TEMA 4: FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. LA LEY

1.
Fuentes y su determinación:


Cuando hablamos de fuente en sentido jurídico nos podemos referir a varias cosas como al fin y al origen o causa del bien jurídico (derecho natural) o entenderla también como medio de conocimiento. En tercer lugar podemos entenderla como medio de producción de las normas con dos vertientes como los autores o como medio de expresión (ley/norma)
.

Las fuentes como órgano de producción:

El consejo general del poder judicial en principio no debería crear derecho, pero en la práctica si que crean derecho a través de las sentencias.
El estado organizado crea derecho a través de los decretos legislativos y decretos-ley por parte del gobierno como otorgado por las Cortes para casos de extrema urgencia y siempre que antes de 30 días ese decreto haya sido votado por las Cortes Generales. Los convenios Europeos también forman derecho por ser derecho adscrito al español.También el poder legislativo crea las leyes e incluso el pueblo tiene iniciativa legislativa cuando se recogen 500.000 firmas sobre una materia (excepto las que excluye la constitución).
Otra fuente de derecho son las costumbres, siempre y cuando no sean ilícitas, pero si demostradas.Los convenios normativos también crean derecho, salido de la negociación entre empresas y trabajadores.Se translucen cuestiones políticas y sociológicas porque en los antiguos reinos europeos la ley era hecha por las monarquías, por los reyes; y la costumbre se creaba por los señores feudales en las ciudades. Durante la Revolución Francesa el estado revolucionario y la burguesía liberal creaba las leyes y las costumbres eran las tradiciones conservadoras que quedaron relegadas por debajo de la ley.
La determinación de las fuentes del derecho es una tradición política y social de ese Estado. Las fuentes de creación del derecho son:
1.
Los principios generales del derecho
2.
La ley y la costumbre
3.
La jurisprudencia y la doctrina (no en teoría).
Esto cambió en los sistemas modernos, donde la doctrina eran meros aplicadores del derecho y los principios generales del derecho quedaron de lado. Nuestro ordenamiento jurídico actual se caracteriza por el pluralismo: ley, decreto-ley, decreto legislativo, costumbre, principios generales del derecho…Cuando no existe ninguna regulación para el caso en nuestro ordenamiento impera la equidad ( justicia para el caso concreto) y la analogía (aplicar a un supuesto no previsto por el legislador una norma para un caso no regulado pero muy parecido).

2.Fuentes formales en el código civil y su ordenación jerárquica:

Este presupuesto viene representado en el código civil por el artículo 1 (reformado entre 1973-1974). Contiene 7 apartados y de ellos las notas que debemos sacar son:
-Pone a la jurisprudencia en su lugar como complemento de las fuentes del derecho, no como creador.
-Muestra la importancia de los tratados internacionales que sí son fuente del derecho cuando se hayan aplicado en el BOE.
-No se exige que la costumbre sea local, pero sí que sea probada y lícita.
-La función que se le otorga a los principios generales del derecho, nos indica su sentido y rango.

Directrices fundamentales

El último punto del articulo 1 del código civil es muy importante. Los jueces tienen el deber inexorable de juzgar aunque no haya norma, podrá aplicar la analogía pero no puede omitir una sentencia. Nuestro ordenamiento jurídico admite que hay lagunas de la ley ya que el legislador no puede preveer todos los casos. El rol otorgado a la costumbre debe ser demostrado y es fuente del derecho subsidiaria de 1º grado. Si no hay ley, se aplica la costumbre. En el articulo 3.2 del código civil aparece la equidad que debe ser tenida en cuenta a la hora de resolver el caso para el que no haya regulación, debe considerarse las circunstancias para la aplicación de la sentencia. En el artículo 4.1 aparece la analogía. Y este mismo articulo se mencionan los principios generales del derecho como fuente supletoria de último grado (3º), tienen un carácter informador. El legislador dice que deben informar a todo el ordenamiento jurídico.

