de especialidad.
3. incompatibilidad entre el criterio jerárquico y el de especialidad.

a) Incompatibilidad entre el criterio cronológico y el jerárquico.

Tiene fácil solución dado que, en cualquier momento y en todo caso, predomina el criterio jerárquico sobre el cronológico. Tal conflicto acontece cuando existe un contraste o lucha entre la norma superior-anterior (como es la Constitución del ejemplo) y la norma inferior-posterior (en el ejemplo la ley posterior).

b) Incompatibilidad entre el criterio cronológico y el de especialidad.

Tal conflicto acontece cuando es antinómica una norma anterior-especial y una norma posterior-general.

Por ejemplo, el Acuerdo entre la Iglesia católica y el Estado español de 1979 d. C. contra Ley Orgánica de libertad religiosa de 1980 d. C. aplicable a todas las confesiones acreditadas en España.

En principio, prevalece la norma especial, pero la solución depende en gran medida en la valoración del juez y del juicio que se emita sobre la norma especial.

Si la norma posterior-general es jerárquicamente superior, su aplicación puede ser preferente por la aplicación del criterio de la jerarquía.

Sólo cuando la norma posterior-general tiene el mismo rango que la norma anterior-especial es preferente esta última por la aplicación del criterio de especialidad.

c) Incompatibilidad entre el criterio jerárquico y el de especialidad.

Tal conflicto acontece cuando entran en colisión una norma superior-general con una norma inferior-especial.

En nuestros derechos históricos abundan los ejemplos de oposición entre el criterio de jerarquía y el criterio de especialidad, concretamente en el proceso de expansión del derecho castellano a los demás territorios, superponiéndose éste, por ejemplo, al derecho consuetudinario de esos territorios y también la reacción de las autoridades locales defendiendo sus intereses aduciendo el contra legem, para mantener la prevalencia de dichos derechos consuetudinarios como derechos especiales. ¿Cuál es el criterio que prevalece? No existen soluciones unívocas, ni se pueden establecer generalidades. El problema se debe contemplar históricamente, pero sí se constata una progresiva prevalencia del criterio de la jerarquía conforme el derecho se unifica y estabiliza.

La uniformidad y racionalidad jurídica comporta un orden de prelación de fuentes en el que prevalece el criterio de jerarquía. Así, por ejemplo, las Autonomías legislan en ciertas competencias porque, previamente, la Administración Central le ha cedido estas competencias.

En resumen, hay que distinguir entre antinomias de primer grado y antinomias de segundo grado:

• antinomia de primer grado: antinomias normativas.
• antinomia de segundo grado: conflicto de solución de las antinomias normativas. Las antinomias de segundo grado se ciñen a tres supuestos:
  1. Incompatibilidad del criterio cronológico y el criterio de jerarquía.
  2. Incompatibilidad del criterio cronológico y el criterio de especialidad.
  3. Incompatibilidad del criterio de jerarquía y el criterio de especialidad.

No existe una regla precisa para la solución de las antinomias de segundo grado, siendo el juez el que debe decidir el criterio que debe prevalecer. No obstante, la solución a las antinomias de segundo grado pueden resumirse en dos reglas:

1. El criterio cronológico es el criterio más débil y cede siempre ante cualquier otro criterio con el que entre en conflicto.
2. El conflicto entre los criterios de especialidad y el de jerarquía no tiene una solución preestablecida, siendo el juez el que debe decidir el criterio que debe prevalecer atendiendo a la naturaleza del caso, los intereses en juego, etc.

Añadir una peculiaridad del ordenamiento jurídico español: la vigente Constitución Española de 1978 ha introducido un nuevo criterio para la resolución de antinomias que es específicamente aplicable entre normas del Estado y normas de las Comunidades Autónomas. Se trata del llamado criterio de competencia establecido en el artículo 149.3 Constitución Española: “Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas”.

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