Principios que rigen la ordenación de las fuentes del derecho

1º. Principio de jerarquía normativa: ley, costumbre, principios generales.
2º. Principio de sujeción del juez a las normas.
3º. Principio de supremacía de la ley: autoridad preferente de la ley escrita que provoca seguridad jurídica.
4º.

Principios generales del derecho

Tienen carácter supletorio como fuente del derecho y carácter informador. Los principios generales del derecho son en realidad importantísimos. Según el código civil pasan a estar en el primer lugar en el orden jerárquico, fundamentan el derecho.

3. La ley: concepto y clases. Su ordenación después de la Constitución:

La ley puede definirse como la norma jurídica aprobada por aquellos órganos del Estado a los que la Constitución atribuye la potestad legislativa, esto es, el Parlamento o Cortes Generales y Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas (Art. 66.2 Const).
Nuestra Constitución no contiene una relación de materias sujetas a reserva legal. No obstante, son frecuentes las remisiones expresas a la regulación por ley de Derechos y libertades constitucionales.El texto constitucional distingue dos tipos de leyes:

-Las leyes orgánicas:

son aquellas destinadas a la regulación de materias de especial relevancia para el ordenamiento jurídico, como son los derechos fundamentales y libertades públicas, Estatutos de Autonomía y régimen electoral general. Sobre la base de ello, su aprobación, modificación o derogación debe ser aprobada por ambas Cortes (Congreso y Senado) y obtener mayoría absoluta en el Congreso en una votación final sobre el texto de la norma.
–

Las leyes ordinarias:

regulan materias no reservadas a ley Organica. Son aprobadas por mayoría simple (más votos a favor que en contra) en las Cámaras legislativas. Tienen carácter de ley ordinaria tanto las que emanan de las Cortes Generales como aquellas procedentes de las Asambleas Legislativas de las Comunidades autónomas.Los conflictos entre leyes ordinarias y leyes orgánicas no se resuelven en virtud del principio de jerarquía normativa, sino en virtud del principio de competencia. En caso de que una ley ordinaria invada el ámbito material reservado a la ley orgánica, cabe que el Tribunal Constitucional declare su inconstitucionalidad; e igualmente en el supuesto contrario.Las características intrínsecas de la ley son:
-Racionalidad
-Obligatoriedad
-Generalidad
Las características extrínsecas de la ley son:
-Publicación
-Promulgación

Proceso de formación de las leyes
1.Iniciativa legislativa
-Gobierno: con proyectos de ley
-Congreso y Senado: con propuestas de ley
-Comunidades Autónomas: a través del Gobierno o el Senado
-Popular: con más de 500.000 firmas y solo para materias exclusivas.
El proceso de formación de una ley es sencillo. Primero se discute en el Congreso de los diputados y se vota el articulado de esa ley. Se aprueba cuando alcanza mayoría absoluta o simple dependiendo del tipo de ley. Esta proposición de ley se envía al Senado, donde se discute y vota sobre lo propuesto. Si se desea modificarla se realizan enmiendas a esa ley o vetos para anularla y se reenvía al Congreso. Si no la aprueba el Senado, el Congreso debate esa modificación. Si el Congreso voto y alcanza la mayoría absoluta se aprueba esa ley. Por lo que la ultima palabra la tiene siempre el Congreso.Una vez aprobado el texto por el Congreso faltan tres pasos que se juntan en uno:
-Sanción: firma del rey como reminiscencia histórica de épocas en que el rey tenía potestad legislativa. El rey debe sancionar la norma quiera o no quiera.
-Promulgación: certificación del rey donde reconoce que una ley es perfectamente válida, que abarca todos los requisitos formales.
-Publicación: el rey obliga a su publicación en el BOE para que pueda entrar en vigor. Entrará en vigor cuando la propia ley lo prescriba. La vacatio legis es un periodo en el cual no ha entrado en vigor la ley pero ha sido publicada. Las leyes entrarán en vigor a las 20 días si no disponen otra cosa.

Normas que entran dentro del concepto de ley:

1/ Constitución: es la norma básica del Estado, todo ordenamiento jurídico debe estar de acuerdo a ella. La Constitución consta de 169 artículos. Su elaboración se llevo a cabo por los Padres de la Constitución y se aprobó por mayoría absoluta en las Cámaras y más tarde en Referéndum. El 28 de Diciembre entra en vigor. Contiene los derechos fundamentales de la persona, sus deberes como tal, las líneas básicas de dirección del Estado, etc. En ella se fija el procedimiento de creación de leyes. Además también contiene el modo de reformarla en los artículo 166 al 169.

Artículo 166

La iniciativa de reforma constitucional se ejercerá en los términos previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 87 <constitucion.t3.html \ a87>.

Artículo 167

1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado.2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congresopor mayoría de dos tercios podrá aprobar la reforma.3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

Artículo 168

1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título Preliminar <constitucion.tp.html>, al Capítulo II, Sección I del Título I <constitucion.t1.html \ c2s1>, o al Título II <constitucion.t2.html>, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.
2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación.

Artículo 169

No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116 <constitucion.t5.html \ a116>.

En la Constitución además tenemos disposiciones derogatorias o preceptos de aplicación directa como la mayoría de edad establecida a los 18 años.La Constitución prevé las leyes orgánicas y ordinarias:-Orgánicas: relativas al desarrollo de derechos fundamentales. Se distinguen del resto de leyes por la materia que tratan ( derechos fundamentales, aprueben estatutos autonómicos, sobre el régimen electoral general, etc..). El proceso para su aprobación es por mayoría absoluta.
-Ordinarias: las leyes de las demás materias, con esta se exige mayoría simple.
El poder ejecutivo legisla en dos supuestos:

Legislación delegada:

Los decretos legislativos

Artículo 82 CE

1. Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de Ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior < \ a81>.

2. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una Ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo.
3. La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga al Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno.
4. Las Leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.5. La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las Leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control.Los motivos por los que se delega son por comodidad de las Cortes. -Ley de bases: sistema creado por Alonso Martínez. Las Cortes Generales dan al gobierno los principios que debe seguir la ley. -Delegación a través de una ley ordinaria: delega la función de refundir en un sola norma varias normas de distintas épocas en distintos cuerpos legales para evitar el caos normativo. Esta delegación llega a ser de manera expresa, el gobierno debe hacerlo expresamente sobre una materia concreta y fijando un plazo de ejecución.
No se puede subdelegar en otro organismo. En el caso de que el gobierno regule materia de ley orgánica, o que no se sigan las directrices de las leyes de bases que dan las Cortes Generales, se estaría desobedeciendo y los tribunales ordinarios son los que controlarán al Gobierno. Las leyes de bases no ejercen ningún derecho, son simplemente las líneas a seguir por el Gobierno para la creación de leyes, pero hasta que estas no estén vigentes no tendrán ningún efecto.

Legislación de urgencia:

Los decretos-ley

Artículo 86-

1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.
2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.
3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.
Son normas con un rango de ley promulgada rápidamente. Son provisionales, dictadas por urgencia con un plazo de 30 días en los que debe convalidarse y derogarse. Aunque se derogue las situaciones que han estado vigentes bajo ese decreto-ley se mantiene, son derechos adquiridos. Tienen un ámbito limitado no pueden afectar a las instituciones básicas del Estado, ni a los derechos/deberes de los ciudadanos, el régimen electoral, y en general materias de ley orgánica. También existen disposiciones de rango inferior a la ley:
-decretos (a secas)
-ordenamientos ministeriales
-disposiciones de órganos autonómicos
La mayoría son normas que proceden de la administración del Gobierno. Son normas generales y abstractas que nos dicta el poder ejecutivo. Son necesarios porque una ley normal no puede regular todas las peculiaridades del día a día.
Los reglamentos ejecutivos desarrollan una ley, el reglamento es de nivel inferior a la ley por lo que no puede ir en contra de las leyes y menos de las propias leyes que regulan.
Los reglamentos independientes siempre y cuando no haya reserva de ley.

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